下载文档原格式
2016年【司法考试】民法学第一节第十二章第四讲债的担保之保证三、共同保证（★★★）同一笔债，只有一个保证人担保的，为单独保证；由两个以上保证人共同担保的，为共同保证。
在共同保证中，保证人承担按份责任的为按份共同保证；保证人承担连带责任的，为连带共同保证。
共同保证：①按份共同保证（《担保法》第 12 条；《担保法解释》第 21 条）②连带共同保证（《担保法》第 12 条；《担保法解释》第 19、20 条）1. 按份共同保证（1）按份共同保证的成立。
须保证人与债权人约定了各保证人承担保证责任的份额，即与债权人就各自保证的份额有约定。
注意：是份额，而不仅仅是数额。
（2）按份共同保证的效力。
①保证人按照确定的份额对债权人承担保证责任。
②保证人之间无内部关系。
③保证人承担保证责任后，只能向债务人追偿，无权请求其他保证人分担。
2. 连带共同保证（1）连带共同保证的成立有两种方式：①明确约定各保证人彼此承担连带责任。
②均未与债权人约定各保证人承担保证责任的份额。
（2）连带共同保证的效力。
①债务人不履行到期债务时，各保证人应对债权人承担连带责任。
②保证人的追偿权具有顺序性：（a）连带共同保证人承担保证责任后，应先向债务人追偿；（b）向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。
没有约定的，平均分担（《担保法解释》第 20 条第二款）。
【例 2】甲向乙借款 100 万元，丙、丁、戊为保证人，但均未约定保证方式及其承担保证责任的份额。
甲到期不能还款，丙经乙请求承担了 100 万元的保证责任，丙承担保证责任后，对甲行使追偿权仅获得 40万元，其余部分甲无力清偿。
①丙、丁、戊均未约定保证方式，因而其保证方式均为连带责任保证，所有的保证人均无先诉抗辩权。
②丙、丁、戊均未约定共同保证的责任份额，丙、丁、戊为连带共同保证人，相互之间均对债务人甲的债务承担连带责任。
③丙承担保证责任以后，只能先向债务人甲行使追偿权。
第三部分债权第十二章债的概述一、债的概念与特征(一)债的概念债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。
在这种民事法律关系中，一方享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，而他方则负有满足该项请求的义务。
在债的法律关系中，享有权利的一方称为债权人，负有义务的一方称为债务人。
(二)债的特征1．主体特征债的主体特征在于主体特定化。
债的主体，指参与债的法律关系的当事人、债权人和债务人均是特定的人。
债权的实现，一般须有债务人履行债务的积极行为。
主体特定化意味着债权一般只能由债权人行使，债务只能由债务人履行，除非有相反的约定或法律规定。
2．内容特征债的内容是债权人享有的权利和债务人应负的义务，也就是债权和债务。
债权和债务是相互对立又相互依存的，没有无债权的债务，同样也没有无债务的债权，所以，债又称债权关系、债务关系或债权债务关系。
债权为请求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利。
具有如下特征：(1)债权是财产权。
债的关系是建立在债权人和债务人之间的一种利益关系，这种利益关系或直接具有财产性质，或最终与财产有关。
债权就是在交换或分配各种经济利益时产生的、以财产或可评价为财产的利益为内容的民事权利。
(2)债权是请求权。
债是特定人之间的法律关系，债权的实现有赖于债务人的协助，即债权人只能通过请求债务人为特定行为(交付标的物或提供劳务)来实现自己的利益，不能像物权那样，由权利人直接支配标的物而享受利益。
(3)债权是对人权。
债权人只能请求负有特定义务的特定之人为一定的行为或不为一定的行为。
在债的法律关系中，债权债务仅存在于特定的当事人之间，债权人只能向债务人主张权利，请求其向自己履行债务。
债务人以外的一切他人，因与债权人之问不存在权利义务关系，故债权人不得向其主张债权。
(4)债权具有相容性。
在同一标的物上可以同时成立两个以上内容相同的债权。
易言之，债权不具有排他性。
(5)债权具有平等性。
司法考试民法：债的保全与担保重点内容内容提要本讲主要内容包括债权人代位权，债权人撤销权，债的担保的概念和种类，保证，定金。
本讲为考试的重点内容，主要涉及债权人代位权，债权人撤销权，保证，定金。
一、债权人代位权债权人代位权的成立要件：债务人享有对第三人的权利，但专属于债务人本身的权利不能成为代位权的标的；债务人怠于行使其到期债权；债务人已陷于迟延；有保全债权的必要。
在我国，代位权的行使方式只能通过诉讼方式进行。
代位权的行使范围限于到期的金钱债权。
债权人的代位权为债权人的固有权利。
