【参考文档】不作为犯罪等价性试析-精选word文档 (3页)

犯罪不作为研究不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的义务，并且能够实行而不实行的行为。

不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。

由于不作为的复杂性，其一直是行为上争论的焦点。

（一）不作为的行为性不作为是否为一种行为，这本身就是一个有待论证的问题。

各种行为理论都力图证明不作为的行为性，但成效并不显著。

[1]在某种意义上可以说，不作为的行为性是检测各种行为理论的试金石。

不作为的行为性在证明上的困难来自于它是身体的静止，即不象作为那样存在身体外部动作。

因而在单纯物理意义上是一种“无”的状态。

因果行为论因为强调行为的有体性，因而难以对不作为的行为性作出有效说明，个别学者甚至得出不作为难以称为行为的结论。

[2]为使不作为归之于行为，在因果行为论中，或者是象贝林格那样，放弃行为概念中的意思限定要素，将行为概念变通为没有的的抽象物-人的态度；或者是象李斯特那样，放弃行为概念中的有体性要素，强调行为中的意思作用同结果之间的因果关系。

但在这种情况下，已经难以坚守其因果行为论的基本立场。

目的行为论立足于人的主观目的，消极行为的机械性，对于理解行为的本质具有一定的意义。

但目的行为论主要适用于对故意行为的解释，对于不作为的行为性则难以作出论证[3].为此目的行为论提出“人的形态”（MenschlichesVerhalten ）的概念，在此基础上引申出“目的行动力（finaleTatmacht）以联结作为与不作为，使之共同归属于行为。

[4]这种以目的为出发点的行为理论，在目的行动力的范围内，对于故意的作为与不作为尚能作出解释，对于过失行为，尤其是过失的不作为仍然难以作出圆满的解释。

行为论引入规范评价的立场，跳出了存在论的限制，为不作为的行为性的解释带来了希望。

在物理意义上说，不作为是”无“。

但在社会意义上，只要具有社会重要性，仍然可以评价为”有“。

[5]当然，过于信赖社会的规范评价，完全脱离行为的物理基础，也会使行为概念泛化，消解行为的界定机能。

浅析不作为犯罪作者：席占亚来源：《科学与财富》2017年第12期摘要：行为在法律上的重要性，是指从法律的性质和特征上看，法律本身就是调整特定社会关系的行为规范。

而犯罪，被认为是违反刑事法律规范的严重社会危害性的行为，因此“犯罪是行为，无行为即无犯罪”则已成为近代刑法学的基本原则之一。

现代刑法体系也是以行为作为基本点去判定的。

因此，关于不作为的行为属性问题，即不作为是否能视作行为，不同的刑法学说都具有不同的观点，但目前肯定得上不作为行为性已成刑法界的共识。

本文主要分析犯罪不作为的行为性，同时讨论不作为义务来源的四元说。

关键词：行为不作为犯罪四元说作为义务第一章犯罪不作为的行为性1.1目前存在的争议对于不作为是否具行为性的探讨一直都有所争论，主要有肯定论与否定论的两大对立学说。

肯定论认为，不作为也是犯罪行为的基本形式，是立足在刑事立法和理论的传统建构上的，但仍需对行为进行科学合理的论证。

否定论者则认为，犯罪仅仅是行为，如果不作为也能算是行为，则需要重构刑事理论，将行为与不作为看成是两种并列的行为，或者将改变其上位概念。

但是目前，犯罪行为几乎成为刑法界的统一认识，只是对不作为如何进行合理解读是关键。

1.2 不作为的行为性概述评析从理论层面来说，关于行为概念可以从侧面进行剖析，分别是从技术层面进行揭示，抑或是在价值层面进行挖掘，或两者兼有。

在我国的犯罪构成理论层面而言，构成要件行为不能在价值层面进行价值判断，不能完成价值判断的功能。

要成为犯罪行为，还需要犯将犯罪构成的客观要件中的其他因素考虑进来，与犯罪构成要件一起作用，才能完成价值方面的判断。

而构成要件行为是指能够使外界发生变动的身体动静，并且是在意识和意志支配下发生的，因此，危害行为是具备心素和体素两项要件，而危害行为是对犯罪容体造成实际损害或使其处于现实的危险状态中。

心素是思想活动，意志，体素是身体动静。

身体动静并不仅仅局限于手脚运动，积极的或消极的动作都应当视为无实施法律上应有的行为。

以案说法：浅析不作为犯罪你知道不作为吗?不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。

下面由店铺为你详细介绍不作为的相关法律知识。

以案说法：浅析不作为犯罪不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。

成立不作为犯在客观上必须具备以下条件：(1)行为人有作为义务;(2)行为人能够履行特定义务;(3)行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。

下面我们举四个小案例来理解不作为犯罪。

案例一;小偷入院偷东西，被护院的藏獒围攻。

主人认为小偷活该，任凭藏獒撕咬，小偷被咬死。

主人成立不作为犯罪。

小偷入院行窃，主人有权进行正当防卫，包括利用宠物撕咬进行阻止。

但是，正当防卫不得超过必要的限度，对仅仅只是意图侵犯财产的盗窃犯，显然不能放任宠物将小偷咬死。

作为藏獒的主人，能够制止藏獒的撕咬而不制止，导致小偷被咬死，主人成立不作为犯罪。

案例二：张三杀李四，见李四痛苦不堪，心生悔意，欲将李四送医。

路人王二麻子劝阻张三救助李四，张三遂离开，李四死亡。

路人王二麻子就成立不作为犯罪的教唆犯由于张三的先行行为，致使李四的生命安全处于危险状态，此时张三对李四负有救助义务，张三能够救助李四的义务而不救助李四，导致李四死亡，成立不作为犯罪。

