浅谈行政不作为违法国家赔偿责任

法ｆ ｉ Ｉ 制 天 地
科
蠢
论 行政 不作 为 的赔偿 责任
毕 维 良
（ 中国石化销 售有 限公 司， 北京 １０ ） ０ ７ ８
摘 要： 针对行政不作为这一行政违法行为 ， 探讨 了建立行政不作 为国家赔偿 责任制度的必要性 ， 如何认定行政不作 为的赔偿 责任， 政不作 行 为赔偿的公务 员责任 ， 并就行政不作为的赔偿 责任提 出了进 一步完善《 国家赔偿 法》 的有 关内容 。 关键词 ： 行政不作 为； 赔偿 ； 责任 当前 ， 由于 种种原 因 ， 政不作 为屡见 不 偿 ， 行 从而使公 民、 法人和其他组织的合法权益得 与该损害之间存在因果关 系。在认定行政赔偿 鲜。行政不作为是指行政主体负有 某种法定的 到全面合理 的保护 ； 此外 ， 还可以不断提高相对 责任时 ， 要先穷尽其他救济手段 ， 即受害人只有 作为义务 ， 具有履行能力却拒绝履行、 不完全履 人 的权利保护意识 。 在 向其他责任人无法求偿 时或者 无法获得完全 行或迟延履行该法定的作为义务 的行 为。行 政 第二 ，行政不作为本身的特 质决定 了必须 赔偿时 ， 才可以向国家请求行政赔偿 。 不作为具有以下特点 ： 违法性 。 ａ 一 违法性是行政 承担行政赔偿法律责任。首先 ，行政主体不履 ３行政不作为赔偿 的公务员责任 不作为的本质特点 ，行政不作为在 本质上是行 行 、怠于履行其行政监管职责在法律上就是一 行政主体的公务员是 否不履行或怠于履行 政主体对法定行政监管职责的放弃 ，对该 法定 种法律行为 。 不履行 、 怠于履行职责就是没有或 行政监管职责 ， 应从个案作整体考虑 ， 了法条 除 义务的放弃也就是对社会公共 利益 和相对 人合 没有完全履行法定职责 ， 就是不作为、 不行使职 结构、 规范效果 目的外 ， 具体负责 的公务员对其 法权益的侵害 ， 必将造成一定的损害后果 。 ． ｂ 消 权 。 这种事实上 的不作为就是一种法律行为 ， 只 职责的认识程度、 一般 处理 的程序 、 行政监督以 极性 。行政不作为的消极性在主观上表现为行 不过与作为 的行为形态不一样而 已，这是法律 及该公务员的过错 程度 ，以及对损害发生是否 政主体放弃其行政监管义务 ，客观上表现 为怠 拟制的结果 。 因此 ， 这种行为也具有法律行为的 有预见可能性等 ，皆应作为是否承担行政不作 于履行其行政监管义务 ， 具体 表现形式有 拒绝 效果和性质 ，不履行或怠于履行 行政监管职责 为行政 赔偿 责任 和公 务员个人 责 任的考虑 因 履行 、不完全履行或迟延履行 其行政 管理 与监 也就有侵害他人合法权益的可能性 ， 有侵权 素 。 具 在确定行政不作为行政赔偿责任中， 公务员 督的法定义务 。． ｃ 潜伏性。 由于行政不作为表现 性 。 其次 ， 不履行或怠于履行行政监管职责的行 和行政主体应当区分各 自的赔偿责任 国‘ 我 国 为消极不履行义务 ，在通常情 况下不会 马上 东 为违反了它的职责要求 ， 归责的根据 ， 这是 该不 家赔偿法》虽然没有 明文规定行政不作为赔 偿 窗事发 ，并不会立即直接戕 害行政相对人 的合 作为具有违法性。公权力 是一种权力 、 职责 ， 同 责任 ， 但却规定了一般 的公务员责任追究机｛ ， 目 Ｉ 法权益 ， 具有相当的潜伏 性 ， 增加了追究该类 行 时也是一种法定义务 ，行政主体对 其行 政监管 即首先 由国家行政机关 承担行 政赔偿责任 ， 然 为法律责任的举证和操作 困难 。 ． ｄ危害性 。 政 的权力没有象私权利主体 那样的处 分权 ， 行 这是 后对在行 使行政职权 的过程 中有故意或者重大 不作为虽然具有一定的潜伏性 ，但该行为将 对 它对 国家、 法律 ， 甚至是特定第三人所承担 的义 过失的公 务员 ， 以予 以追偿 。 可 行政相对人和社会造成某种损害。 ． ｅ 强力性 。 行 务或职责。 ４完善《 国家赔偿法＞ 的有关 内容 政不作为的发生很多是由于行政主体 停留在传 第三 ， 有利于贯彻落实宪法的原则性规 定。 第一 ，在总则 中明确行政不作为的行政赔 统的“ 权力 至上 ” “ 和 官本位” 意识 ， 为 自己是 宪法是我国的根本大法 ， 认 具有最 高法律效力 ， 是 偿责任。 据此 ， 可以将我国《 国家赔偿法＞ 第二条 强势方 ， 可以只按 自己单 方的意志来行为 ， 明 其他立法的基础和依据。 有 我国《 宪法》 ４ 条规 第一款的规定修改 为 “ 第 ｌ 国家机关和国家机关工 显的强力色彩 。我国《 国家赔偿法 》 没有就行 政 定 ：对于任何国家机关和国家工作 人员 的违法 作人员违法行使职权或不履行法定职责致使公 “ 不作为造成的损害作出国家赔偿 的规定 。