在代位权诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告，债务人可以为诉讼中的第三人。
在债权人提起代位权诉讼之后，不允许债权人抛弃、免除或让与其权利。
在代位权诉讼中，次债务人有向债权人主张自己对债务人的抗辩权，亦可主张债务人对债权人的抗辩权，还可行使自己对债权人的抵销权。
债权人行使代位权不得超出债务人权利的范围。
债权人的代位权为考试之重点，应掌握债权人代位权的成立要件，债权人代位权的行使、行使方式及代位权行使的效力等问题。
实例演练1 赵某欠孙某10万元，田某欠赵某10万元。
现孙某欲代替赵某对田某行使了代位权，对此，下列说法中正确的是：A 孙某不能以自己的名义行使代位权B 孙某可以以自己的名义行使代位权C 孙某行使代位权，应在赵某住所地的人民法院起诉D 孙某行使代位权，应在田某住所地的人民法院起诉「答案」BD「解析」本题涉及代位权行使问题。
依合同法第73条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第14、16条规定，债权人可以自己的名义提起代位权诉讼，债权人行使代位权的，以次债务人为被告，并由被告住所地的人民法院管辖。
故本题选项为BD.2 A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用钱，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。
（一）债的保全的概念债的保全指法律为了防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。
（二）债的保全种类1、代位权（1）当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权。
（2）代位权的形成必须符合的条件①债务人享有对第三人的权利②债务人怠于行使权利；债务人已经陷于迟延③债权人有保全债务人对第三人债权的必要（3）提起代位权诉讼应当符合的条件①债权人对债务人的债权合法；②债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；③债务人的债权已到期；④债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
（4）代位权的效力表现在①对于债务人的效力。
债权人的代位权行使的效果应直接归属于债务人。
②对于债权人的效力。
债权人行使代位权不得超出债务人的权利范围。
2、撤销权（1）撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。
（2）撤销权的形成必须符合的条件①须有债务人有害债权的行为；②债务人的行为以财产为标的；③债务人实施行为时主观上有恶意；④受益人在与债务人为行为时主观上也存在恶意。
（3）撤消权行使的效力①对于债务人和受益人的效力。
债务人的行为一旦被撤消即自始失去法律约束力。
②对于债权人行使撤消权的效力。
行使撤消权的债权人有权请求受益人向自己返还所收利益，并有义务将收取的利益加入债务人的一般财产作为全体一般债权人的共同担保，而物有优先受偿权。
③对于其他债权人的效力。
2Reorganization of a Partnership 公司改组通知-阅读写作1. We inform you that our business, which has been carried on most successfully for the last twenty years, will be turned into a limited company on the 30th May; and from that date it will be continued under the firm-name of the P.P.N. Co.,Ltd.2. We refer you to the enclosed circular announcing the reorganization of the above firm, and would assure you that any commission with which you may favour us will receive the same care and attention as in the past.3. We are now a private Limited Company, and we shall be glad if you will in future make out remittances to us to H.E. Co.,Ltd.4. After January 1st, our