想和基本原则
总结这十年的基本法实践,笔者认为,处理好人大释法与司法释法关系的一个很重要的经验就是始终坚持 一国两制 的指导思想,就是在人大释法和司法释法中贯穿 一国两制 这一方针政策, 一国两制 是香港基本法的指导思想,不仅在立法的时候是指导思想,更重要的是在实施的过程中是指导思想,实施就包括人大释法和法院的司法释法,一部法律的指导思想就是该法律的灵魂,无论是人大释法还是法院的司法释法都不能偏离这一指导思想。
遵守 一国两制 这一指导思想具体表现为这样几个基本原则:第一,尊重中央,尊重一国是前提;第二,尊重司法独立,尊重司法终审;第三,尊重香港高度自治;第四,司法释法不宜侵犯特区行政权或立法权。
根据香港过去十年的司法实践,在香港法院司法释法方面似乎有一个认识上的误区,似乎司法是万能的,有人想与中央抗衡,那么你就提起司法复核,其实,司法权是有限的,司法释法同样是有限的,它同样不能超越自身的权力范围,它的权力本身也是来自于中央的授予,来自于基本法的授权规范。无论是普通法国家,还是成文法国家,都存在一个共同的原则,即成文法优位于普通法,即法院在判决之前都假定成文法的合法性。在普通法国家也有许多被认为是确定司法权范围的一些共同的原则,例如1 政治问题原则,即司法复核应当回避政治问题,不予审查;2 案件或争议的原则,即只有存在一个争论的双方,构成一个案件才属于司法权范围,这也是司法权与立法权、行政权的一个很重要的区别;3 成熟性原则,即如果一个法律或政策还没有出台或还没有造成某个公民的真正的实际损失,这时法院同样会拒绝管辖。所以,当有些人试图滥用诉权或司法复核时,司法实际上是可以运用这些原则加以预防的。滥用诉权或司法复核会破坏司法与立法、行政之间的关系,甚至破坏司法与中央之间的关系,就是破坏香港法治,使香港社会不和谐。司法释法同样也要自我约束,否则,违反司法复核的原则、超越司法权界限会极大地损害司法的威信,同样破坏社会和谐、破坏香港法治。当务之急是香港法律界应当在 一国两制 的指导思想下,结合普通法的一些上述原则,从香港基本法的实践中总结出自己的司法释法的一些原则,这样更有利于处理司法释法与人大释法的关系。
关于香港法院的司法审查权
胡锦光 一、香港法院是否具有司法审查权?
香港基本法在香港的法律体系中地位最高,具有最高的法律效力。据此,一些学者将香港基本法称之为 小宪法 。为了保证香港基本法的这一地位,香港基本法中规定了相应的保障机制,即香港立法会制定的法律在通过以后,须交全国人大常委会备案;全国人大常委会经审查认为该法律违反基本法时,将其发回,该法律自发回之日起无效。香港基本法并未明确规定香港法院通过行使司法审查权的方式,以保障基本法的地位。但是,香港终审法院于 无证儿童案 中,通过解释基本法第24条关于香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女也是永久性居民而排除香港立法会制定的!入境条例∀相关条款的适用,即通过行使司法审查权保障了基本法的地位。此举在香港和内地均引起了轰动,并引发了关于香港法院是否具有司法审查权的争议。
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关于香港法院的司法审查权
中国人民大学法学院教授、博士生导师。
我认为,虽然香港基本法未明确规定香港法院的司法审查权,或者说未明确授权香港法院保障基本法地位的职责,但根据以下两点,香港法院应当是具有司法审查权的:
第一,香港法院对基本法的解释权。根据香港基本法的规定,香港法院对基本法具有解释权;而根据香港属于英美法系的特点,香港法院所享有的司法权中当然地包含了对法律的解释权。既然如此,在审理案件过程中,法院在查明案件事实的基础上,需要选择适用恰当的法律,在选择适用法律过程中,当遇到法律是否符合基本法存有异议时,就需要分别解释基本法和法律的含义;当通过解释,发现基本法的含义与法律的含义不一时,因基本法的效力要高于法律,法院当然地要选择适用基本法。这样,法院事实上排除了法律的适用,起到了保障基本法地位和权威的作用和效果。
第二,香港法院系统内部所存在的先例约束原则。香港属于英美法系地区,根据英美法系自身所具有的特点,上级法院的判决应当成为下级法院未来类似案件的判决依据;如果是最高法院的判决,则将成为全国所有下级法院的判决的依据。此所谓的 先例约束原则 。法院只能在个案中排除适用被认为违反基本法的法律而无权撤消该法律,在形式上该法律仍然是有效的法律。如果上级法院的判决不能成为下级法院的依据,那么,就无法保证法律在香港整个法域的统一性。英美法系国家的普通法院之所以具有违宪审查权,原因在于具有先例约束原则,而大陆法系国家的普通法院之所以不具有违宪审查权,重要原因之一也在于它们的法院系统内部不存在先例约束原则。香港终审法院如果认为某项法律违反基本法而在个案中拒绝适用,该项法律表面上仍然是有效的法律,但实际上,因所有的法院在审理案件中都不再适用而成为 死法 。
香港法院司法审查权的获得根据与美国相类似。美国宪法并未规定法院具有违宪审查权,但根据英美法系的传统,法院当然有权解释宪法和法律,因此,美国联邦最高法院在1803年的马伯里诉麦迪逊案通过解释宪法和解释司法条例的规定,得出了法院具有违宪审查权的结论,并通过这一判决使法院具有违宪审查权成为判例。
全国人大常委会虽然在香港终审法院就 无证儿童案 作出判决以后对香港基本法第24条之规定的含义重新进行解释,改变了终审法院原有的解释,但是,全国人大常委会的解释所改变的仅仅是判决书中对第24条规定的解释,而并不能改变终审法院通过本案进行司法审查的做法及由该做法所形成的判例。虽然有些学者否认香港法院的司法审查权,但事实上香港法院通过本案获得了司法审查权,并且在以后的案件中也行使了这一权力。
香港法院所获得的依据基本法审查法律是否违反基本法的这一权力,香港的一些学者将其称之为 违宪审查权 。其根据是香港基本法在香港实际上起到的是 宪法 在一个国家中的作用和功能,但因中国已有一部宪法,故将香港基本法称之为 小宪法 。我认为,香港基本法是我国的一项基本法律,虽然不同于其他法律在内地的地位,其性质仍然属于法律的范畴;香港特别行政区虽然具有高度自治权,但仍然是我国中央政府领导下的一个地方。因此,将基本法称之为 小宪法 是不准确的,将香港法院的这一权力称之为 违宪审查权 也是不准确的,以称 司法审查权 更为妥当一些。
二、香港法院如何行使司法审查权
香港原处于英国的管治之下,香港的法官也都具有英国的法律教育背景。我们知道,英国并不存在高于法律的宪法,因此,英国也就不存在为保证宪法地位的违宪审查制度,当然也就没有司法审查制。换言之,英国法院并没有司法审查的经验。相应的,香港法院和法官也同样不具有进行司法审查的经验。而香港回归以后,香港法院获得了司法审查权,那么,应当如何妥善行使司法审查权,对于香港法院而论,无疑是一个新的课题。
司法审查就制度上说,起源于美国,也以美国为代表,并普及于英美法系国家,目前约有64个国家采用美国式的司法审查制度,即由普通法院行使司法审查权。因此,应该说美国法院特别是美国的联邦最高法院在如何行使违宪审查权方面是具有
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法学家2007年第3期