对行 失职行为 ， 有向有 关国家机关提 出申诉 、 控告或 民、 法人和其他组织 的合法权益造成损害的 ， 受 政不作为导 致 的损害必须 得到国家赔偿 救济 ， 检举的权利。 由于国家 机关和 国家工作人员 害Ａ；依 照本法取得 国家赔偿的权利。 用立法 ｉ ｆ ＂ ” 这是一切行政救济的归宿点 。 完善国家赔 偿法 ， 侵犯公民权 利而受 到损失 的人 ，有依照法 律规 将 行政不作为纳入行政赔偿的范 围，扩大现行 需要 明确规 定行政不作 为的国家赔偿 责任 、 相 定取得赔偿的权利。” 这～规定 ， 明确了公 民有 《 国家赔偿法》 的赔偿范 围。 对 人获得 国家赔 偿的权利 、行政不作为的 国家 权对 行政不 作为提起诉讼 ， 获得赔偿 的权利 ， 而 第二 ， 在分则 中明确行政不作为侵权的赔 赔 偿义务机关和赔偿 范围 ， 完善对公务员赔偿 《 国家赔 偿法》 却没有 明确规定行政不作为 的赔 偿 范围和求偿穷尽原则 。在我国＜ 国家赔偿法 ＞ 责任的追缴制度。 偿范围和标 准 ， 以 ， 当将行政不作为纳入行 第 四条中 ， 所 应 增加一款规定 ：因负有法定义务 的 “ １建立 行政不 作为赔偿 责任 制度 的必要 政赔 偿的范围，使宪法 的原则性规定得到 贯彻 行政 机关及其工作人员不履行或怠于履行法定 性 执行。 职 责致使公 民、法人和其他组 织的合 法权益受 第一， 对行政不作为规定行政赔 偿法律责 第四 ， 有益 于树立政府 良好 的形象和实现 到损 害的 ， 受害人无法通过其 他方式得 到赔偿 任可以更有效周全地维护公 民的合法权益和其 社会的公平 、 正义与和谐 。 没有赔偿 责任 的后顾 或 无法得 到完全赔偿 的，受害人有获得行政 赔 他 宪法权 利 ，使其所受损害得到圆满恢复和救 之忧 ， 这无 疑助长 了行政不作为 的猖獗 ， 这也大 偿 的权利 。” 立法明确求偿穷尽原 则 ， 就是为 了 济。我 国的《 国家赔偿法》 没有 明确规定对行政 大减损 了政府在公众心 目中的形象 ，减损 了政 突出行政赔偿责任 的补充性和限制性 。 不作为造 成的损 害可 以请求赔偿 ，而只是规定 府执行政策 、 法律 的威严 。 如果对行政不作 为所 第三 ，引入惩罚性赔偿 ，提高行 政赔偿标 可由上级行政机关或者法院确认该不作为违法 造成 的损失 ， 相对人不能获得救济 ， 这就很难实 准 。 从世界各 国国家赔偿立法的规定来看 。 在确 和令其 限期履行 ，但是对损害却没有规定赔偿 现法律公平 、 正义 的内在精神 ， 这必然不利于促 定赔偿标 准时主要坚持惩罚性 、 补偿 性、 抚慰性 责任 ， 种做法 只能防止违法行为继续侵害相 进社会 的和谐 。 这 所以 ， 我国非 常有必要立法 明确 原则 。 我国《 国家赔偿法 》 采用 的是抚慰性原则 ， 对人权益 ， 而对 相对人 己经遭受的损害并不能 行政不作为的赔偿法律责任 ，以促使有关 的行 适 用“ 生存保 障” 的赔 偿标准 ， 当前这个标准对 得 到补救 ，这显然不利于保护相对人的合法权 政 主体积极履行行政监管等职责 。 行政不作为将难以起到有效的警 戒作用 。惩罚 “ 益。 当前 ， 行政不作为现象频频发生 ， 给公 民、 法 ２行政不作为赔偿责任 的认定 性赔 偿金是一种社会 示范性的 ‘ 偿 ’而不是 赔 ， 人 和其他组织 的合法权益造成 了极大 的损 害 。 行政不作为承担行 政赔偿责 任 的前 提 ， 就 纯 私人补偿性的赔偿 。它主要适用于针对社会 确立行政不作为 的行政赔偿责任 ，明确行政主 是 首先要确定该不作为的违法性 。行政不作为 不 特定 的多数人 所实 施 的 ‘ 公共 不法 行为 ’ ， 体 的职责 ，赋予行政相对人在遭受行 政不作为 违法性 的确认方式有 以下几种 ：行政主体 自行 （ｕ ｌ ｒ ｇ） 例如欺诈行为 ， ｐ ｂ ｃｗｏ ｓ ， ｉ ｎ 这种行为 由于��

的情形相 比， 行政不作为只能是违法的。尽管行政
不作为是一种 徒具表 象 而不具有 实质 内容 的“ 中
空” 行政行为 ， 但与违法行政作 为相 比， 其侵害性更
具隐蔽性。目前学术界对于行政不作为的理论研究 尚属薄弱环节 ， 鉴于此 ， 笔者略抒拙见 ， 以作引玉之 砖， 希望能对这方面的理论研究有所裨益。
一
机关对于 当事人的申请或依职权本应作为而没有做
出实体决定的行为。只要行政机关对当事人的申请
、
行政不作为的基础理论
做出了最后的实体决定 ， 无论其 内容是肯定或否定 ，
都属于行政作为行为。 ４ 行政主体超过法定期限不作为。行政主体在 ． 法定期限内不作为 ， 是法律赋予的自由裁量权 ， 并不 构成不作为违法。这里法定 期限应采用广义解释。