因之前张三已实施积极的杀人行为，因而只须定一个故意杀人罪，无需数罪并罚。

张三之所以放弃救助李四，是因为路人王二麻子的劝阻止行为，因而，就张三的不作为而言，王二麻子与其构成共同犯罪，王二麻子属教唆犯。

案例三：甲看见儿子乙(8周岁)正掐住丙(3周岁)的脖子，因忙于炒菜，便未理会。

等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。

甲成立不作为犯罪，8周岁的乙是无民事行为能力人，监护人甲对其具有法律上的监护义务，对其实施的危害行为具有阻止的义务。

甲看见乙掐住丙的脖子，本应阻止乙的危害行为，但却未予理会，致使丙窒息而亡，因此成立不作为犯罪。

案例四：毛子见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人二娃，便放弃拉绳子，二娃因无人救助死亡。

关于不 作为 的行为 性 问题 ， 不作 为是 否是 行为 。 同的学 于 必要 的救助 或未 即时通 知 官署者 ，处 ３ 月 以下 徒刑或 科 ｌ 不 个 ２
说有 不 同的看法 ， 但肯 定不作 为 的行 为性 已成刑法 界的通 说 。 本 万 里拉 以下罚金 。 这些 外国关 于此类 问题的立 法， ” 对我 国有 相当
Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔ ｍ ｎ ｏ ｉｔ ｅ ａ Ｓ ｓｅ Ａ ｄＳ ｃｅｙ
｛占 Ｉ 缸金 ； Ｉ
２９ （） ０． 下 ０１ ０
岌 析 不 作 为 犯 罪
霍宜 翔 张
摘ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ要
琳
刘 自奇
本 文 口不作 为犯 罪的基 本概 念 、 类做 了 简要 的介 绍 ， 分 对道德 义务能 否成 为不作 为的 义务 来源及 现 实中不作 为犯
需要从 以下几方 面来 认定 ：
不纯 正不 作为 是指 以不 作 为的方 式实 施 了刑 法规 范 以作 为
法利益 遭受严 重损 害的危 险状 态 。 因此 ， 不作 为犯 实行行 为至 少 方 式为构 成要 件 内容 的犯罪 。不纯 正不作 为犯 的认定 在司法 实 践 中是焦 点。 因为刑 法 中大多 数规 定的是 作为 的犯罪 ， 且适用 于
～
不作 为犯罪 ， 其是不 纯正 不作为 犯罪在 我 尤 社会 问题 ， 仅仅 依靠道 德 的约束 是远远 不 够的 ， 有实施 了一 不作 为犯 已经 开始 。 只 国的刑法 中没有 明确 的规定 ， 以致在 司法 实践中适用 不统一和混 乱， 因此 ， 当对 不作 为犯 罪尤其 是 不纯正 不作 为犯罪作 出明确 应
（ ） 二 不纯正 不作 为
如 上所述 ，不 作为 犯罪 是未 能履行 特 定 的义务 而成立 的犯 不履 行抚养 义 务、 不报 告 丢失枪 支等 。 罪， 但并不 是说行 为人 只要 不履行 特 定的义 务就 构成犯 罪 ， 是 而

Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔ ｍ ｄＳ ｃｅｙ ｅ ａ Ｓ ｓｅ Ａｎ ｏ ｉｔ
｛占 Ｉ 缸金 ｝ Ｉ
２９（ ） ０．下 ０１
浅析不作为犯罪
Hale Waihona Puke 陈 海江 摘 要 不作 为犯 罪是 与作 为 犯罪相 对应 的一种犯 罪 形式 。 不作 为犯 罪 的核 心是行 为人 的 不作 为 ， 确认 识 不作 为 的特点 正 及构 成有 助 于在 实践 中保 障人 权 ， 准确认 定行 为人 是 否构 成犯 罪 ， 维护社会 秩序 。本丈 从犯 罪 的行 为性入 手分 析 了不作 为 的概 念及 特征 同时对 不作 为犯 罪的认 定 进行 了初 步的探 讨 。
关键 词 犯罪 危 害行 为 不作 为 文 献标 识码 ： Ａ 文章编 号 ：０９０ ９（０ ９０ ．８—１ １０ ．５２２ ０）１３３０ 中图分 类号 ： ９４ Ｄ １
刑法通说 认为犯罪是指具有严重社会危害 性，触犯刑事法律规 自己行为的能力 ． 具备刑事责任能力的人， 并且其主观上具有过错 ， 其 范 ， 当受 到 刑 法 处 罚的 行 为 不 难 看 出 犯 罪 的 核 心是 行 为 ， 应 而不 是 行 为侵 害 了法 律 所 保 护 的社 会 关 系 。 当 然 ， 作 为 犯 罪 ， 心 在于 行 不 核 人 的 思 想 或 其 他 ， 克 思 曾指 出 ： 我 只 是 由于 表 现 自己 ， 是踏 入 现 为人 的不作 为， 马 “ 只 成立不作为犯罪还应当具备 以下客观要件 ： 实的领域 ， 我才进入受立法者支配的范围， 对于法律来说 ， 除了我的行 （ ） 为人 负有 实施某种作为的特定法律义务 一 行 为， 我足根本不存在的， 我根本不是法律的对象 。。 ” 在刑法理 论上有行 不作 为的作 为义务是 论证不作为 的原 因力及其犯罪性 的关键所 为刑法与行为人刑法的划分 ，事实上各 国基本 刑法都是行为刑法 ， 在 ， 是不作为构成 的核心要素 。 同时也是不作为存在之前提 。根据传 “ 无行 为则无犯罪也 无刑罚” ，已经成为现代通行的法律谚语和法律 统 的刑法理论 ， 行为人特定的作为义务， 主要来 自以下几个方面 ： 原则 。 １ 法律的明文 规定。法律 明文规 定的作 为义务 是不作 为之作为 ． 危 害 行 为 是 一 切 犯 罪 的共 同构 成 要 件 ，所 谓危 害 行 为 是 指在 人 义 务的主要来源之一 。在纯正不作为 中其作 为义 务都 是由法 律明文 意志或意 识下支配实施的危害社会 的身体动静 。 危害行 为的形式 多 规 定的。 这里 的法律规 定不 能作扩大解释 ， 能理解 为刑法 明文规 定 只 种 多样 ， 刑法理论将危害行 为归纳 为两利， 形式： 基本 作为与不作为。 或者由其他法律规定而经 刑法予 以认 可。有些 作为义务即使在一般 作为是指行为人 以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。 不作为 法 规中作 了规 定， 但若 刑法 中未作相应规 定的， 即使行 为人 不履行作 是危害行为的特殊类型， 是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式。 为义务， 也不 能 以犯 罪 论 处 。 ‘ 相 应 的不作 为犯罪 与作 为犯罪 就 构成 了犯罪 的两种 基本 形 态 ， 作 为 犯 不 ２ 行为人职务或业务上的要求。具 有某种职务或者从事某种特 ． 罪 的核心是犯罪行为人的不作为。 定业务的人， 都具有特 定的作 为义 磊 例如 ， 司法工作 人员具有依法 不 作 为 的 概 念 及 特 征 追 究罪犯 刑事责任 的义 务， 正在值班 的医生 具有救死扶伤 的义 务。 对于不作 为的概念 ， 刑法条文 中并没有 明确 的规定 ， 理论界对此 ３ 基于行为人的法律地位 或法律 行为所 产生的特 定义务。法律 ． 也有不同的观点， ：不作为足行为在能够履行 自己应尽义 务的情况 行为是指法律上能够 引起 一定的权利和 义务的行为在实践中主要表 如 “ 下 不 履 行 该 义 务 ， 中义 务 是 实施 特 定 积 极 行 为 的法 律义 务” ＠ 刑 法 现 为 合 同 行 为 以及 自愿 接 受行 为 。如 根据 约 定 暂 时抚 养他 人 婴 儿 的 其 ：‘ 上 的不 作 为 是行 为人 违 反要 求 规 范 的规 定而 不 阻 止 构 成 要 什 结 果 发 人对该婴儿负有抚养的义务， 将弃婴领 回家 中的人也对该婴儿负有抚 生 的行为” ‘ ： 不作为， 就是指行为人负有实施某种行为的特 定法律义 养 义 务 。 ４ 基于 自己的先行行为所产生的特 定作为义务。当行为人 已经 ． 务，能够 履行而不履行的危害行为” 。 。 以上概念并未有实质上的差 行为人具有排 除危险或 别， 不难看 出， 从表现 形式上看， 不作为是消极 的身体动作， 从违反法 实施的行 为给法律所保护 的利益造成危 险时， 例如， 行为人因用火不慎具有引 律 规 范 的性 质 上 看 ， 不作 为 不仅 违 反 了禁 止 性 罪 刑 规 范 ， 且 直 接 违 者防止危害发生的的特 定作为义务。 而 反 了某 利， 性 规 范 ， 成立 不 作为 在 客观 方 面 应 当具 备 以下 三 个 条 起 火 灾 的 危 险 ， 有 消 除 这 种 危 险 的 义 务 。 命令 负 件， 换言之具有以下三个特 征： 首先行为人负有实施 某种作为的特定 （ ） 二 行为人能够履行特定的法律 义务 法 律义 务， 这是构成不作为的前提 条件 ： 次行为人有能力履行特定 其 法律规范只是要求能够履行义务的人 履行义务， 而不会 强求不能 的法彳￡ 务， １ 义 这是成立不作为的重要条件 ， 最后行 为人没有履行作为 履 行 义 务 的 人 履 行 义 务 。 至 于 行 为 人 能 否 履 行 义 务 应 当 从 行 为 人 履 的特定法律义 务， 这是不作为成立的关键条件 。 行义务 的主观能力与客观条件两方面进行判断。能够履行特定义 务 不仅意味着 行为人具有实施防止结果发生的积极行为的可能性， 而且 二、 不作为犯 罪的理 论分类 不作为犯罪是指以不作为形式实施的犯 罪。对 于不作 为犯罪 的 意味着具有防止结果发生的可能性。因而行为人虽然具有实施某种 但 分类， 各国刑法学者基于不 同的标准进行 了不同的划 分， 我国刑法理 积极行为的义务， 由于某种 客观原因而不具有腥行该项义务的可能 论将不作为犯罪分为两种类型： 性或者不 具有阻止危害结果发生的实 际可能性 ，也不构成 不作 为犯