partnership will be dissolved and the business will be carried on at the same address, by H.O. and J.S. under the firm-name of O. S.5. I advise you that the business hitherto carried on in the name of J.M. Co. will be continued under the style of James Morton Company, Limited.6. The business was most successfully converted into a Limited Company in October last, almost the whole of the shares offered being taken by customers, only a few remaining allotted.7. We inform you of an alteration that is to take place in the name and copartnership of this firm on July 1st.8. I acquaint you that in consequence of my having taken into partnership with my nephew, C.H., the business of my establishment will henceforward be conducted under the firm of T.H. Nephew.9. We inform you that our business will be turned into a limited company on February 1, and from that date will be continued under the name of Sankyo Co., Ltd.10. Mr. Bills will continue to do business under the same styleof Messrs. bills Co., at the same address.11. I have now to inform you that I shall in future carry on the business under the style of Wilson Co., and I venture to hope that I may continue to enjoy the confidence which has been hitherto extended to Brwon Co.12. From the annexed circular you will observe that my partnership with Mr. R.T. was turned into a limited company on the 31st July last, and the business will be carried on under the style of T. M. Co., Lid. hereafter.1、我公司在过去二十年里成就可观。
跨考独家整理最全法硕考研知识资料库，您可以在这里查阅历年法律硕士考研真题和知识点等内容，加入我们的法硕考研交流群还可以获得法硕学长免费答疑服务，帮你度过最艰难的考研年。
以下内容为跨考网整理，如您还需更多考研资料，可选择法硕考研一对一咨询进行解答。
民法--第十二章债的担保与保全主讲教师：李显冬第十二章债的担保与保全我国《担保法》规定了五种担保方式。
2000年9月29日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(简称《解释》)正式颁行，其共有134个条文，比《担保法》的96个条文还要多。
鉴于《担保法》及其《解释》的内容几乎涵盖了整个物权法理论框架，我们实际上只有将担保物权与合同的担保合在一起研究，才能全面了解我国有关担保制度的基本规定。
故可见，担保法的内容实际上包括两部分：一部分是债的担保和保全的理论，另一部分才是担保物权。
由于这一部分内容太多，且又与合同法的内容交叉，故我们仅介绍一下其理论要点，就没有时间具体通过案例来详细介绍了。
而且为了保持民法理论体系的完整性，“保证”和“定金”这些内容放在“债的保全”部分进行研究，其余的内容就放到后面担保物权中再予以介绍。
第一节债的保全(一)“合同的担保”与“债的担保”的概念1.“合同的担保”。