１违法性 。行政主体未依法作 出应作之行为 ， ．
因而具有违法性 ， 是行政不作为的基本特征 。行政 不作为在本质上是行政机关怠于维护公共利益和怠
２行政主体具有履行法定义务的可能性。构成 ． 行政不作为必须是行政主体具有履行法定义务的可 能性 ， 即具有ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ行该义务 的主观意志能力。行政 不
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２０ ０ ６年 ６月
郑州经济管理干部学 院学报
Ｊ ＵＲＮＡＬ ＯＦ Ｚ ＮＧＺ Ｏ ＨＥ ＨＯＵ ＥＣ ＯＮＯＭＩ ＆ ＭＡＮＡ ＣＳ ＧＥＭＥ ＮＳ Ｉ ＵＴ ＮＴ Ｉ Ｔ Ｔ Ｅ
Ｊｎ ． ｕ ｅ
Ｖ０ ． １ Ｎｏ ２ １２ ．
法律 法规有 明确规 定 的， 法律 、 按 法规 的规定 ； 法
律、 法规没有明确规定的， 可以适用规章的规定 。在 没有规定法定期 间的情况下， 学理界主张根据多方 面因素 ， 如行政主体处理类似问题的惯用时间 、 事件 本身的难易程度 、 行政主体的主客观条件 、 有无法定 阻碍事 由等， 确定一个合理时间， 并以该合理时间为

制占 缸金
◆ 法 制 园 地
２ ０ １ ４ ・１ （ 下）
浅议行政不作为国家赔偿责任制 度
韩海风
摘 要 行政不作为是 由于行政主体的不作为侵害到相对人的合法权益， 是一种违法行为。依据公认理论“ 有损害就有救 济” ， 行政相对人的合法权益理应受到赔偿 。但是， 我国现行法律并没有对此作出明确规定 ， 成为我 国立法上的一大缺陷。 行政不作为广泛存在于社会的方方面面， 然而行政相对人的合法权益却得不到合法有效的保障， 这与我国的法治理念不符，
工 作人 员是个 人 、 行政 主体所 委托 的组织 没有 行政 权能 ， 不 能作 明确规 定 。
为 行政 不作为 的主 体 。 笔 者认 为， 国家 公务 员是 直接行 使行 政权
１ ． 我国《 宪法》 第４ １ 条 明确规 定 了公 民基 本 的政 治权利 ， 只
剥夺政 治权利 的公 民除外 ） ， 就 享有 的主体 ， 行 政主体 所委托 的组 织 ， 虽 然本身没 有行政 权能 ， 但是因 要是 中华 人 民国和 国的公 民（ 受 委托 而行使 直接 关系相 对人利 益 的行 政行 为 ， 若 是行 为违 法 ， 批 评和 建议我 国任何 国家机 关和工 作人员 的权利 ； 对于 以上 机关 理 应受 到追 责， 并由委 托他 的行政组 织来 承担赔 偿责 任 。所 以， 国家公务 员 、 受委 托行使行 政权 的组 织都可 以作 为行政不 作为 即 承 担 国家赔偿 责任 的主 体 。 和人 员的违 法 失职行 为 ， 公 民还 有 向有 关机 关提 出控诉 的权 利 。 宪法 还 明确规 定公 民 因国家 机关及 其工 作人 员 的侵权 可取 得赔 偿 。由此 ， 在 宪法 上 ， 我 们可 以看到 行政主 体 的不作 为违法 失职

“ ａ ｆＳ ａｅ Ｃ ｍｐ ｎ ａｉ “‘ ａ ｒ ｓ ｒ ｅｔ ｅｓａ ｅｃ ｍｐ ｎ ａ ｉ ｎ ｔ ｈ ａ ｇ ｏ ｔ ｅｃ ｕ ｔｒ ａ ｔｃ ｕ ｅ ｙａ ｍｉｉｔａ Ｌ ｗ ｏ ｔ ｔ ｏ ｅ ｓ ｔ ｏ ｈ ｔ ｅ ｃ ｉ ｈ ｔ ｔ ｏ ｅ ｓ ｔ ｏｔ ｅ ｄ ｍａ ｅｔ ｈ ｏ ｎ ｅ ｐ ｒ ａ ｓ ｄ ｂ ｄ ｎｓ ｒ — ｐ ｂ ｏ
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河北职 业技 术 学院 学报
Ｊ ＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＨＥＢＥＩＰ０Ｌ ＹＴＥＣＨＮＩ ＯＬ Ｃ Ｃ ＬＥＧＥ
第６ 卷第 ４ 期
２０ ０ ６年 １ ２月
行 政 不 作 为 损 害 的 国 家赔 偿 问题 研 究
张景华 魏青达
量存在 的行政不作为侵权无法通过诉讼得到 国家赔偿 。我 国应从立法上合理构建行政不作为 的国家赔偿 制度 。
【 关键词】 行政不作为； 损害； 国家赔偿
Ｓ ｕ ｙ ｏ ｔ ｔ ｏ ｅ ｓ ｔｏ ｏ ｔ ｅＤａ ｇ ｆＡｄ ｉ ｉｔａ ｉｅ Ｎｏ ｆ ａ ａ ｃ ｔ ｄ ｎ Ｓ ａ ｅ Ｃ ｍｐ ｎ ａ ｉ ｎ ｔ ｈ ｍａ ｅ ｏ ｍ ｎ ｓｒ ｔｖ ｎ ｅ ｓ ｎ ｅ
（ 廊坊师范学院 ， 河北 廊坊 ０ ５０ ） ６ ０ ０
【 要】 当具体行政行为侵犯了相对人的合法权益时， 摘 相对人有权要求作出该行政行为的行政机关进行国家赔偿。
但 由于我 国《 国家赔偿 法》 未就行 政机 关的行政不作 为造成相对 人损害应 由国家赔偿作 出明确规定 ， 导致现 实中大