简析不作为犯罪作者：刘向丽来源：《法制博览》2013年第04期【摘要】不作为是相对于作为而言，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，因而造成严重的危害后果的行为。

不作为行为要构成犯罪应以作为义务为存在前提。

【关键词】不作为犯罪；先行行为；作为义务；危害结果近年来关于见死不救的报道层出不穷，由于旁观者的冷漠不救助导致很多鲜活的生命失去了最佳的抢救时机而无法挽回。

一时间社会舆论对此给予极大关注，这就涉及到了刑法中的“不作为犯罪”问题。

研究不作为犯罪，对于正确认识不作为犯罪，维护社会权益，稳定社会关系，具有重要意义。

一、不作为犯罪的涵义所谓不作为就是指行为人有义务并且能够实行某种行为，消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。

主要有：（1）犯罪人有义务实施并且能够实施而未实施的行为；（2）负有特定作为义务的人能够履行而故意或过失地不履行作为义务，以致发生危害结果；（3）消极的行为，即不实施依法应当实施的行为；（4）负有履行特定行为义务的人，能够履行该种义务而不履行的行为[1]。

不作为犯罪的违法性，主要表现在对法律的命令性规范的违反。

它是以消极的行为违反法律规范。

二、不作为犯罪的构成要件刑法中的不作为必须具备以下条件：第一、行为人负有实施某种行为的特定义务。

这是构成不作为危害行为的前提。

刑法中所讲的特定义务，是行为人在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的法律上的义务，而不是一般的道德意义上的义务。

第二、行为人有可能履行这种特定义务。

不作为行为构成犯罪，刑法要求行为人履行义务是有前提的，即在有履行能力而没有履行法律要求的特点义务时，才构成犯罪。

如果行为人虽然具有实施某种行为的义务，但是由于某种原因使履行这种义务根本不可能，则不构成刑法上的不作为。

例如，消防员在火灾现场灭火时，因为水源枯竭，因而不能继续扑灭大火，造成严重损失，消防员的行为不属于刑法上的不作为。

第三，行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果。

之所以这样 ， 是因为等价性是判断不真正不作为犯是
否 成立 的关 键性 问题 。 ｌ ９世 纪 不作 为 研 究 的重 心 是 因果 关 系 问 题 ， 学
作 者简介 ： 袁 爱华。 云南师范大学商学院法 学院副教授（ 云南 昆明， ６ ５ ０ １ ０ ６ ） ； 李克艳 ， 曲靖师 范学 院政法学院副教授 （ 云 南 曲靖 ， ６ ５ ５ ０ １ １ ） 。
和 结果 。
关键 词 ： 不真 正不 作 为犯 ； 不作 为 ； 作为 ； 帮助犯 ； 实行 犯 ； 遗 弃罪
不 真 正不 作 为犯 是 指行 为人 以不 作 为 的形 式 实 施 通 常 以作为形 式 构成 的犯 罪 。何 种 情 形 的不 作 为 能成 立通 常 以作 为形式 实 现 的犯 罪 ， 一直 是刑 法理论
２ ０ １ ３年 ５月 第２ ６卷 第 ３期
云南 大学学报法学版
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｙｕ ｎ ｎ ａ ｎ Ｕｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ Ｌ ａ ｗ Ｅ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ
Ｍａ ｙ， ２ ０ １ ３ Ｖ ０ １ ． ２ ６ Ｎｏ ． ３
断应 当在犯 罪构成符 合性 阶段 ， 把 等价 性作 为犯 罪 构成客 观 方面 的独 立要 素 。具体 判 断 时 ， 必须证 明
不作 为行 为和作 为犯 罪导致 法益 受 害的机 制 虽然 不 同 ， 但 对 法益 受害 所起 的作 用和 效 果相 当。判 断
不作 为与作 为犯 罪的客观 方 面如何 才能等 价 ， 可 以把 导致 法 益 受害的原 因分 为 两大类 ， 第一 类是 第三
一
、
不 真正 不作 为犯 的等 价性 的意 义
（ 一） 等 ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ性 问题 是判 断不 真 正 不作 为 犯 是 否成

