第六章 准据法的选择PPT课件

准据法准据法是指经冲突规范援用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。

特点有：准据法必须是通过冲突规范所援引的法律；准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人的权利与义务的实体法；准据法必须能够直接确定某一涉外民事法律关系当事人具体的权利与义务。

根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种：（一）根据法律的性质确定准据法（二）根据法律关系的性质确定准据法（三）根据最密切联系原则确定准据法（四）根据利益分析确定准据法（五）根据规则选择确定准据法（六）根据当事人的协议确定准据法（七）根据分割方法来确定准据法（八）根据有利于判决在国外的承认和执行来确定准据法准据法applicable law；lex causae按照国际私法的抵触规则，对一个涉外民事法律关系应当适用的内国或某一外国的实体法。

例如按照“侵权行为适用侵权行为地法”这一抵触规则，若侵权行为地与法院地属于同一国家，则适用法院地国的内国法，内国法即为适用于这一民事法律关系的准据法；若侵权行为地与法院地不属于同一国家，则适用该侵权行为地国的法律，该国法律即为适用于这一民事法律关系的准据法。

由于涉讼案件的连结对象（如上例中的侵权行为）不同，所应适用的准据法也不相同。

下面是一些主要连结对象及其主要的准据法：自然人权利能力和行为能力一般权利能力指自然人在法律上能够享有权利并承担义务的资格。

依现代国家的法律，自然人的权利能力始于出生，止于死亡。

就出生而言，各国规定不同，有的国家规定与母体完全分离时起即具有权利能力，有的国家规定必须至少存活24小时才能被赋与这种权利能力。

对于宣告死亡，有的国家规定必须在失踪7年之后，中国则规定为1年。

遇有这种法律抵触，其准据法主要是属人法，即适用当事人的本国法、住所地法或惯常居所地法。

特别权利能力主要指能够享有某种个别的或特定的权利的资格或能力。

如享有某种物权的权利能力，享有某种契约债权的权利能力，享有对某项财产的继承权的权利能力等等。

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第六章三国两晋南北朝法律制度第一节立法概况第一节立法概况一.立法活动立法活动 (一)曹魏的立法一曹魏的立法魏国立法较蜀、吴卓有成效。

魏国立法较蜀、吴卓有成效。

魏之初霸，术兼名法”“魏之初霸，术兼名法”，早在曹操被封魏王时，曹操被封魏王时，就针对汉繁芜和不适于动乱年代的状况，适于动乱年代的状况，而对汉律有所改易。

改易。

第一节立法概况但迫于汉臣名分，但迫于汉臣名分，“难以蕃国改汉朝之制”又嫌汉律太重，汉朝之制”，却“又嫌汉律太重，故令依律论者听得科半，使从半减也”令依律论者听得科半，使从半减也”，即减汉律之半以科刑，遂有“即减汉律之半以科刑，遂有“科”这一独立性的临时法律形式的出现，一独立性的临时法律形式的出现，它颇似现代国际私法中准据法的用意。

颇似现代国际私法中准据法的用意。

当时制订有“新科”甲子科”当时制订有“新科”和“甲子科”。

第一节立法概况魏明帝太和三年（）魏明帝太和三年（ 229），鉴于汉末法令滋章，犯者弥多，刑罚愈众，“法令滋章，犯者弥多，刑罚愈众，而奸不可止”的弊端，下诏改定刑制”不可止”的弊端，“下诏改定刑制”。

命司空陈群等“删约旧科，傍采汉律，司空陈群等“删约旧科，傍采汉律，定为魏法，制新律十八篇”魏法，制新律十八篇”。

其中，其中，盗、贼、捕、杂、户五篇袭用汉律，又增加了“劫略、诈伪、毁亡、汉律，又增加了“劫略、诈伪、毁亡、告乏留、请赇、惊事、偿赃、劾、乏留、请赇、惊事、偿赃、免坐等九又改具律为刑名，改兴律为兴擅，篇”。

又改具律为刑名，改兴律为兴擅，分囚律为系讯、断狱两篇。

从此“分囚律为系讯、断狱两篇。

从此“改汉旧律不行于魏者皆除之”律不行于魏者皆除之”。

第一节立法概况魏律因嫌汉律的“魏律因嫌汉律的“罪（名）条例既不在始，又不在终，非篇章之义。

既不在始，又不在终，非篇章之义。

故集罪例以为刑名，冠于律首”故集罪例以为刑名，冠于律首”。

第六章准据法的确定第二节准据法的选择方法前面讲到，在制定冲突规范时，给各种应解决的法律关系和法律问题选择一个指定准据法的合适的连结点在国际私法中是占有重要地位的。

