《侵权责任法》第三十五条的理解和适用

关于《侵权责任法》第三⼗五条的理解关于《侵权责任法》第三⼗五条的理解是什么，有什么法律规定?也许很多⼈都还不清楚，接下来店铺⼩编整理了相关的⼀些知识供⼤家参考⼀下，⼀起来看看下⾯的内容吧。

关于《侵权责任法》第三⼗五条的理解《民法典》⾃2021年1⽉1⽇起施⾏。

《婚姻法》、《继承法》、《民法通则》、《收养法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《民法总则》同时废⽌。

《中华⼈民共和国侵权责任法》第三⼗五条规定“个⼈之间形成劳务关系，提供劳务的⼀⽅因劳务造成他⼈损害的，由接受劳务⼀⽅承担侵权责任，提供劳务⼀⽅因劳务⾃⼰受到损害的，根据双⽅各⾃的过错承担相应的责任。

”，该条⽂虽⽤语简略，但内涵丰富，外延⼴泛，通过对它的解读，在此谈谈对其浅显的理解。

个⼈劳务关系是指提供劳务⼀⽅在从事劳务职能范围内为接受劳务⼀⽅提供劳务服务，为接受劳务⼀⽅创造经济利益或其它物化利益，并由此由接受劳务⼀⽅按照约定⽀付报酬⽽建⽴的⼀种民事权利义务关系。

劳务关系的建⽴可以为书⾯形式，也可以为⼝头或其他形式。

⼀、《侵权责任法》第三⼗五条规定中的个⼈劳务关系的含义。

个⼈劳务关系是指提供劳务⼀⽅在从事劳务职能范围内为接受劳务⼀⽅提供劳务服务，为接受劳务⼀⽅创造经济利益或其它物化利益，并由此由接受劳务⼀⽅按照约定⽀付报酬⽽建⽴的⼀种民事权利义务关系。

劳务关系的建⽴可以为书⾯形式，也可以为⼝头或其他形式。

⼆、《侵权责任法》第三⼗五条存在的不⾜。

⼀⽅⾯《侵权责任法》第三⼗五条中“个⼈之间形成劳务关系，提供劳务的⼀⽅因劳务造成他⼈损害的，由接受劳务⼀⽅承担侵权责任”。

此种情形适⽤的是⽆过错责任原则，与《⼈⾝损害赔偿解释》第九条规定的雇主承担⽆过错责任的归责原则是⼀致的，但却没有像《⼈⾝损害赔偿解释》那样规定雇主的追偿权。

也就是在提供劳务⼀⽅在提供劳务中因故意或重⼤过失致⼈损害时，接受劳务的⼀⽅是否对提供劳务⼀⽅享有追偿权，没有明确规定。

侵权责任三大归责原则适用情形侵权责任的归责原则，就是据以确定侵权民事责任由行为人承担的理由、标准或者说最终决定性的根本要素。

掌握归责原则的具体适用情形及其实务操作规则，对于正确认定侵权行为的种类、构成要件、举证责任的承担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等具有决定性意义。

侵权责任的归责原则包括：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。

其中，过错责任原则还可划分为一般过错责任原则和过错推定原则。

一、一般过错责任原则（一）适用情形1.一般侵权行为责任。

《侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

”2.劳务派遣单位责任。

《侵权责任法》第三十四条第二款：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

”3.个人劳务责任中提供劳务一方因劳务致使自己受到损害的责任。

《侵权责任法》第三十五条后半段：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

”4.网络用户与网络服务提供者的网络侵权责任。

《侵权责任法》第三十六条：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

”5.限制民事行为能力人在教育机构受到损害的责任。

《侵权责任法》第三十九条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。

”6.因第三人侵权导致学生伤害事故中的学校等教育机构的责任。

《侵权责任法》第四十条：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。

侵权责任法第三十五条的内容、主旨及释义一、条文内容：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。

提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

二、主旨：本条是关于因提供劳务造成他人损害和自己损害的责任的规定。

三、条文释义：目前个人之间形成劳务关系的情况越来越多，家庭雇用保姆、小时工、家庭教师等情况已非常普遍，对于在劳务期间发生的纠纷如何解决，需要法律给予明确的规定。

侵权责任法草案在三审之前，草案主要规定了用人单位的责任，没有明确规定个人之间因劳务产生的纠纷。

在侵权责任法草案征求意见过程中，不少部门、单位、专家和公众都建议，对个人之间因劳务而产生的侵权责任做出规定，从而为解决此类纠纷确立法律依据。

侵权责任法草案三审稿在广泛征求各方面意见的基础上，对个人之间因劳务产生的侵权责任作出了规定，该规定在全国人大常委会对侵权责任法草案三次审议期间引起了社会广泛的关注，许多媒体将侵权责任法草案对现实生活中因雇保姆等造成的侵权责任进行了规范作为焦点问题进行了报道。

劳务关系（Service Relations），是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。

劳务关系的建立可以采取书面形式，也可以采取口头或者其他形式。

劳务关系不同于劳动关系，主要表现在：（1）劳务关系由民法通则和合同法进行规范和调整。

企业和个体经济组织与形成劳动关系的劳动者之间的劳动关系，由劳动法规范和调整。

（2）劳务关系的主体可以是两个自然人或者自然人与单位之间，但本条仅调整个人之间形成的劳务关系。

劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人。

（3）劳务关系中，提供劳务一方不是接受劳务一方的职工，双方不存在隶属关系。

劳动关系中的用人单位与员工之间存在隶属关系。

解读《侵权责任法》（全文）解读《侵权责任法》（全文） 2010-04-01解读《侵权责任法》（全文）第一章一般规定第一条为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。

