上海自贸区法律制度的完善与构建作者：白莉华来源：《法制与社会》2016年第13期摘要上海在各类海关特殊监管区域的建设和管理方面拥有丰富的经验，全国第一个保税区、第一个保税物流园区、第一个保税港区、第一代保税空港相继在沪建立。
经过20多年的快速发展，上海综合保税区面临着转型升级的迫切压力，向更高层次的自由贸易区转型升级应是题中之义。
上海作为全国海关特殊监管区域建设的领先地区，应积极开展向自由贸易园区转型的先行先试，其中如何构建与完善上海自贸区的法律制度将是其中的关键和重点。
关键词上海自贸区法律制度海关特殊监管区域作者简介：白莉华，上海市东方医院，讲师，研究方向：生物医药知识产权保护、伦理。
中图分类号：D927 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-043-02上海在海关特殊监管区域的建设和发展方面一直走在全国前列，步伐一直领先，上海于1990年建立了全国第一个保税区——外高桥保税区，经过20多年的发展，外高桥保税区已迅速成为目前国内经济规模最大、业务功能最丰富的海关特殊监管区，进入20世纪后，全国第一个保税物流园区、第一个保税港区、第一代保税空港相继在沪建立。
与此同时，我们也应该清醒地认识到，“特区不特”、海关特殊监管区域全国“遍地开花”已是不争的事实，上海保税区所具有的“政策先发”效应正在不断衰减，在这一形势和背景下，上海综合保税区未来的发展应向自贸区方向转型升级。
在自贸区的建设中，最为重要的就是法律制度的构建与完善，这也是自贸区“软环境”建设的重要组成部分。
本文在对上海自贸区的发展背景进行回顾和总结后，将着重分析上海自贸区发展建设过程中将会遇到的问题以及对上海自贸区法律制度的完善和构建提出相应的对策和建议。
一、上海自贸区建设的背景实际上，上海综合保税区的设立与运行秉承着“自由贸易园区”的基本特点，上海综合保税区设立后将根据社会的实际需求及国家、地方的相关规定进行相应的规则设定与制度的完善发展，最终构建制度完整、运营完备的“自由贸易园区”。
当前，我国外贸指数走低，商品对外出口总量下降，国际整体经济形势下行，建立并发展综合保税区，需要在各个方面（包括但不限于贸易政策、管理体制、运行方式等）建立成熟可行的制度，而传统的保税区模式随着经济全球化、贸易便利化的不断发展，越来越显示出其弊端。
未来，在我国境内对某个特定区域制定可行的优惠税收和特殊监管政策的并建立自由贸易园区，是我国经济国际化与市场化的必然结果。
上海作为较早开放对外港口并已积累多年对外贸易经营的经济发达地区，在自由贸易园区建设方面具有得天独厚的区位优势与经验优势。
对于我国而言，生产力促进中心协会于2009年起草名为《关于中国在浦东建立自由贸易区设想》的文稿，并呈报时任国家总理的温家宝先生。
这一文稿引起了温家宝总理的关注，并亲自作出了批示，即将“自由贸易区”调整为“自由贸易园区”，并要求国家发改委等相关机构部门与生产力促进中心协会进行米奇合作，积极展开调查研究。
与此同时，2011年11月10日，“第11届世界自由贸易园区大会”在上海综合保税区召开，这也是该大会第一次在中国举行，这对于上海吸收借鉴世界各国关于自由贸易园区建设管理经验，加快上海自贸区建设具有重要的指导意义。
二、上海自贸区法律制度的完善与构建将会面临的问题（一）自贸区地方立法如何与国家层面立法进行衔接上海在保税区的地方立法方面拥有非常成功的实践经验，1996年12月颁布的《上海外高桥保税区条例》作为我国第一部关于保税区的地方性法规，对规范保税区的发展，加强对海关特殊监管区域的法制保障都具有积极的现实意义，该条例也成为后来全国各地有关保税区地方立法的标杆（benchmark）。
《上海外高桥保税区条例》之所以会成为一部“里程碑”式的立法，其中比较重要原因就在于当时保税区对于中国而言仍然属于新生事物，没有现成的版本和模式可供参考借鉴，各方对于保税区的建设都倾注了极大的关注，各有关部门高度重视保税区的立法工作；另外，条例出台时我国的《立法法》尚未出台，对于中央立法权限和地方立法权限尚未做出明确划分，因此条例具有非常大的立法空间。
然而，随着近年来保税区、保税物流园区等海关特殊监管区域建设在全国范围内铺开，关于保税区的立法工作早已不是立法的重点和难度，有关部门对此的关注和重视程度都在下降，通过地方立法推动保税区建设的难度在增大。
更为重视的是，随着2000年《中华人民共和国立法法》的正式出台，对于中央立法权限和地方立法权限进行了明确的划分，《立法法》第8条第8项明确规定：“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”属于中央立法权限，只能制定法律，而保税区立法的绝大多数内容都与财政、税收、海关、金融和外贸有关，随着《立法法》的出台，这些内容成为了地方立法不能触碰的“红线”，也使得关于保税区的地方立法的立法空间变得越来越小。
通过以上的分析可知，上海在完善与构建自由贸易园区法律制度的过程中必然要涉及到对自由贸易园区的立法保障问题，但是立法的大部分内容均属于中央立法权限的范围，而在全国层面尚未制定有关自由贸易园区法律法规的情况下，如何在地方立法中对自由贸易园区开展先行先试，并做好与国家立法权限的衔接，使得规范上海自贸区发展的地方性法规能够“不抵触、有特色、可操作”，这将是摆在上海自贸区建设者面前必须要思考和回答的问题。