因为冲突法的作用就在于通过法律选择，确定应适用的准据法，达到解决法律冲突的目的。

这就牵涉到应该运用什么样的法律选择方法或以什么方法作为指导法律选择的原则的问题。

由于传统的冲突规则只作立法管辖权的选择和分配，实现实体正义存在一定困难；加之成文的冲突规则在数量上也不可能像各国实体民商法那样详细完备，作为应对措施，目前出现了一种把法律选择的方法与法律选择的规则结合起来规定在法典中的做法，使法院在遇到没有具体的冲突规则或仅运用现有冲突规则不能实现实体正义这两方面的缺陷时，能作出兼顾冲突正义与实体正义的变通处理。

常见的法律选择方法有：(一) 依法律的性质决定法律的选择这种法律选择的方法，可以溯源到巴托鲁斯的法则区别说。

如前所述，早在13、14世纪，巴托鲁斯就提出了应区别法律的人法和无法的性质分别决定其域内或域外适用的效力。

人法是属人的，它不仅适用于制定者管辖领域内的属民，而且在他的属民到了别的主权者管辖范围内时，仍适用于该属民，即人法具有域外效力，物法是属地性质的，它只能且必须适用于制定者管辖领域内的物，即无法只具有域内效力。

(二) 依法律关系的性质决定法律的选择这是萨维尼首创的理论。

他从普遍主义的观点出发，认为法律关系因其自身的性质各不相同而各有其本座，各法律关系本座所在的地方的法律便是最合适的适用于各法律关系的准据法。

萨维尼的法律关系本座说，不仅是在19世纪，即使是在今天仍具有十分重要的意义。

尽管它已被抛弃，但直到目前，各国在制定国际私法时，仍基本上是遵循它的方法，即从分析法律关系的性质入手，为每一种法律关系确定应适用的法律，并在制订冲突规范时大量采用了双边冲突规范。

而且，一些学者在客服法律关系本座说不科学的成分的基础上，提出了在当今具有重要意义的法律关系中心说、最密切联系说等学说。

国际私法-第六章（一）概述：本章主要讲述了关于自然人的某些法律因素的冲突。

主要有：国籍冲突住所冲突，权利能力行为能力冲突。

国际私法的要旨：各国法律某项规定有差异，这种差异就叫冲突国际私法在于选择某一国法律作为裁判依据。

第一节概述：一个人具有某国国籍，不仅具有公法意义，还有私法意义。

私法上的意义更重要的体现为司法管辖权及选择何国法律（法律适用）。

一国籍概念及意义A 概念：自然人属于某一国的公民或者国民的法律资格。

B 意义（1）公法意义：国民承担效忠国家义务的依据；国家对其实现外交保护的依据。

（2）私法意义：判断民事关系是否具有涉外因素的依据司法管辖权的依据准据法选择的依据二国籍冲突及解决办法A 冲突类型：积极冲突—两个及两个以上国籍消极冲突—无国籍国籍的判定只能依照国家国籍法，属于国家主权范围之事，象征自然人的政治身份。

B 冲突解决办法：积极冲突：（1）外国国籍与内国国籍并存—内国国籍优先（2）同时两个外国国籍----最后取得的国籍优先；住所地或者惯常居住地所在国国籍优先；最密切联系国籍优先消极冲突：住所地所在国法律为本国法；或者居住地法律为本国法；法院地国法律为本国法。

简言之：无国籍的自然人确定其本国法以住所居住地法院地来代替国籍。

说明：消除国籍冲突，确定国籍的唯一性，目的在于确定司法管辖权及法律适用（选用其本国法，就必须确定其国籍）。

铭记：国际私法核心问题：在于选择某国法律作为裁判依据。

三中国关于国籍冲突的规定无国籍---定居国或主所国多个国籍---住所所在地或者最密切联系的国家第二节概述：本节主要讲述了自然人住所的冲突，由于住所涉及国际纠纷的司法管辖权及准据法的选择，对于国际法律关系纠纷解决特别重要。

故需要消除其冲突，确定自然人唯一的住所，用于解决纠纷。

本节主要内容：住所概念，地位住所冲突产生原因住所的识别住所冲突的解决。

一住所的概念：主客观定义：主观上有设定家的概念，客观上有居住事实。

客观定义：在某地有一定居住事实。