在刑法学领域中,不作为犯,特别是不纯正不作为犯,历来是刑法学领域研究的重点问题之一。

但是,对不作为犯进行系统研究,是19世纪以后开始的。

威斯特法是最早的研究者,他认为,用不作为的形式也可以进行犯罪,这一论述具有划时代的意义。

以后,很多学者对其进行了不懈的探讨,取得可喜的成果。

但是,在研究不作为犯时,我们会遇到的问题便是:对于不作为的概念是什么,它与作为如何区别,以及不作为的作为义务的根据是什么。

不弄清楚这些问题,我们就无法做更进一步的探讨,在司法实践中也会产生很多问题。

因此,很多学者开始了艰苦的理论研究,形成了各种不同的观点,但是,分歧很大。

因此,对上述问题做探讨,不仅是刑法理论进步的需要,也是在司法实践应用的需要。

本文主要分以下几部分:1.不作为的概念问题。

在德日刑法学理论中,对不作为的研究多是从形式逻辑上下定义。

这样的定义,有着简单和直观的特点,但也存在着很多的问题。

国内学者对不作为的探讨多是从实质入手,与德日刑法学者的定义方法相比较,都强调作为义务在不作为犯成立中的重要地位,因此,该定义方法具有一定的科学性。

但是,其局限性也是非常的明显。

对于什么是作为义务这个问题上分歧很大,有的学者认为是特定义务,还有的学者认为是法律和社会所需要的义务。

因此,笔者在总结上述定义方法优点和缺点的基础上,提出了形式与实质相结合的定义方法,即不作为是负有履行特定法律义务,并且能够履行而没有履行,使法益受到损害的行为。

这样的定义方法是科学的,避免了形式定义和实质定义上的不足。

2.作为与不作为的区分标准。

近代刑法理论认为,犯罪是行为,无行为即无犯罪,这在我国刑事立法和刑法理论已经是不争之论。

作为犯罪基础的行为分为作为与不作为,与此相适应,犯罪也就分为作为犯与不作为犯。

很多学者对作为与不作为的区分标准问题进行了理论研究,取得了大量的成果。

有身体动静说、态度积极消极说、因果关系说、社会意义说、价值说,注入活力说等等。

但是,这些传统的理论有其不足之处,受到了越来越严峻的挑战。

现不 真正 不作 为犯 与 作为 犯等 价 。
【 关 键词 】 不 作为 ； 不 真正 不作 为犯 ； 作 为犯 ； 等 价性 【 中图分 类号 ］ Ｄ ９ １ ４ 【 文 献标 识码 】 Ａ
【 文章 编号 】 １ ６ ７ ３ —２ ３ ９ １ （ ２ Ｏ １ ４ ） ０ ４ —０ ０ ９ ４ —０ ３
・ ９４ ・
者阿 明 ・ 考夫曼教授和海 因里希 ・ 亨克尔 （ Ｈ ｅ ｉ ｎ ｒ ｉ ｃ ｈ Ｈｅ ｎ — ｋ ｅ １ ） 教授 。阿明 ・ 考夫曼教授认为不作为犯的构成要件 有 三个方面 ： 一是存在构成要件； 二是存在结果防止命令； 三 是违反规范的不作为， 即违法及责任 内容上与作为构成要 件上 的作为一致。 在阿明 ・ 考夫曼教授看来， 前提条件是 保证人地位 的存在性 ， 并且能够确认不法 内容具有等价性 ， 符合这些要素才构成不真正不作为 。
其中 ， 在 理 论 上 最先 明确 提 出等 价 性 问题 的 是 德 国 学
对不真正不作为犯 的等价性进行 了规定 。 日本刑法虽然未
就对 等 价 值 问题 作 明文规 定 ， 但“ 不 真 正不 作 为 犯 的不 作 为
和作为必须具有相当性” 不仅是理论通说， 也一直是 司法实 务中所坚 持的观点 。 我 国司法实践中也存在不真正不作为 犯的案例 ， 例如 ， 辽宁张述伟不作为故意杀妻案、 浙江李某 “ 见死不救” 不作为故意杀人案 】 ， 等等。按照一般刑法理 论， 故意杀人罪 以积极 的作为方式构成 ， 而上述案例 中行为 人却是 以不作为的方式实施的故意杀人行为 。 这 当中的冲 突不得不引起足够 的重视 。因此， 研究不真正不作为犯与
成犯罪事实上与以作为手段所 引起者具有 同等 的价值。 当今大陆法系国家 中， 等价作为不真正不作为犯 的构成要

前言我国传统理论认为，犯罪有两个基本特征（一）犯罪的本质特征—行为的严重社会危害性：（二）犯罪的法律特征—行为的刑事违法性。

可见，犯罪首先是一种行为，行为的社会危害性是罪与非罪判断的一个标准，可见，行为理论是犯罪论中的核心问题，“不作为也是行为”的格言也已经成为各国刑法理论，司法实践与刑事立法公认的命题，但是学着们关于不作为犯罪有许多不同的观点，难以形成一致的看法，本文从不作为犯罪的行为性入手，然后讲不作为犯罪的构成，其中又论述了作为义务的来源等难点问题。

我国关于不作为犯罪的立法尚不完善尤其是不纯正不作为犯罪，有鉴于此，为了更有效的制裁犯罪，更好的保护当事人的合法权益，维护法律的正义和权威，我国应加大对不作为犯罪的理论研究，并结合实际尽快完善相关立法，加快依法治国的道路建设。

一、不作为概说（一）不作为犯罪的概念不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为，它并不是指“什么也不为”而是指应当为而不为。

刑法学界大多数学者都承认不作为的行为性，行为（作为）与不作为都是行为方式之一，但不作为与作为不完全相同。

刑法上所讲的大多数的犯罪是以作为形式出现的，不作为的形式比较少见，但是在司法实践中对不作为犯的认定存在着相当多的争论，为了科学的概括不作为犯罪的概念，有必要对不作为犯罪的行为性进行研究。

（二）不作为犯罪的行为性的观点1. 因果行为论因果行为论实际上是一种客观的自然行为论，这种学说认为人的精神与身体活动相结合，有这种意思，有外部表现形式以及引起了外界的变动是行为的三大特征。