ｂ ｈ ｖｏ ｈ ｔ ｎ ａ ｅ ｈ ａ ｕ ｉ ｈ ｓ ａ ｄ ｉ ｔｒ ｓｓ ｏ ｈ ｏ ｎ ｅ ｐ ｒ ．Ｂ ｃ ｕ ｅ ｔ ｅ ｅ ｉ ｎ ｅ ｉ ｉ ｒ ｖｓ ｎ ｉ ｈ ｎ ’ ｅ ａ ｉｒｔ ａ ｖ ｄ ｓ ｔ ｅｌ ｗｆ ｌ ｇ ｔ ｎ ｎ ｅ ｅ ｔ ｆｔ ｅ ｃ ｕ ｔ ｒ ａ ｔ ｅ ａ ｓ ｈ ｒ ｓ ｏ ｄ ｆ ｔ ｐ ｏ ｉ ｏ ｎ Ｃ ｉ ａ ｓ ｉ ｒ ｎ ｅ ｉ

（） ２其次 ， 果行政 不作为违 法 的受害人 在对行政 主体提起 司法 诉讼之前 ， 如 已经从 其它 途径 获得 了 赔偿 ， 么也 就不涉 及 行政 主体 的赔 偿 问题 。 那 （） ３对行 政不 作为 引发 的精神 损害 方面 的赔 偿不是 原告漫 无边 际的随心要
价， 而应 以造 成严重 后果 为前提 ： 另一 方面， 行政 不作 为违 法主 体对精 神损害 的 赔偿 要本 着恢 复原 状 为主 、经济 抚慰 为辅 的原 则 。司法机 关在 肯定 追究 行政 主体 不作 为违 法造 成的 精神损 害 赔偿责 任 之外， 对赔偿 金额 严格 把关 ， 应 在对 受损 的精 神权 利物 化 时应综 合考 虑 多方面 因素 。这 是符合 我 国现阶 段 的基本 国情 的 。因 为法律 制定 得过 于理 想， 而脱 离实 际 ．失 去 了意义 。当然 ， 反 这些
上 的权利 义 务关 系 ’ 也就 是说 ， 种 “ ② 这 不为 ”不能 引起 具体 法律 关 系 的产 生 、 更和 消灭， 具有 法律 意义 ， 变 不 因而它 不是 一种 法律 事实 ， 能视 为一 种法 不
手， 定 国家 对 此 应 当承 担赔 偿 责 任 。 肯 ［ 关键 词］ 国家赔 偿 法律 修订 完善 行政不 作 为 违 法
中图分 类号 ： Ｑ ２ ． ４ Ｔ ４６ ９ 文献 标识 码 ： Ａ 文章编 号 ： ０ ９ ９ ４ （ ０ ０ ３ — ６ ３ ０ １０ １ Ｘ ２ １ ） ３ ０ ２ １
１行政不 作 为违 法 的概念 及 其构 成要 件 对行政 不作 为违法 予以 界定， 是研究 国家 对行政 不作 为违 法 负赔偿责 任 的
前 提 。对什 么 是 行政 不 作为违 法 ，目前 学 术 界观 点颇 多，见解 不一 。笔 者 认 为， 行政不 作为违 法 是指行 政主 体 负有积 极履 行法 定行 政作 为 的义务 （ 职权 依 的法定义 务 和依 申请 的法 定义 务） 并 且在 能够履 行 ， ， 即有 条件 、有能 力履 行 的情 况 下而没 有在 程序 上履 行或 者在 法律对 此 行政行 为 的履行 期 限 已做 出了 明确 界定 的情 况下 的不 及 时履 行 状 态 。 （） １行政 不作 为违 法必 须 以行政主 体 负有某 种法 定作 为义 务为前 提， 无法 定作 为义 务的存 在 则无行 政 不作 为 。行 政主 体是 指能 以 自己名 义实施 国家行 政权 （ 表现 为行 政 管理 活动 ） 并对 行 为 效果承 担 责任 的 组织 。根据 我 国现 行 ， 法律 、法规 的规 定， 行政 主体 的概 念无 论从 内涵 和外 延上 ， 比行政机 关 的概 都 念更 加丰 富和 广泛 。具 体 而言， 它包 括 ： 国家 行政 机关 ， 即各级 人 民政府 及 其 所属 的工 作部 门 ： 地方 各级 人 民政府 的派 出机 关， 如地 区 行政 公署 、县 属 区公 所、城 市街道 办事 处等 ： 依法享 有 独立 行政 主体 资格 的行政 机 关派 出机 构， 如 公安派 出所 、工商 管理所 等 ： 律、法 规授 权 组织 。 法 （） ２ 所谓法 定 的作 为义务 ， 总体 说， 源于法 律 、 从 来 法规 和规 章等 法律规 范 明确规 定 的行政 主体 应该 积极 去做 的义 务 。行 政主 体在 法律 上 除 了负 有作 为 的义务 外， 负有不 作 为的义 务 。如果是 有法 定 的不作 为义 务 而不 为， 还 就不 能 称 之谓 法律 上的行 为 。 因为法律 行 为作 为一种 法律 事 实， 是能够 引 起某种 法 律 关系产 生 、变更 和 消灭 的行 为， “ 即 具有 法律 意 义或 能够 引起 法 律 效果 的行 为’① 如果 负有不 作为 的义 务而 不 为， 不会 形成 特定 主体 之 间具体 的法 律 就“

• 国务院办公厅关于废止食品质量免检制度的通知 • （国办发〔2008〕110号）
