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美国的知识产权管理体制和专利管理政策及其借鉴'美国是世界上实行知识产权制度最早的国家之一，知识产权的法律建设可以追溯到联邦政府成立的第一天。
美国的奠基人认识到专利和版权在鼓励研究和创新中的重要性，把其写入了《宪法》第一条第八款，国会有权“保障著作家和发明人对各自的著作和发明在一定的期限内的专有权利，以促进科学和实用之进步”。
1790年，美国颁布实施的第一部《专利法》，之后又对《专利法》进行了多次修订。
迄今，美国已经基本建立起一套完整的知识产权法律体系，主要包括：《专利法》、《商标法》、《版权法》、《反不正当竞争法》。
为了全面执行WTO《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）规定的各项义务，美国政府于1994年12月8日制订了《乌拉圭回合协议法》，对知识产权法律作了修改和改进。
二、知识产权的体制（一）管理体系与管理机构美国政府知识产权管理体系主要包括以下几个方面：（1）由国会制定及修改《专利法》和相关法令；（2）联邦各级法院负责审理涉及专利的案件，联邦巡回上诉法院是最高权威机构，其判决对于包括美国专利商标局在内的所有政府机构、公司以及个人，都具有法律效力；（3）美国专利商标局主要承担专利的审查、公开等项事务性，不具备协调、指导全国专利工作的职能；（4）其他政府机构（如国防部、能源部、部、环保署、航空航天局、商业部、卫生部、各军种等）都拥有各自的专利管理部门，有权以各自机构的名义进行专利的、维护以及许可。
美国联邦的知识产权管理机构，按功能分为两类：一类是行政主管机关，如美国专利商标局，主管专利与商标业务。
该局下设两大部门：一是专利、商标审查登记部门；二是专利、商标文件部门。
前者主管专利、商标控制及审查、登记，后者主管有关文件分类、技术评估及预测等。
美国国会图书馆的著作权局主管著作权业务，虽然著作权的取得并非以登记为条件，但实际上各部门的著作权都在著作权局登记。
另一类是特别设立的与科技法律有关的机构。
美国于1890年制定的《谢尔曼法》是世界上第一部现代反垄断法。
因此，该法被认为是是现代各国反垄断法的鼻祖和样板。
除《谢尔曼法》之外，美国的反托拉斯法还主要包括1914年的《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》以及1936年的《罗宾逊一帕特曼法》等。
[1]美国在协调知识产权法与反托拉斯法的关系以及依据《谢尔曼法》对知识产权不正当行使行为进行反托拉斯规制方面，无论是国会立法、司法判例还是执法实践，都有一个发展的过程。
最高法院在1917电影案中首次承认“专利权滥用”原则。
[2]司法实践中，美国专利法经过历次修改，逐渐缩小了专利权滥用的范围，如1952年国会制定新的专利法时在第271条增加了d款，列举了三种不属于滥用专利权的行为。
而到1988年再次修订专利法时，在此款又增加了两种不属于滥用专利权的行为。
[3]在著作权方面，1948年在M.Witmark& S onsV s.Je nsen案中，法院首次承认了“著作权滥用”的原则。
依据反托拉斯法与衡平法的规定，法院要求著作权人行使权利时，不可以破坏市场中的竞争结构，以平衡法律赋予著作权人的“垄断”权利和市场中公平竞争的良性存在。
此后近四十年中，有关该原则适用范围，即其适用上是否独立于反托拉斯法，则一直存在争议。
1990年美国联邦第四巡回上诉法院在Lasercomb America,inc.V s.Re ynolds案中，在继续承认该原则的同时判定该原则适用时与反托拉斯法无关。
[4]犯著作权人在授权合同中所为的不当限制，即使不构成反托拉斯法所禁止的行为，也可能构成著作权滥用。
美国司法部和联邦贸易委员会，在法院判例和国会立法的基础上，也曾提出了一些原则或者发布了相关指南。
[5]其中，1995年4月6日司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》[34](以下简称《指南》)最值得关注，因为它“集中反映美国反托拉斯法在这一领域的丰富经验和最新发展动向”(王先林语)。