不作为虽然具有有意性，但没有外部身体动作，缺乏外部表现形式，外界的变动也并非由不作为所引起也就是说因果行为论以身体活动引起的外界变化为中心。

因此持因果行为论的学者认为：不作为不是行为。

因为行为（作为）或不作为可以说是肯定和否定的关系。

所以将行为（作为）和不作为包括在同一级概念中是不可能的，从而得出不作为不是行为的结论。

浅谈不作为犯罪侯印超引例：黄某不救助案被告人黄某，男，43岁，渔民。

1999年11月27日，黄某在长江上捕鱼，突然一条用于摆渡的小船因载人过多而倾翻，小船上的人员全部落水。

由于落水人员当中有一部分不会游泳，故其生命处于极度危险状态。

这时参与抢救的人们纷纷要求黄某立即参加抢救行动，黄某却笃信封建迷信，认为参加抢救落水的人会给自己带来灾难，因而坚决拒绝参加抢救行动，也不允许其他人用他的船去救人。

由于抢救工具不够，最终有四人因抢救不及时而溺水身亡。

事后应广大群众的强烈要求，检察机关以不作为犯罪对黄某提起诉讼，要求人民法院予以严惩。

黄某的行为是否构成犯罪，对此法院认为：黄某见死不救确实应当谴责，但对于此次事故多人翻船落水而生命处于极度危险状态，可是该危险状态的出现同黄某的行为没有任何联系，黄某对此危险状态并无积极防止的法定义务，也不存在抢救的职业或业务要求。

这样，黄某的不作为行为与作为结果的四人死亡之间没有因果关系，故黄某的行为应认定无罪。

根据我国刑法，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

其中，犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会主义社会关系;犯罪客观方面，是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系;犯罪主体，是指达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人;犯罪主观方面，是指行为人有罪过，包括故意和过失。

引例中黄某没有实施危害行为致使小船倾翻，也就没有主观上的罪过;虽然其可以成为犯罪主体，尽管有社会关系被侵害，但黄某并不是故意犯罪。

问题的焦点是黄某不去救人最终导致四人因抢救不及时而溺水身亡，那么黄某是否构成不作为犯罪。

这一问题涉及犯罪客观方面中危害行为与危害结果之间的因果关系，即不作为犯罪的因果关系问题。

因为危害行为的基本表现形式有两种，即作为和不作为;又因为人们的惯性思维认为危害行为就是危害人主动实施的具有某种危害结果的行为，即作为的危害行为，往往模糊甚至忽略了不作为的危害行为。

不真正不作为犯的等价性问题研究不真正不作为犯是指行为人以不作为的形式实施通常以作为形式构成的犯罪。

何种情形的不作为能成立通常以作为形式实现的犯罪，一直是刑法理论和司法实践的困惑。

由此，不真正不作为犯获得了“未解之题”或“最难且未令人满意地解决的难题”⑴之称。

因此，刑法理论厘清不真正不作为犯这一难题，指导司法实践和刑事立法显得很迫切。

由不作为方式充足通常由作为方式实施的构成要件如何才能和作为犯在事实上和法律价值上得到相同的评价，即不真正不作为犯的等价性问题是研究不真正不作为犯的主流。

对不真正不作为犯等价性问题的判断对于限制不真正不作为犯的处罚范围具有重要意义。

一、不真正不作为犯的等价性的意义（一）等价性问题是判断不真正不作为犯是否成立的关键性问题从大陆法系不纯正不作为犯的理论发展脉络来看，等价性一直是不真正不作为犯理论研究的主流。

之所以这样，是因为等价性是判断不真正不作为犯是否成立的关键性问题。

19世纪不作为研究的重心是因果关系问题，学者们试图通过证明不作为与发生的结果之间具有因果关系，来解决不作为与作为的等值问题。

⑵后学者们认识到，“因果关系不能充分说明不真正不作为犯的可罚性基础，只有未为特定的被期待的行为，即特定的防果义务，才是处罚不真正不作为犯的基础，因此，对作为义务的探讨取代了对因果关系的研究。

”⑶我国刑法理论也一直把作为义务当作不作为犯的核心问题，认为作为义务是决定不纯正不作为犯能否产生以及属于何种性质犯罪的主要依据。

⑷但学者们在研究时也意识到，有特定作为义务，能履行而不履行，并产生社会危害性的行为不一定就成立不纯正不作为犯。

“例如，父母具有抚养子女的义务是法律义务，对一名刚满月的婴儿不履行扶养义务而致其死亡与对一名已满15周岁的少年不履行扶养义务而致其死亡，从扶养义务之不履行上来说是完全相同的。

但是，对于这两种情形在刑法上都评价为杀人行为是不妥当的。

”⑸行为人不履行该义务在什么场合下能成立不真正不作为犯？这样的探讨促使作为义务的理论由形式的作为义务论发展到实质的作为义务论，实质的作为义务论其实就是要限定、说明不履行特定义务的不作为何种情形之下和作为犯的实行行为具有同等程度的法益侵害的危险，其实质仍然是要解决不真正不作为犯和作为犯的等价性问题，只不过实质的作为义务论是从作为义务中寻找等价性的依据。

不作为犯罪等价性试析不作为犯罪等价性，那么如何实现不作为与作为的等值是一个值得研究的问题。

  一、不作为犯罪和不纯正不作为犯罪 什么是不作为犯罪?通俗点说，不作为犯罪就是行为人具备某种主动行为的特定法律义务，即作为义务，并且在可以履行此义务的前提下却拒绝履行。