“合同的担保”是指法律规定的或当事人约定的，以促使合同债务人如约履行其义务，确保合同债权人的利益得以实现的法律措施。
2.“债的担保”。
所谓“债的担保”是指法律为保障债权人的利益得以实现而特别规定的，以第三人的信用，或者以某项特定的财产来确保债务人履行债务的法律制度。
3.两者的区别与联系。
可见，“合同的担保”与“债的担保”并无本质差别，合同的担保是债的担保中的最主要的组成部分，两者在担保制度及内容上完全一样，仅仅是担保的对象略有所区别。
(二)债的保全的概念1.债的保全。
所谓“债的保全”，是指债务人必须以其全部财产来为其履行任何债务作一种总括性的担保。
它是法律为了保障债权人的债权得以实现，防止债务人的财产的不当减少而给债权人造成危害，而赋予债权人的一种法律手段。
2.合同的保全。
具体到“合同的保全”而言，它是合同债权人为防止合同债务人的财产不当减少而危害其合同债权，对合同的关系以外的第三人所采取的保护合同债权的法律措施。
合同的保全是合同对于第三人发生的效力，亦即是合同的对外效力的表现。
3.债的保全的目的与本质。
简单地说，“债的保全”也罢,合同的保全也罢，都是指在没有特别约定的情况下，法律确认要以债务人所有的全部财产，来保障债权人的利益能够得以实现的一种法律制度。
债的担保和保全之目的，都在于促进资金融通和商品流通，促进市场经济的发展，故它们在本质上均是一种对商业风险的安全防范措施，对于保障债权得以实现具有积极预防的作用。
债的保全中主要包括代位权与撤销权。
(一)代位权的概念所谓“债权人代位权”，是指债权人为保全其债权，而于债务人怠于行使自己的金钱债权而致使债权人的权利实现时，债权人可以自己的名义代位行使属于债务人的权利的权利。
简而言之，所谓“债权人的代位权”，就是指债权人代替债务人的地位以自己的名义来行使债务人权利的权利。
(二)债权人代位权的成立条件债权人的代位权虽然是债权人的一种固有的权利，但仍须具备一定的条件才能得以成立。
1.须债务人对第三人享有金钱债权且怠于行使该权利。
债权人代位权是为保障债权人能够实现自己的权利而设，因而其标的只能是债务人对第三人业已享有的金钱债权。
凡专属于债务人自身的债权，不得让与的权利，当然不能由债权人代位行使。
如基于身份关系的给付请求权以及劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险金、人身伤害赔偿金等请求权，都是具有专属性的债权。
如果债务人积极行使其权利，债权人的代位权并不能成立。
只有在债务人有权利能行使却怠于行使时，即债务人客观上可以对第三人行使其权利却不行使，债权人的代位权才能得以成立。
至于债务人不行使权利是否有过错，有无其他原因，是否经债权人催告，均与代位权的行使无关。
债务人的债务履行期届满而债务人未对次债务人起诉或者申请仲裁的，视为其怠于行使权利。
2.须债务人履行债务迟延。
即债务人的债务已经过了履行期限。
债权人应当承担债务人怠于行使权利以及债权未能实现的举证责任。
但债务人能够以自己拥有实现债权的等值或者更高价值的可供执行的财产来对抗债权人。
3.须债务人有保全债权的必要。
所谓有保全权利的必要，是指债务人怠于行使其权利危及到了债权人权利的实现。
4.债权人代位行使的范围。
债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使。
凡债务人的债权人，只要符合债权人代位权的成立要件，均享有代位权。
但若某一债权人已行使代位权时，其他债权人不得再就债务人的同一权利行使代位权。
债权人代位权行使的范围应以保全债权人债权的必要为限度，即以债权人的债权为限。
债权人行使代位权，应采取诉讼的方式。
债权人行使代位权，依据最高人民法院关于合同法的司法解释，可以直接诉请次债务人向自己履行所欠债务人的债务。
债权人向次债务人提起代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，应由次债务人直接向债权人履行债务，但次债务人对债务人的债务超过债权人债权的，其超过部分应当向债务人履行。
(一)债权人的撤销权债权人的撤销权亦称“废罢诉权”，是指当债务人处分其财产的行为有害于债权人的利益时，债权人为保全自己的债权，可以请求法院对债务人的行为予以撤销的权利。
债权人撤销权同样是债的保全方式之一，也是为了防止因债务人的责任财产减少而造成自己的债权不能实现所采取的措施。
由于债权人撤销权的行使是撤销债务人与第三人间的民事行为，从而使债务人与第三人之间业已成立的法律关系得以消灭，故无疑要涉及第三人。
因此，债权人的撤销权也被认为是“债的对外的效力”的具体表现。
(二)债权人撤销权的成立要件撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。
1.客观要件。