专利滥用的反垄断规制美国经验与中国借鉴*吴玉岭1,张长琦2(1.南京理工大学 知识产权学院,江苏 南京 210094;2.江苏省高级人民法院 知识产权庭,江苏 南京 210024)摘 要:专利滥用非法的根本原因在于它不仅不适当地扩大了专利权属的范围,还威胁到了竞争。
专利滥用的范围要比触犯反垄断法大得多。
典型的专利滥用包括搭售、回授要求、超出保护期限索取使用费、限制使用领域、歧视性收费及横向协议等。
对专利滥用应当依据合理原则进行分析。
关键词:专利滥用;反垄断法;市场力量;合理原则中图分类号! G306 文献标志码! A 文章编号! 1671-7287(2010)04-0051-07中国是一个发展中大国,它对知识产权的渴望与尊重,让它在短短20~30年的时间里,走完了西方发达国家几百年知识产权保护的历程。
但就在中国全力奉行鼓励创新政策,严厉打击侵权行为、严格保护知识产权的同时,也深受以专利为代表的知识产权滥用之害。
以专利为代表的知识产权滥用不仅沦为跨国公司扰乱我国正常市场经济秩序的常用手段,更是其垄断市场、攫取暴利的重要工具和主导合资变局的重要策略。
专利滥用是指专利权人试图以违法方式将其合法的垄断权(支配市场地位)拓展到相邻市场或为了确保其自身的垄断地位而阻止新市场的形成。
其表现形式多种多样,如搭售、回授要求、超出专利期限收取使用费、对使用领域的限制、歧视性收费等。
2008年6月颁布的∀国家知识产权战略纲要#将∃防止知识产权滥用%作为战略重点之一,提出要∃制定相关法律法规,合理界定知识产权的界限,防止知识产权滥用,维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益%。
同年8月实施的∀中华人民共和国反垄断法#(以下简称∀反垄断法#)第五十五条规定:∃经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法%。
2009年10月实施的∀中华人民共和国专利法#(以下简称∀专利法#)第四十八条对∃专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的%,授权国务院专利行政部门可以实施强制许可。
美国对权利用尽在方法专利上的具体适用及启示【摘要】专利权利用尽原则限制专利权人对售出的专利产品进行控制，对于方法专利，当实施该方法的设备或产品的售出后，也会产生是否应当限制、应当如何限制专利权人对其专利方法进行控制的问题，在该问题上，美国法院的判决经历了从仅适用默示许可理论到默示许可理论与专利权利用尽原则并用的过程，变化的背后是美国从对于专利权人私权利保护偏向公共利益保护的政策导向的变化。
这种变化对我国亦具有借鉴意义。
【关键词】方法专利；权利用尽；默示许可一、专利权利用尽与默示许可理论简介（一）专利权利用尽的概念和来源专利权用尽原则也称专利权穷竭，简单说来是指：当专利权人自己或者许可他人制造的专利产品，包括依照专利方法直接获得的产品流入市场后，任何人对该产品进行销售和使用，不再需要专利权人的许可。
通常认为，专利权用尽原则最早是美国最高法院于1873年的adams v.burke案中提出的，美国最高法院在该案中提出“一项专利产品一旦合法的制造并且售出，其使用就不会受到因专利权人的利益而产生的限制。
”1900年，德国的柯拉（kohler）教授在其所著《专利法》中提出了“内在限定”理论，被认为是权利用尽的解释首次大陆法系国家所接受。
（二）默示许可理论简介默示许可理论与专利权用尽理论有着密切的关系，许多学者认为，美国正是用默示许可理论来解释专利权用尽的[1]。
一般认为，默示许可理论既是基于普通法上的禁止反言原则而产生，又是基于衡平法上的禁止反言原则。
禁止反言原则是指禁止一个人试图否认司法或者立法机关已经认定的事实，或者试图否认通过他自己的行为以明示或者暗示方式所承认的实施。
[2]在专利法问题上，默示许可理论是指，除非专利权人在销售其专用设备时提出明确的限制性条件，否则就意味着购买者获得了实施其方法独立权利要求或者其方法专利的默示许可[3]。
然而笔者认为，不论是从产生基础还是从美国的一系列相关案例判决来看，两种理论之间都存在着差别的，下文对此将有详细阐述。
新创造，它其实是从专利权滥用原则发展而来。