不作为犯罪一种犯罪形式，是相对于作为犯罪而言的，也就是做也犯罪，不做也犯罪。

在刑法中，有的犯罪只能有不作为来完成，比如遗弃罪。

像这种刑法明文规定的罪名被称为纯正不作为犯罪。

还有的罪名在通常情况下本应表现为主动形式，但在实际生活中也能够以不作为的形式完成，比如母亲故意不给婴儿喂奶导致其饿死也构成了故意杀人罪。

在这种情况下的犯罪被称为不纯正不作为犯罪。

而这种不纯正性在于：人的行为形式(不作为)与法定的犯罪行为形式(作为)不一致。

不纯正不作为犯罪是适用法律认定犯罪的非常态问题。

 根据法学界的通说，成立不作为犯罪应具备三个条件：(1)行为人具备某种特定的义务(不局限于法律义务);(2)行为人具备履行此特定义务的能力，因为法律不强人所难;(3)如果行为人不履行此特定义务会造成或可能造成法律上规定的危害结果。

不纯正不作为犯罪的成立则需符合四个条件：(1)行为人依法具备某种特定的作为义务，这也是成立不纯正不作为犯罪的关键条件;(2)行为人具备履行此特定义务的能力;(3)行为人的不作为和发生的危害结果之间存在因果关系;(4)行为人的不作为和法律中以主动方式实现的犯罪效果具有等价性。

这里的等价性就是本篇要讨论的重点。

 二、等价性说的由来 德国的考夫曼在他的书《不作为犯的理论》中第一次涉及到了不作为犯罪等价性问题。

在他看来，不纯正不作为犯成立犯罪是符合了其本身的犯罪构成要件，而不是法律中明文规定的作为犯的构成要件，可是这种不纯正不作为犯的构成要件是没有直接写进法律的。

为了确定这个新的构成要件，考夫曼提出，不纯正不作为犯构成犯罪只有在作为构成要件的存在、结果防止命令的存在和违反命令的不作为在步伐及责任的内容上与作为构成要件相等的场合下才能成立。

论不纯正不作为犯的等价性作者：郁倩来源：《法制与社会》2020年第25期关键词不纯正不作为犯等价性构成要件作为义务立法建议作者简介：郁倩，南京理工大学2020届民商法学硕士研究生，研究方向：民商法学。

中图分类号：D924; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;文献标识码：A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; DOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.09.004不纯正不作为犯，是指行为人通过不作为的方式实施了法律规定为作为方式的犯罪形式[1]。

德国刑法学家考夫曼认为将不纯正不作为犯用作为犯的构成要件进行处罚是一种类推适用，与罪刑法定原则相冲突。

[2]因此他提出了等价性原理，在分析不纯正不作为犯的时候，如果否定其等价性，由于缺乏作为义务主体和内容的详细标准，很容易导致处罚范围的不明确，致使在审判实践和理论研究中缺乏法理依据，导致同案不同判现象的产生。

不纯正不作为犯，是指刑法只规定了作为这一实行行为构成犯罪的禁止性规范，而行为人通过不作为的方式侵犯了刑法所保护的法益的犯罪。

基于罪刑法定原则与刑法谦抑性特点的要求，刑法只处罚法律明文规定的罪行，这在某种意义上也体现了刑法的明确性。

但是在社会生活中出现了通过不作为方式侵害他人利益的犯罪行为，而且是刑法没有规定的不作为犯罪，司法实践中一般将其等价为与之侵害相同法益的作为犯，比如不作为放任他人死亡按照故意杀人罪定罪量刑，有管理义务但不作为的使国家和集体财产受损按故意毁坏财物罪定罪量刑。

虽然刑法中并没有规定不纯正不作为犯，但是他造成的严重社会危害性是道德和法律所不能容忍的，刑法条文中的作为行为，在文理解释中也可以包含不作为，不纯正不作为犯必须受到处罚是毋庸置疑的。

那么，如何化解其与罪刑法定原则的矛盾，让不纯正不作为犯和作为犯的等价，成为了刑法学理论迫在眉睫的问题。

１不纯正不作 为犯等 价性的由来
１ ９ ５ ９ 年 ，德国刑法学者考 夫曼 （ Ｋ ａ ｎ ｆ ｍ ａ ｎ ｎ ） 在其著作 《 不作为犯 的 理论》中，第 一次提 出了等价性问题。他认为 ，不纯正不作为犯的成 立，符合了没有被规定 出来的不纯正不作为犯 的构成要件 。这个要件 应至少包括三 个方面 的内容 ：一是可能致人损害的现实或抽象危险的 存在；二是不作 为人负有阻止致人损害结果 的责任 ；三是违反这种责 任的不作为在不法和有责方面与作为具有等值性 。另一位德国学者海 因里希 ・亨克尔 （ Ｈ ｅ ｉ ｎ ｒ ｉ ｃ ｈ Ｈ ｅ ｈ ｋ ｅ １ ） 进一步指出，作为犯的构成要件， 在不 作为状态 时处于双重开放 状态 ，需要加 以补充 。即对于正犯 ， 只有在法律上负有防止法益侵害结果发生 的人 即保证人才可构成；对 于保证人，要求在不法 内容上与作为具有 同等价值 。这种强调通过对 不 作 为 进 行 补 充 从而 使 其 与 作 为 等 价 的 学 说 ，在 理 论 上 被 称 为 “ 新 保
证 人 说 ”。 其 特 点在 于把 等 价 性 与 不 纯 正 不 作为 犯 的事 实 要 素 分 离 开
犯在法敌对意思力上具有同等程度 时，其在价值上可与作为犯 予以等 置。（ ２ ）“ 积极利用意思力说 ”。该说主张不真正不作为犯的成立，行
为 人 主 观 上 有 积 极 利 用 的
关键词 ：不纯正 不作 为 ；等价 性 ； 判断 标准
不纯正不作 为犯 ，是 由不作为的方式实施的通 常由作为实施 的犯 罪，一般而言 ，刑法只处罚在 刑法 中明文规定的行为，这 是罪刑法定 原则的要求 ，但是对不纯正不作为犯来说 ，似乎是对刑法 的这一原则 的反动，因为无论从刑法理论还是司法实践上讲 ，不纯正不作为犯都 应该受到处罚 ，但是 ，从实定法的具体规定来看，又显然缺 乏处罚不 纯正不作 为犯 的法律根据，因而容 易引发是否处罚 以及如何处罚的问 题，等价性理论 ，正是为了解决处罚不纯正不作为犯和罪刑法定原则 之间的冲突而提 出来的一个刑法理论。