• 各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属 机构： • 为了保证食品质量安全，维护人民群众身体健康，国务院 决定废止1999年12月5日发布的《国务院关于进一步加强 产品质量工作若干问题的决定》（国发［1999］24号）中 有关食品质量免检制度的内容。 • 各地区、各部门一定要切实加强领导，狠抓落实，严格履 行职责，按照有关食品质量安全的法律、法规加强对食品 质量安全的检验和监督检查，确保食品质量安全。 • 国务院办公厅 • 二00八年九月十八日 •
行政不作为的国家赔偿探析
苗冠琼 宪行2班
引入—三鹿奶粉事件
•
2008年6月28日，位于兰州市的解放军第一医院收治 了首例患“肾结石”病症的婴幼儿，据家长们反映，孩子 从出生起就一直食用河北石家庄三鹿集团所产的三鹿婴幼 儿奶粉。7月中旬，甘肃省卫生厅接到医院婴儿泌尿结石病 例报告后，随即展开了调查，并报告卫生部。随后短短两 个多月，该医院收治的患婴人数就迅速扩大到14名。国家 卫生部9月11日晚指出，近期甘肃等地报告多例婴幼儿泌尿 系统结石病例——目前被称为“肾结石事件”。经调查发 现，患儿多有食用三鹿集团生产的三鹿牌婴幼儿配方奶粉 的历史，经调查，奶粉受到一种叫做“三聚氰胺”——在 业界被称为“假蛋白”的化学品的污染。 • 三鹿奶粉是国家免检产品，质检总局对于三鹿厂家的 产品免于检查是否属于行政不作为？当三鹿奶粉质量存在 严重瑕疵，造成重大人身损害时，质检总局在此情况下是 否应当承担国家赔偿责任?
• 2001年7月4日最高人民法院在给重庆市高级人民法院的关 于劳动教养管理所不履行法定职责是否承担行政赔偿责任 问题的批复中，肯定了不作为致害的国家赔偿。 • 2001年7月17日最高人民法院再给四川省高级人民法院的 关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任 问题的批复中明确指出：“由于公安机关不履行法定行政 职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的， 应当承担行政赔偿责任”。

【 中国分类号 】Ａ
【 文章编号 】１０ － ４ ９ ２ ０ ） １０ ６ — ４ ０ ９ １５ （０６ ０ — ０ ５ ０
一
、
国家赔 偿理论 界说
的 实 施 ， 扩 大 社 会 主 义 民 主 ， 全 社 会 主 义 法 在 健 制 ， 设 社 会 主 义 法 治 国家 等 方 面 ， 得 了 长 足 建 取 的 进 步 ， 是 我 们 也 看 到 ， 具 体 执 法 工 作 中仍 但 在 然 存 在 一 些 问题 ， 国 家 民 主 法 治 发 展 形 势 和 人 与
与 此 发 展 趋 势 相 应 的 ， 行 政 不 作 为 违 法 国 是 家赔 偿 理 论 与 实 务 的 发 展 。如 在 Ｅ本 ， ０世 纪 ７ ｌ ２ ０ 至９ ０年 代 以后 ， 国 家 赔 偿 责 任 的 扩 张 使 行 政 裁 量权 变成 一个 主要 的争议 问题 ， 们 要求 国家对 人 公 共 官 员 的不作 为承 担 赔偿 责 任 ， 即使 法 律 授 权
论行政不作为违法国家赔偿责任
许 骏 杰
（ 州广播 电视大 学， 杭 浙江 杭州 ３ １０） １２ ３
【 摘 要】我 国 的《 国家赔偿 法》 并没有 明确规定 园行政 主体 不作为侵害公 民 、 法人或其他 组织合法权
益 时应 负的责任 问题。但在实 际生 活中因行政 主体 未履行其法 定义务 ， 从而造 成公 民、 法人或其他组织财产 损 失或公 民人身伤亡 的案件 时有发 生。本文从 行政 不作 为的表现入手 ，－ ＂ 细分析 了行 政不作 为违法 引起 的国 ｉ ｔ 家赔偿责任 要件 ， 即行政不作为违 法国家赔偿 的责 任主体 、 行政不作 为违法行为、 行政不作 为违 法损害事 实 及 不作为违 法行 为与损害事实之间的因果关 系。 【 关键词 】行政不作为违法 国家赔偿 行政裁量 赔偿责任并存

法 中的法 律术语 在 立 法 的层 面 上加 以规 定 予 以 突
在我 国 目前 的法 治建 设 实 践 中有 的法 律工 作 者对行 政 不作 为之 国家赔 偿责 任 的认 识并 不 深刻 ， 甚至 于有 的法律 工 作 者 在相 关 司法 解 释对 某 项 行 政不作 为 之 国家 赔 偿 责 任 已经 作 出 了明 确 规定 的 情形 下仍 未予 以充 分 的注 意 ， 根据《 中华人 民共 和
关键 词 ： 行政不作 为； 国家 赔偿 ； 构 成 要 件
作 者简介 ： 路 生文 （ １ ９ ６ ４ 一 ） ， 男， 黑龙江萝北人， 黑龙江农垦职业学 院副教授 ， 从事 法学教 学与研 究。 中图分 类号 ： １ ９ ９ １ ２ ． １ 文献标识码 ： Ａ 文章编 号 ： ２ ０ ９ ５ — ０ ０ ６ ３ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ５ — ０ ０ ６ ８ — ０ ４ 收稿 日期 ： ２ ０ １ ３ — ０ ５ — １ ４