而专利权滥用又是源于衡平法中的“不洁之手原则”(unclean hands doctrine)。
不洁之手原则是一项自我约束的法令，它对为沾染不公平和恶意的事由寻求救济的人关闭平衡法院的大门，而无论被告的行为是多么的不适当。
[3]美国联邦最高法院在1942年的Morton Salt Co .v. G. S. Suppiger Co.[4]案中将该原则加以延伸并发展成了专利权滥用原则。
尽管最高法院在该案的审判中引用两个案件来说明“相似原则在版权领域的运用”[5]P882，然而版权滥用原则却是巡回法院在此案后约五十年所真正确立。
（一）版权滥用原则的确立——Lasercomb America, Inc. v. Reynolds 案在1990年的Lasercomb America, Inc. v. Reynolds [6]案中，联邦第四巡回上诉法院正式确立版权滥用原则可以作为版权侵权指控的抗辩依据。
该案原告Lasercomb 公司在与被告Reynolds 及其雇主Holidaysteel 公司的协议里，许可后者使用一款由其享有版权的CAD/CAM 计算机软件。
不过Reynolds 未经授权复制了更多的该款软件，并且制作了一款与Lasercomb 公司产品几乎完全相似的软件, Holidaysteel 公司以自己名义对外销售。
Lasercomb 公司向作为美国版权法之上位法律依据的，是美国宪法的“版权与专利权”条款。
这一条款把版权法的直接目的明确界定成保障作者在有限期限内对作品享有专有权利，其最终目的则是促进科学的发展，[1]而采取何种方式对这两个目的予以恰当平衡就是一件重要任务。
或许可以认为，美国版权法的部分发展是经由解决此任务的努力所推动的。
不过在最近的几十年里，美国版权法已经趋于偏重以处于直接目的领域的版权人一方来引导。
[2]例如从1976年版权法开始，在美国的成文法形式中，就从保护对象、期限、内容、处罚措施等方面极大地扩展了版权保护。
美国专利权滥用法律规制趋势及借鉴专利权滥用制度来源并发展于美国的判例法之中，是专利侵权诉讼中特别重要的抗辩事由之一。
在专利权滥用的法律规制方面，美国经历了专利法与反垄断法相互独立、探索互补、灵活并用三个阶段。
我国也深受专利权滥用的危害，有必要在制度建设方面，建构防止专利权滥用的反垄断法律建设理念；在政府服务方面，重视政府机关在应对专利权滥用反垄断纠纷中的职责；在企业意识方面，把握专利权滥用反垄断规制中的主动权。
标签：专利权滥用；反垄断法；竞争；专利法在專利权保护方面，我国已经按照Trips协议的要求制定了与国际接轨的专利法律文件，达到了与国家发展水平相适应的保护水平，但是对于专利权滥用的规定确是空白，在专利保护与限制的天平上由于国际社会的压力导致过于倾向于前者，有必要在借鉴国外已有的制度梳理并建构我国专利权滥用制度，从而在加强专利保护的同时可以最大限度地减少因专利滥用而带来的阻碍技术进步、限制市场竞争的危害，从而更好地发挥专利制度的社会价值，使专利技术真正成为促进社会进步和经济发展的核心武器。
正如国外学者Montagnani所言：“知识产权本身就是把双刃剑，对其过度保护或滥用都会对自主创新带来负面影响，进而足以妨碍或限制公平竞争，‘掠夺性创新’现象也会产生”[1]。
2015年国家发改委针对高通公司滥用市场支配地位，违反反垄断法的行为处以60.88亿的罚款掀起了专利权反垄断规制的大幕。
专利权虽然是法定的权利，但是必须在一定的限度内行使，超出法律的界限就可能构成专利权滥用，受到专利法与反垄断法的规制。
本文从美国法的角度出发，探索专利权滥用的内涵及规制趋势，以为我国专利权滥用的规制提供经验借鉴。
一、专利权滥用制度的形成及内涵专利权滥用制度来源并发展于美国判例法，经过上百年的酝酿，已经形成了一套完整的制度理论体系，但是囿于判例法的传统，对于专利权滥用的定义尚缺乏统一的定义，这也在我国立法及法学研究中深有体现。
我国立法文件中零星体现到专利权滥用的条文，但是缺乏具体法律条文的描述。
2015年底国务院法制办发布《专利法修订草案（送审稿）》第14条申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。
不得滥用专利权损害公共利益或者不合理地排除、限制竞争[2]。