不纯正不作为犯罪的等值性与可罚性探析黑龙江大学硕士学位论文不纯正不作为犯罪的等值性与可罚性研究姓名:翟静申请学位级别:硕士专业:刑法学指导教师:于逸生20090430中文摘要中文摘要大陆法系以等置问题为中心构建不作为犯理论,我国刑法理论则一直把作为义务当作不作为犯的核心问题①,认为作为义务是决定不纯正不作为犯能否产生以及属于何种性质犯罪的主要依据。

我国刑法学界对不纯正不作为犯的研究多集中在对作为义务的根据、范围、内容等问题的讨论上,对等值问题关注的不多。

近来,大陆法系刑法学家对不作为犯罪的等值性问题有了多方面的深入研究。

尤其是在今天,提出了不纯正不作为犯和作为犯在存在结构及价值结构方面存在差异,这二者还能否等值于同一犯罪构成要件之中还能否以保证义务为媒介判断两者的等值性本文以不纯正不作为犯为研究对象,分四个部分,结合多个国家不纯正不作为犯理论的变化、发展,探讨不纯正不作为犯的等值性与可罚性问题,以期通过比较研究,起抛砖引玉之用。

关键词:不纯正不作为犯罪;等价值性;开放式的构成要件回李学同.论不作为犯罪的特定义务.法学评论,,.第页.黑龙江大学硕士学位论文、析 . ,.., , ., ? . ,,., ?. ..:: ;?.独创性声明独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。

据我所知,除了文中特别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果,也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。

学位论文作者签名:签字日期:∞户年月纠幂戆学位论文版权使用授权书本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定,同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版,允许论文被查阅和借阅。

本人授权墨蕴堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索,可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。

学位论文作者签名:习罄苑导师签名:签字日期:岬年上月; 签字日期:矽夕年上月≥/日学位论文作者毕业后去向:工作单位:电话:/%脚啥侈≯通讯地址: 邮编:绪论绪论法律制度是纷繁复杂的人类社会中一种独特的社会现象。

不纯正不作为犯的等价性问题研究由于不纯正不作为犯在结构上与作为犯有着很大的区别,将不纯正不作为犯按照作为犯进行处罚是否违反了罪刑法定原则在学术界一直存在争议,而等价性解决了这一争议难题。

等价性对于研究不纯正不作为犯有着举足轻重的意义,总结等价性的基本理论并提出一个明确的判断标准,对于我国的理论和实践有着重要的作用。

国外的关于等价性的理论研究比较多,学者们提出了很多典型的学说,而我国关于不纯正不作为犯等价性问题的研究还没有引发应有的关注。

通过对国内外关于等价性的各种学说研究,提出在司法实践中具有操作性、可供执行的具体判断标准。

除引言外,全文共分为四章:第一章是关于等价性的基本问题的论述,分为两个部分。

第一节介绍等价性问题的发展历程,对等价性问题的含义进行梳理,第二节是等价性的体系地位,对于等价性问题应该在三阶层中的哪个阶层进行判断,最后得出应该在构成要件符合性阶层判断等价性问题。

第二章是关于国内外等价性判断标准的理论及评析。

首先阐述了国外的各种判断标准以及笔者对各个学说的评析,大体可以分为三类:主观说、客观说和综合要素判断说。

主观说又可以分为法敌对的意思说和积极利用意思说。

客观说可以分为作为义务限定说和危险原因设定说。

综合要素判断说主张结合客观说和主观说,通过结合主客观方面进行判断等价性问题。

国内的学者的观点主要包括:两层级考察说、分别确定标准说、综合判断说、义务的程度说和社会相当说。

第三章通过对等价性判断标准理论的梳理,提出具体的等价性的判断标准。

判断不纯正不作为犯与作为犯等价性时应该从三个方面来判断:防止结果发生的可能性、排他的支配力、法益面临现实紧迫的危险。

不作为犯在被害人面临现实紧迫的危险时,要有实现作为义务的可能性。

而且具体的法益对不作为犯的依赖关系具有排他的支配力,不作为犯的不作为的行为导致法益侵害结果的发生。

第四章是具体标准在我国司法实践中的运用。

将前文中的具体的等价性的判断标准运用在交通肇事后逃逸致人死亡和不作为的故意杀人罪,与不作为的诈骗罪与作为的诈骗罪中。