偿进行 深入 的研 究 。
十一届 全 国人 民代 表 大 会 常务 委员 会 第 二 十 九次 会议 先后 两次 对该 部法 律 进 行 了修 改 。１ ９ ９ ４年通
过的《 国家赔偿法》 并未 明确地将行政不作为用作
立 法 中的法律 术语 ， 全 国人 大 常委 会 在对 《 国 家赔 偿法》 进行 修 改 时 同样 也 未 将 行 政 不 作 为 用 作 立
第３ ３卷
第 ５期
大 庆 师 范 学 院 学 报
Ｊ ＯＵＲＮＡ Ｌ Ｏ Ｆ ＤＡＱＩ Ｎ Ｇ ＮＯＲＭＡＬ Ｕ ＮＩ ＶＥ ＲＳ Ｉ Ｔ Ｙ
Ｖｏ １ ． ３ ３ Ｎ ｏ ． ５ Ｓ ｅ ｐ ｔ ｅ ｍｂ ｅ ｒ ， ２ ０ １ ３
ห้องสมุดไป่ตู้

关 及时履 行其行 政职权 。这让 人们 明 白无误 地看 到， 不仅行 政机 关滥 用 职 权会 导 致 行政 相 对人 合 法权 益受损 ， 而且 未 及 时 履行 其 法 定 职能 一样 可
能导致行政相对人合法权 益的丧失 。遗憾 的是 ， 我
金不 足 ， 中途 停 建 ， 该市 引 进外 国 Ｂ公 司 与 Ａ公 司共 同成 立 了 ｃ公 司继 续 修 建 外 环 路 。根 据 我
国公路 管理法 的有 关 规定 ， 道路 修建 主 体 若 由 Ａ 公司变 更为 Ｃ公 司 ， 则道 路 收 费性质 亦 应该 随 之 变更为 经营 性 收 费 （ 收 费 标 准 上 ， 营性 收 费 在 经 要 高于事业 性收 费 ） 因此 ， 公路 建成 后 不久 ， ， 该 Ｃ
国现行《 行政诉讼法》 以及 《 国家赔偿 法》 只关 注 了
前 者而未 能针对后一种作 出明确规 定 ， 这一立法 框 架一 方面导致许 多 因行 政不 作 为而受 损 的行 政相 对人得不 到相应 的 国家赔偿 ， 另一方 面也是对行政 主体及其工作人员 的变相放纵 ， 而有损 于政府 的 从
公 司即 申请省 政府批 准改变 道路 收费性质 。但是
的一条外 环公路 发 展 到有 三条 收 费公 路 ， 且 其 而
他 两条公路 的地 理 位 置 远 远优 于 Ｃ公 司 的 收 费
公路 。 因此 ， 司 修建 的外环 路 利 用 率 逐年 下 ｃ公
降 ， 路收费 总额亦逐 年锐减 。Ｃ公 司认 为 ， 政 公 省
府 当初 未能及 时批复其 提交 的公路 收费性质 变更
夏瑜杰
行政 不作 为 国 家 赔 偿 责 任 探 析
７ １
具体 方式 进行 了区分 ， 出 ， 政不作 为 是指行 政 指 行 主体 负有 某种 法 定 的 作 为 义务 ， 应 当 为之 且 可 在

（ 项 所规 定的三 种情 形。 六） 笔者认 为不 履行法 定职 责只 是行政 家赔 偿制 度发端 于 民事赔 偿制度 ， 诸多 的诉 讼原则 和具 体规则 ． 、 不作 为的一种通 常表现 形式 ， 但如 果将 行政不作 为仅 限于不履行 如 归责原 则 、 举证 责任 分配等 都与 民事 赔偿 诉讼一 脉 相承 ， 是 但 法 定职责 ， 势必造成 行政相 对人 的合法权 益因行政 主体不 履行法 行政赔 偿诉讼 作为 行政诉讼 之一种 ， 特别 是行政 不作 为违 法作 为 定职责 以外的行政 义务受 损而无法 得到 司法救济 ， 不利 于相对人 合法权 益 的保护 。
一
类特 殊 的行政侵权 行为 ， 单纯地确 定 以行政机 关举证 或相对 人
举证 都未 免失之偏颇 ， 具体结合 相对人 主张 的事 由和 司法应 予 应
众 所周知 ， 行政机关 是国家依 法成立 的代表 国家 行使 公共管 审 查的 内容决 定行政 主体 与相对 人 的举证 责任 。 理职 能的机 构， 不仅 负有法 律 、 它 行政法 规 、 地方 性法 规 、 自治 条
Ｌ ｇ ｌｙ ｔｍ Ａ ｄＳ ｃｅｙ ｅ ａ Ｓ ｓｅ ｎ ｏ ｉｔ
２１ ０ 口年 １ 己月 （ ） 下
制占 轧金
浅析行政不作 为的国家赔偿
华建荣
摘 要
韩 国华
行政不作为是指行政主体负有作为的行政义务， 有能力履行而在程序上未予履行或者拖延履行， 行政不作为是行
政违法行为之一种， 按照 国家赔偿法》 第二条第一款之规定， 给相对人造成损害的应承担赔偿责任。但在理论和实践中对 如何界定行政主体的行政义务， 如何分配行政主体和相对人的举证责任， 如何认定行政不作为与相对人损害后果的体 及其工 作人员 的 如

一
、
行政 不作 为致 害国 家赔偿 的正 当性
（ 一） 行 政 不作 为致 害赔偿 的 法理依 据