这是对专利权滥用的具体描述，是专利权滥用立法的体现，但是立法条文还有待于立法机关的审议，另外此立法条文更倾向于立法的指引，缺乏具体条文的操作，因而，有必要首先对专利权滥用的概念做详细的解读，以为后续的研究做铺垫。
专利权滥用的概念最早起源于美国，通常被称为“Patent Misuse”，是美国专利侵权诉讼中特别重要的抗辩事由之一，特指“专利授权在时间与范围方面进行不被允许的延伸”[3]。
从学理上讲，专利权滥用是衡平法“不洁之手”原则在专利领域中的应用[4]，衡平法要求受侵害的当事人在寻求司法救济时必须拥有一双洁净之手[5]，不洁之手是指案件当事人对于涉案标的犯有不公平或不正当的行为，能够受到法律或者道德的批判和监督，因而专利权滥用属于一种不洁净、不清白、不公正的行为。
美国专利权滥用制度的产生与专利间接侵权理论有着密切的关系，最早的判例是1871年Wallace v. Holmes①一案，本案中权利人拥有一项石油灯炉的发明，具体由燃料池、灯芯管和灯罩三个部分组成。
竞争对手看到灯炉的市场潜力，也开始制造销售类似的灯炉，但是不包括灯罩，消费者可以自行定做，这就避免了直接侵权的产生。
在本案中，法院认为可以针对竞争对手主张间接侵权，专利权滥用作为抗辩事由因此而生。
在后来1912年Henry v. A.B. Dick Co ②案更为典型，美国最高法院对专利间接侵权的认同度达到历史之最，支持当事人之间的许可协议的合法性，在本案中，法院支持享有打印机专利的权利人可以要求被许可人购买无专利的设备。
因此，法院的判决受到社会的广泛质疑。
1917年Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Manufacturing Co①案中法院开始对之前的观点开始修正，对专利权滥用问题开始重视，对专利权人通过诉讼过度扩张权利的恶意行为开始有一定的规制。
本案第一次明确禁止非法搭售专利，法院认为，专利权人搭售的行为“不是法律所授予的合法垄断利益中获得利益，而是从不存在的垄断利益的非专利产品获得收益”，①从而判决使用具有专利的电影放映机的影院即使未经专利权人许可也不构成侵权。
根据“不洁之手”原则，由于专利权人不适当地扩展了专利权的范围，此行为具有不正当性，因此就丧失法律救济的机会，公正的法院不会支持去执行已经被滥用的专利，②直到滥用行为被完全放弃或者滥用后果被消除。
③专利权滥用作为专利法所授予的特权作为公共禁令，具有平衡公共与私人利益的作用。
但是在美国法中，其又不可以作为一个独立的诉因，只能在专利侵权诉讼案件中，被控侵权人针对侵权质控所提出抗辩的理由，是盾，而不是矛，同时专利权滥用不会导致金钱的赔偿，唯一的救济措施是该专利不会得到执行。
②针对专利权滥用概念的定义，在国内外学术研究中呈现百家争鸣景象，一方面他是研究专利权乃至知识产权滥用的起点，只要对概念的内涵与外延做清晰的认识，才能对症下药；另一方面，专利权滥用容易产生社会共识，属于社会各界普遍关注的话题，尤其在信息科技发达的今天。
美国专利法学者Chisum认为：“专利权人不正当行使专利权，违背反托拉斯法或者将专利权扩展到合法范围之外，则可能构成专利权滥用”。
④在判例中曾提出，如果专利的使用采取了违反反垄断法的方式，或者以反竞争的方式扩大了专利权的范围，就可以视为专利权滥用。
⑤另有学者指出专利权滥用要惩处的是专利权人试图以违法的方式将其合法垄断权拓展到相邻市场或者为了确保其自身的垄断地位而阻止新市场的形成，主要表现在拒绝许可、搭售和一揽子许可等方面[6]。
二、美国专利权滥用规制的趋势专利法和反垄断法均规制着发明、竞争和商业的某些方面[7]。
英国在1624年制定的《垄断法规》被认为是世界上第一个现代意义的《专利法》，但同时也被认为是现代反垄断法渊源。
19世纪末至今，随着计算机、网络技术、信息产业等高新技术的普及使用，专利权滥用的专利法规制有些力不从心，美国法开始探索反垄断法的规制手段，从而达到针对专利权滥用的专利法与反垄断法二元并用的格局。
1.相互独立时期：20世纪40-80年代之前。
虽然美国法院从Motion案件开始重视专利权滥用案件，但专利权滥用理论真正建立起来却是从1942年的Morton Salt Co. v. G.S. Suppiger Co⑥案开始的。