（二）目前自贸区建设更多的还是依靠“政策模式”进行推动伴随着《上海外高桥保税区条例》的成功实践，国内各保税区的管理部门越来越意识到立法对于保税区建设的重要作用，但是不得不承认，目前国内绝大多数的保税区建设都是依靠政策进行推动，从某种意义上来说，国内各保税区之间的竞争归根结底就是政策优惠程度的竞争。
以天津与上海竞争国内首个自由贸易园区为例，2011年5月，国务院下发《关于天津北方国际航运中心核心功能区建设方案的批复》强调，天津将开展国际船舶登记制度、国际航运税收、航运金融业务和租赁业务四个方面的政策创新试点。
尽管吞吐量仍落后于上海港，但是天津港在开展航运融资、航运交易、航运租赁、离岸金融等业务时所能享受的待遇，已经超过了上海港。
“天津既与上海竞争，又错位发展。
而国际船舶登记制度试点的政策，也只给了天津。
” 上海在自由贸易园区的建设过程中也面临着同样的问题，“十二五”期间，全国各地保税区在功能性政策的突破和创新将使上海综保区面临挑战。
主要是保税政策的普惠制和各保税区在政策话语权上的竞争。
就全国范围而言，国家的保税功能政策正不断向其他港口地区覆盖，加上过去保税区一些特有的优惠政策正不断取消，使得上海综保区的“政策先发”效应正在减弱。
对于洋山保税港区而言，影响最为深刻的功能性政策弱化是2010年4月财政部、国家税务总局联合发布的《关于国际运输劳务免征营业税的通知》（财税[2010]8号），明确对境内单位或者个人提供国际运输劳务免征营业税。
《通知》的发布，使得洋山保税港区免征企业营业税的政策优势大为减弱，必须依靠新一轮的功能性政策创新才能打开新局面。
因此，要想更好地完善和构建上海自贸区法律制度，就必须摆脱目前主要依靠政策进行推动的发展模式。
（三）自贸区统一监管与中央垂直条线管理的问题对于自由贸易园区而言，对整个园区的管理一般通过设置垂直型管理局或者是委员会的方式实现，所设置的管理机构的作为地方政府部门下设的委派性机构，需要负责执行包括工商、财政、规划、投资、劳动、以及环保等在内的相关事项。
分析认为，这种垂直型管理方案存在的最大问题在于，园区建设在无形之中受到了地方政府部门以及相关职能机构的限制，海关、外汇、检验检疫、“三行一会”等部门都是中央条线垂直管理机构，而上海自贸区建设中诸多的贸易创新和监管创新由于涉及国门安全，必须与这些部门通力合作才可能实现。
如何在自由贸易园区建设过程中平衡与中央垂直管理部门的关系，也是上海自贸区法律制度构建过程中需要直面的问题。
三、构建与完善上海自贸区法律制度的对策及建议（一）构建上海自贸区法律制度应先“先立法，后设区”遵循国际上通行的做法，对于特殊经济区的设立都是先进行立法，并需要明确其所对应的地位已经需要发挥的作用，然后在此基础之上进行推广与完善。
以美国为例，在设置对外贸易区的过程中，首先完善了包括《对外贸易法案》等在内的一系列法规制度，然后以《对外贸易法案》为依据实施对外贸易相关制度。
而从我国的实际情况上来看，在特殊经济区建设方面的经验还非常不足，因此必须在实践中不断探索与促进我国自由贸易区相关法规制度的完善，然后再影响地方规章制度，促进其发展与健全。
就上海而言，虽然关于保税区的地方立法实践上海走在了全国前列，但是《外高桥保税区条例》也是在外高桥保税区设立6年后才颁布施行。
因此，为了有效构建上海自贸区的法律制度，不能再走以前“先设区，后立法”的老路，而是应该从一开始就明确“先立法，后设区”的思路。
具体而言，由于到目前为止我国尚没有一部关于自由贸易园区方面的法律，而自由贸易园区中的海关、税务、金融等领域都属于《立法法》规定的只能由国家立法进行调整的领域，因此可以完善中央立法，并且以中央立法的精神作为依托，加强和创新地方立法，最终形成有关上海自贸区的地方性法规和部门规章等相互协调的法律体系。
（二）对自贸区具体领域的法律制度内容进行明确1.自贸区监管法律制度：自贸区作为有别于常规行政区的特殊经济区，在区域管理中推行落实一元化体制方案是非常必要且具有良好可行性。
通过对一元化体制的落实，能够树立管理职能部门在整个自由贸易区中的权威性，以便在面对国际市场所带来挑战时做出准确且及时的反映，最大限度缓解市场变化动态对企业管理的影响情况。
因此，在国家和地方立法中要勇于对自贸区的管理部门进行授权，确保管理部门具有行政执法权，减少其他不相关部门对自贸区的干预。
对政府各职能部门来说，除特定部门外，原则上自由贸易区内不能够设置独立运行的部门或机构，而企业内部主管工作部门则需要在取得授权的前提条件下履行相关业务授权职责，进而能够使主管部门在整个自由贸易区管理行为中的权威性。
2.自贸区投资和企业法律制度：投资和企业法律制度：在确保立法统一的基础上可以规定不同的法律制度。
正如目前从自贸区企业开始试行的对我国企业登记制度进行改革，放宽关于企业经营范围的规定，可规定：除法律、法规限制经营的项目以外，工商行政管理机关对经营范围不作具体规定；对企业的注册资本改革也势在必行，将实缴注册资本制改为认缴资本制或有管理的认缴注册资本制，减轻企业营业负担。
对于自贸区高科产业的发展，可以由政府引导建立企业的激励机制，对于期权行权、绩效年薪和技术、管理以及其他要素参与收入分配的制度；此外，还可以尝试引入风险投资，促进有限合伙的企业发展。