撤销权成立的客观要件是看债务人是否实施了危害债权的行为。
此要件包括以下几点：(1)债务人须于对债权人的债务成立后才实施该行为。
债务人在债权成立以前所为的行为，如能证明其具有损害将来债权的目的，而且相对人已知其事实并参与了预先安排的，同样可以准用撤销权。
(2)债务人的此行为须是能够使其一般性财产减少的财产行为。
如债务人无偿处分财产，包括赠与、放弃权利、放弃时效利益等。
(3)债务人的该行为须是有害于债权人的债权得以实现的民事行为。
债务人处分财产致使任何一个债权人的债权不能获得全部满足或者降低满足全部债权的可能性的，视为有害于债权人的利益。
2.主观要件。
债权人撤销权成立的主观要件，是债务人与第三人主观上有恶意。
(1)对于撤销权的主观要件，依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。
若为有偿行为，则须债务人为恶意，债权人的撤销权才成立。
只有受益人为恶意时，债权人才得行使撤销权。
而对于无偿行为，则不以债务人和第三人的恶意为要件。
不论相对人是否知道债务人的行为有害于债权人的利益，债权人均可行使撤销权。
债务人缺乏资力又为无偿行为，肯定会损害债权人的债权。
而撤销该无偿行为，受益人失去仅仅是无偿所得的利益，所以法律首先保护的是债权受到危害的债权人的利益，而并非无偿取得利益的第三人。
(2)至于债务人有无恶意，一般应实行推定原则。
即只要债务人实施行为而使其无资力，就推定为有恶意。
债权成立以后，夫妻之间、家庭成员之间，包括债务人与其关联企业之间，以明显不合理的低价处分财产，导致债权人的债权不能获得全部满足的，均推定相对人明知债务人的行为有害于债权人的利益。
至于受益人的恶意，则应由债权人证明。
受益人的恶意依其知道其所为有偿行为要危及债权即可。
恶意取得人以财产价值为限负返还责任，善意取得人仅在其所得利益的限度内负返还责任。
3.债权人的撤销权由债权人行使。
凡于债务人为有害债权行为前有效成立的债权，债权人均可对其行使撤销权，由于撤销权的行使于第三人有重大利害关系，故债权人行使撤销权时，须由债权人以自己的名义通过诉讼方式进行，其撤销的效力依撤销的判决而发生效力。
此效力及于债务人、受益人及债权人，不过有除斥期间的限制。
(一)一般担保的含义债自成立的时候起，就受法律的保护，故债务人不履行债务时必须要承担民事责任。
一般情况下，作为债务人的民事主体，都应须以自己的全部财产来承担无限责任。
由于债权是请求权，又是相对权，只有通过债务人的履行行为才能得以实现，而债务人的履行，一般就是从自己的一般性财产中拿出一定的数量给付与债权人。
所以，显而易见，所谓“责任财产”亦即债务人的一般性财产的增减特别是其存量，就与债权人有了直接的利害关系。
特别是由于债权没有排他性，就同一债务人而言，可以有内容相同或内容不同的数个债权并存;当债务总和超过财产总额时，凡是没有顺位的，只能平等地按比例受偿;同时，还由于债权没有追及性，一般担保中的财产被转让给他人时，转让部分即丧失了担保的功能，故其结果就可能产生有损于债权人的不利结果。
(二)代位权与撤销权的意义正是为了债权人的利益能得以真正实现，法律才赋予了债权人以“代位权”和“撤销权”，使其成为一种法律上的措施。
债权人行使“代位权”和“撤销权”的目的，显然就是为了保证债务人的财产不至于不当减少到难以实现自己债权的程度。
也就是说，它是为了保证债务人财产的存量能够满足债权人的全部任何债权。
它其实是指债务人要以其现存的全部财产来作为其对一般任何债务履行的担保，所以才被称之为是“债的一般担保”。
第二节债的特殊担保(一)债的特殊担保所谓“债的特殊担保”，是指当事人约定以某一项特定的财产或某个特定人的一般财产来作为某项特定的债权得以实现的法律措施。
我们平时所说的债或合同的担保，都是指特殊担保。
它又分为“人的担保”和“物的担保”以及“金钱的担保”。
(二)债的特殊担保的意义特殊担保的出现，是由于债的一般担保并不能完全保障债务人的财产存量不会减少，更无法保障债务人新的债务不断增加。
所以，在债务人没有责任财产，或者责任财产不足的情况下，如以既定的财产，按比例受偿，债权人的债权即难以全部实现，甚至完全不能实现。
在此种情况下，特殊担保即具有了比一般担保更可靠的优势。
(一)人的担保和物的担保这是依据担保财产的形式的不同而作出的区别。
1.人的担保。
人的担保是指以一定民事主体的资信为他人的债务提供担保。
其实人的担保就是在债务人的全部财产之外，又附加了相关人的一般财产作为债权实现的总担保。
其实质是使债的责任财产扩展到了第三人的一般财产上。
当债务人不履行债务的时候，由第三人代为履行。
保证人、连带债务人、保证的债务承担均属此类。
2.物的担保。
物的担保是指以某一项特定的财产作为债务履行的保障，使债权人对该财产享有了一种优先受偿的权利。