法院认为：“绝对禁止使用专利保护没有被专利商标局批准，并且与公共政策相违背的专有特权或有限制的垄断权”。
⑥1952年美国国会制定新的《美国专利法》开始限制专利权滥用原则的适用，新增加271条（c）、（d）两款，尤其（c）款明确了专利间接侵权的定义和类型，创造了针对间接侵权的法定诉由，这间接减少了对专利权滥用抗辩事由使用。
1975年，美国司法部公布了专利许可的目录，即所谓的“九不”规则，显示了对专利许可的敌对状态，因为它对专利许可的审查以“九不”规则为基础加以判断，满足这九种条件即构成专利权滥用，相关专利即不具有强制执行力。
从这个阶段的案例中我们可以看出，法院在审理专利权滥用的案例时，并没有涉及《反垄断法》，法院只是基于专利滥用行为违背了专利法的立法宗旨，社会公共利益受到侵害，而从专利法的角度对专利滥用行为予以规制。
2.探索互补时期：20世纪80-90年代。
以1982年美国联邦巡回上诉法院建立为分界线，有关专利权滥用的规制问题进入了新的时期。
美国联邦巡回上诉法院是依据美国联邦法院改革法成立的，主要目的是对所有涉及专利法的上诉案件进行专门管辖，从而可以使专利法的实施口径一致。
1982年之前，专利权滥用理论主要依赖专利法的有关规定，在1982年之后，联邦巡回上诉法院以新的思维做出诸多判决，将专利权滥用与反垄断法规制相联系起来，并开始展开新的探索。
1986年，联邦巡回上诉法院审理了Windsurfing International Inc. v. AMF，Inc ⑦。
本案中Windsurfing公司起诉AMF专利侵权，AMF提出专利权滥用的抗辩，并举证Windsurfing与十一家被许可人签订承认Windsurfing注册商标合法有效的专利许可协议违法。
主审法官Markey认为：“专利权滥用理论要求侵权人必须证明专利权人不受许可地加大了带有反竞争作用的专利特权的‘时空范围’”、“必须显示许可协议的全部影响，是倾向于不法抑制相關市场上的竞争”。
此案对专利权滥用反垄断规制具有标志意义，它提出专利许可协议是否具有反竞争作用，这就必须依照反垄断法的规制方法对相关市场、地域市场进行界定。
Windsurfing案虽然具有创新性，但是并没有被后来的巡回上诉法院所接受，直到1988年国会对《美国专利法》第271（d）进行新的修订，增加了两条不视为专利权滥用的情形。
值得注意的是第2条有关专利搭售的条文：“除非，根据具体情形，专利权人在设定上述条件的许可或销售该专利或该专利产品的相关市场上具有市场支配力量”。
这也就要求审理搭售专利滥用的情形，应当进行反垄断审查；对被侵权人而言，如果以专利权滥用进行抗辩必须证明专利权人在相关市场上占有市场支配地位才能胜诉。
1992年Mallinckrodt，Inc. v. Medipart，Inc⑧是美国联邦巡回法院最早使用反垄断法“合理规制”来审理专利滥用案件的，这在为专利权滥用规制提供新的规制方法的同时也由于适用标准不统一而带来适用混乱的危害。
为了消减这种不统一性，1995年美国司法部和联邦贸易委员会共同颁布了《关于知识产权许可的反垄断指南》，提出了专利许可方面的反垄断执法政策。
该指南在强调专利许可与反垄断法协调一致性的同时，也提出了专利许可反垄断审查的具体操作方式，显示了专利权滥用理论的丰富和法律规制手段的健全。
3.灵活并用时期：21世纪初的最新进展。
2002年，美国国际贸易委员会审理的机顶盒及其部件案，该案件中法官将专利滥用与反垄断审查相结合，借鉴《关于知识产权许可的反托拉斯指南》第3条规定：“当知识产权分离于产品而销售时，技术市场可以构成一个相关市场” ，对相关市场进行界定和逻辑分析，得出“回授条款虽然具有促进竞争的作用，但是不能抵消其反竞争的作用，认定原告回授条款构成专利权滥用”的结论。
2003年的CD-Rs案和CD-RWs①案是有关标准必要专利的案件。
在本案中法院对反垄断法中的本身违法规则和合理规则进行分析，从而确定专利池条件和专利使用费是否构成专利权滥用[8]。
2007年，美国反垄断现代化委员会在给国会和总统的报告中，认为“发明在促进美国成为世界上卓越的技术和超级经济国家中扮演着重要的角色”，并对处理知识产权与反垄断法的关系提出了建议，认为国会应当在鼓励创新的同时，力避专利制度的滥用，努力保持二者的平衡，既要防止阻碍发明，也须防止不合理地限制竞争[9]。