的根 本标 准是 行政职 务违 法 。 不作为 由于 没有指 向 的具体行 为 ，
权 利本位 是现代 法治理 念的基础 ， 对公权 的制 约以及对私 权 消 极、 模糊， 这 一归责 原则符 合上述 特 征， 司法实 践 中容易操 作 ， 的保 护构成 了现 代法 治 的基 本特 征 。 同时 依据法 理 ， 赔 偿基于 损 有人 认为我 国的不 作为损 害赔偿应 该 以过错 责任作 为归责 原则 。 害的 存在 ， 即只要他 人 的合法 权益遭 到某 一违法 行 为的损 害 ， 作 出该 损害 行为 的主体 就应 对损 害后 果承 担一 定 的赔 偿 责任 。依 据我 国现有 的法 律制度 ， 行政 不作 为的违 法性 的确认 问题 ， 已经
救济 迟来 亦会 给相对 人造 成 了本不 应有 的损 失 。由此可 见行 政 的作 为 义务而不作 为的 ， 不 沦不作为 侵权主 体行为人 主观意 愿如 不作 为作为 一种违法行 为 ， 在现 实 中确 实会对 行政相 对人 的合法 何 ， 而该不 作为后 果与 损害 结果之 间具有 因果 关系 ， 行 为人便 应 权益 造成 侵害 。 那么行 政侵权 行 为的法 律后 果之 …就 是行政 主 当承担赔 偿责 任。
体应 该承担 相应 的政 赔偿责 任 。 （ 二） 行 政 不作为致 害赔 偿 的法律依 据 ２ ． 违 法责任 的外 延包含 着过 错责任
违法 责任 本质 上是存 在着 过错 ，违法 是 过错 的一种 表现 形 的一 种延 伸 。 在一定 意义 上来 说， 违法 责任及 过错 责任 在 内涵 即
文章 编号 ： １ ０ ０ ９ ． ０ ５ ９ ２ （ ２ ０ １ ３ ） １ ０ － ２ ９ ４ ． ０ ２ 人 的合法 权益造 成损 害 的， 应 当 由国家承 担赔 偿责任 ， 也即 归责

２ ０ １ ３年 ６月 第２ ６卷 第 ２期
山西省政法管理干 部学院学报
Ｊ ｏ ｕ ｎａ ｒ ｌ ｏ ｆ Ｓ ｈ ａ ｎ ｘ ｉ Ｐ ｏ ｌ ｉ ｔ ｉ ｃ ｓ ａ ｎ ｄ Ｌ ａ ｗ Ｉ ｎ ｓ ｔ ｉ ｔ ｕ ｔ ｅ ｆ ｏ ｒ Ａｄ ｍｉ ｎ ｉ ｓ ｔ ｒ ａ ｔ ｏ ｒ ｓ
符合国家赔偿的归责原则。我 国《 国家赔偿法》 规定 违 法责任 原则为 国家赔偿 责任 的归 责原则 。 因为 国家 赔偿 以违 法 责 任 为 归 责 原 则 ， 那 么行
政 主体 的行 为 是否 违 法 ， 就 成 为界 定 该 行 政 行 为是 否 会 引起 国家赔 偿 责任 的前 提 。按 照行 政 行 为是否 改 变现 有法 律 状态 为 标 准 ， 又 可 以将 其 分 为作 为行
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山西省政法管 理干部学院学报
２ ０ １ ３年 ６月
特征 ：
法归 责原 则 ， 行 政 机 关 工作 人 员 的 主观 过 错 并 不 能 成为 违法 阻却 事 由 ， 仅 可作 为 国家 承 担 赔 偿 责 任 时 以及 行政 主体 内部 追偿 时 所考 虑 的因素 。 就本 案 而言 ， 根 据 我 国《 警察法》 第 二 十一 条 、 《 道路交通安全法》 第七十二条 、 《 １ １ ０ 接处警工作规
的行 为 。不 作 为 行 政 行 为 的 违 法 情 形 常 具 有 消 极 性、 非法 性 、 侵 害性 、 损 害性 和 隐蔽性 ， 且 对行 政 相对 人 的侵 害较 大 ， 下 面结 合 一 个 具 体 案 例 对 行 政 不 作
为 的构成 要 件进 行分 析 。 ２ ０ ０ ４年 １ １月 １ ２ 日晚 １ １点 ３ ０分 左 右 ， 海 南 某

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为 行政 行 为 ， 否需 要 承 担 国 家赔 偿 责 任 呢 ？ 如 果 不作 为 行 政 行 为 要 是 承 担 国家 赔 偿 责 任 ， 论 依 据是 什 么 呢 ？ 果 要求 围家 赔 偿 ， 么 形 成 理 如 那 国 家赔 偿 责 任 的 构成 又 是 什 么 ？这 些 问 题就 是 本 文 所 要 讨沦 的 “ 作 不 为行 政 行 为 ” 国家 赔 偿 的重 要 内容 。 现 行 的《 国家 赔 偿 法 》 ２条 规 定 ： 曰 家 机关 和 国 家 机 关 ｌ 人 第 “ 作 员 违法 行 使 职权 侵 犯 公 民 、法 人 和其 他组 织 的合 法 权 益 造 成 损 害 的 ，
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Ｓ ＩＮ Ｅ＆Ｔ Ｃ ＮＯ Ｏ ＹＩＦ Ｒ ＴＯＮ ＣＥ Ｃ Ｅ Ｈ Ｌ Ｇ Ｏ ＭＡ Ｉ Ｎ
２０ 作为行政行为” 的国家赔偿
刘 佳
（ 南京 工业大 学
【 摘
江苏
南京
２００ ） １ ０ ０
要】 不作为行政行为是行政行为的一种 ， 它大量存在 于日常的行政活动中， 由于不作为行政行为造成的损 害， 国家是 否应该赔偿？本
法》 在此 处 的 不足 。
根据 这 个 解 释 ， “ 反 职 责 的行 为 ” 纳人 其 中 ， 此 可 以理 解 为 ， 把 违 也 对 行 政赔 偿 范 围 中 的行 政 行 为 ． 仪 有 作 为行 政 行 为 ， 有 不 作 为行 政 行 也 为 。２ ０ 年 《 高人 民法 院 关 于公 安 机 关 小履 行 法 定 行政 职 责 是 ｌ 承 ０１ 最 台 担 行 政 赔 偿 责 任 问 题 的 批 复 》 加 明确 指 出 ： 更 由于 公 安 机 关 不履 行 法 定 行 政赔 偿 责 任 ， 公 民 、 人 和其 他 组 织 的 合 法 权 益 遭受 损 害 的 ， 致使 法 应 当承 担行 政 赔 偿 责任 。这 些 司法 解 释 的 说明 ， 际 Ｉ扩 大 了行 政 赔 实 偿 的 范 围 ， 不 作 为 行 政 行 为 划 入 ｒ国 家 赔 偿 的 范 围 ． 们 认 为 这 种 把 我 扩 大解 释 是 符 合 法律 精 神 的 ， 有 进 步 意 义 。 不作 为 行 政行 为 ， 行 政行 为的 下 位概 念 行 政 行 为 ， 是 存行 政 法 卜 不仅 是 一 个 学术 概 念 ， 是一 大 陆 法 系 国 家 的 专 门法 律 术 语 ． 们 也 ．我 认 为 ， 谓 行政 行 为 ， 指行 政 主 体 为履 行 国 家行 政 职 能 ， 使 国 家 行 所 是 行 政权 力 （ 包 括 非 权 力方 式 ） 作 出 的 受行 政 法律 规 范 捌 控 的 ， 具 有 也 ， 定 法 律 效 果的 意 志 行为 。不 作 为 行政 行 为 ． 行 政 主 体 不 履 行 法定 指 作 为 义 务 的行 政 行 为 ， 即法 律 要 求行 政 主体 有 所 为 行 政 主 体 有所 不 为 。 作 为 行 政行 为 就 是 违 法 行歧 行 为 具 体 分 析 ： 先 ． 政 不作 为 不 行 的主 体是 行 政 主 体 及行 政 公 务 人 员 。行 政 主 体 主 要 是 各 级 行政 机 关 ， 也 包 括法 律 法 规 的授 权 组 织 ；行 政 公 务 人 员 主 要 足行 政 机 关 公 务 员 ， 法 律 法规 授 权 组织 中执 行 公 务 的人 员 ， 政 机 关 委托 组 织 中执 行 公 务 行 的 人 员 ， 有 行政 机 关 商 接 委托 的个 人 其 次 ， 法律 拟 制 的前 提 看 ， 还 从

行政向服务行政 的转 变。所谓服务行政 ， 是指行政行 为应 以 社会公众 的需求 、 志为 出发 点 ， 意 政府成为 公共服务 的供 给 者， 从本质上讲 ， 服务 行政就是 以人 民为主体 ， 政府充分发挥 社会公 共事务 的服务性 功能 。因此 ， 国长期 以来的 “ 我 权力 行政” 将逐步转变为 “ 必 服务行 政”， 以人 民为本 ， 以社会主
体为 中心 ， 以服务人 民为 出发点 ， 以尊重人 的个性 、 确认人的
件 的依 法审理 ， 障相 对人 的合法权 益 ， 进依法 行政 ， 保 促 具
有重要意义。
一
国 家 赔 偿
行政不作为属于行政 行为 的一 种 ，是相对 于行 政作为
而言的。行政不作为同样会给公 民、 人及其 他组织 的合法 法 权益造成 损害 ， 此种损 害 ， 对 国家应 否承担赔 偿责 任 ， 在我 国的国家赔偿法 中尚未作 出明确 规定 ，学术 界对此看法也 不尽一致。有人认为 ， 只有积极 的行 政作为才可能产生赔偿 责 任 ，不作为没有 积极侵害别人 权利 ，不 可能产生赔偿 责 任。１ １ １ 笔者认为 ， 作为行政违法行为 的形式之一 ， 只要行 政不
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２ ． 《 根据 行政诉讼 法 》 的有关 规定 ， 可推 导出对行政 不 作为致人损害的应该进行行政赔偿。
限为准 。２从我 国的立法 实践看 ， ． 由于行政程序法的立法不
完善 ， 法律 、 法规及规 章可能对某类行政 行为的时限未作规 定， 或者法 律法规及规章授权行政机关规定具体 时限 。 ， 因此 在法律法规和规章未作 出规定 的情况下 ， 以 可 参照行政主体 的内部办事规则规定 的时限 ， 考时限。３ 即参 ． 在既没有法定 时限 ， 又没有参 考时限 的情况下 ， 以行政 主体习惯上处理同