一般观点认为，侵权法是救济法，仅是填补损害的功能。

侵权责任法本条规定说明了采取了多种功能说，侵权法不但有填补损害的功能，而且还有预防功能（安全保障义务如告知危险，还有消除危险等责任方式），而且还具有惩罚功能，如第47条规定惩罚性赔偿制度。

第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

最高院书籍认为，侵权责任法没有规定“违法性”作为侵权责任构成要件，由过错吸收违法性要件。

而杨立新认为，本条规定“依照本法”，就等于规定了违法性要件。

笔者赞同杨的观点。

杨立新认为本条规定“大”的侵权责任一般条款。

第6条第1款规定的过错责任，是“小”的侵权责任一般条款。

笔者认为杨的归纳相当有道理。

关于“民事权益”，杨认为应当是合法权益。

那么问题是无权占有是否受到侵权法保护，最高院书籍认为应当受到侵权责任法的保护。

笔者赞同最高院的观点。

对于利益的保护问题，还没有形成统一意见，杨认为是重大利益受损才受侵权法保护。

最高院认为，主观应当是故意。

杨立新认为股权属于债权，笔者不赞同杨的观点，股权应当是复合型权利，因为股东还有管理的权利。

第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

传统观点认为，侵权责任就是损害赔偿责任。

本条提醒，并非所有损害都可获得赔偿而只有当损害处于法规保护的范围之内时，损害才能获得救济。

一直困扰本人的不当出生即错误出生问题终于有个眉目了，最高院书籍认为：“父母为就缺陷儿童支出的医疗费，超出一般抚养费用的特殊的教育和照顾费用，大多数国家和地区都承认应当获得赔偿。

个人之间劳务关系中侵权责任的认定《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。

提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

”明确规定了个人间劳务的对内责任和对外责任。

而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，将劳务分为了雇佣关系和帮工关系，在对外责任上除由接受劳务人承担责任外，还规定了提供劳务人员存在故意或重大过失时，接受劳务人可以要求追偿或承担连带责任侵权责任；对内责任上则不分过错一律由接受劳务人承担。

个人间劳务关系所引发的侵权纠纷呈增长趋势，如何界定个人间劳务成为审判实践中的难点，在此笔者想就个人之间劳务关系中侵权责任的认定谈几点意见以求教于同仁。

一、什么是个人之间的劳务个人之间的劳务，如何理解，法律没有明文规定，只得从逻辑上进行论证。

侵权责任法第三十四条、第三十五条，分别规定了用人单位与个人间劳务的侵权责任。

准确地说用人单位为劳动法的概念，侵权责任法将劳动关系与个人间劳务关系规定为两种并列的法律关系。

由此可知，提供劳动力的法律关系分为劳动合同关系与个人之间的劳务合同关系。

劳动合同法第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”，可以看出，用人单位包括了企业、个体经济组织、民办非企业单位，并且穷尽了用人单位的外延。

据上可以得出，个人之间的劳务即是自然人之间的劳务，由此形成法律关系的主体任何一方都不会是用人单位。

二、准确界定什么是个体经济组织企业或法人这一概念好理解，有明确规定。

什么是个体经济组织，法律上没有规定。

个体经济组织在民法上属于法律上拟制的自然人，由此导致了个人与自然人的混同。

个体经济组织是指经工商部门批准登记注册，并领取营业执照的个体工商户。

依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条规定，个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户。

关于侵权责任法第三十五条的理解作者：刘华高泽留发布时间：2013-04-03 09:35:05《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

”，该条文虽用语简略，但内涵丰富，外延广泛，通过对它的解读，在此谈谈对其浅显的理解。

一、《侵权责任法》第三十五条规定中的个人劳务关系的含义。

个人劳务关系是指提供劳务一方在从事劳务职能范围内为接受劳务一方提供劳务服务，为接受劳务一方创造经济利益或其它物化利益，并由此由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。

劳务关系的建立可以为书面形式，也可以为口头或其他形式。

二、《侵权责任法》第三十五条存在的不足。

一方面《侵权责任法》第三十五条中“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。

此种情形适用的是无过错责任原则，与《人身损害赔偿解释》第九条规定的雇主承担无过错责任的归责原则是一致的，但却没有像《人身损害赔偿解释》那样规定雇主的追偿权。

也就是在提供劳务一方在提供劳务中因故意或重大过失致人损害时，接受劳务的一方是否对提供劳务一方享有追偿权，没有明确规定。

另一方面《侵权责任法》第三十五条中“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定采用过错责任原则有一定的合理性，因为雇员在从事雇佣活动时，有认真完成雇主所指示的工作的义务，同时应负有照顾自已的义务，否则一旦因劳务自己受到损害的，不问提供劳务一方是否有过错，接受劳务一方都得承担责任，显失公平。

但该条并未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权，存在不足。

同时该条亦未规定劳务关系以外的第三人造成提供劳务的一方人身损害的，赔偿权利人的追索选择权，亦未明确接受劳务的一方承担赔偿责任后，是否可以向第三人追偿以及发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的接受劳务的一方没有相应资质或者安全生产条件的如何承担责任的问题，而实践中这种情形是非常多见的。

中华人民共和国侵权责任法文章属性•【制定机关】全国人大常委会•【公布日期】2009.12.26•【文号】主席令第21号•【施行日期】2010.07.01•【效力等级】法律•【时效性】失效•【主题分类】侵权责任正文中华人民共和国主席令（第二十一号）《中华人民共和国侵权责任法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过，现予公布，自2010年7月1日起施行。

中华人民共和国主席胡锦涛2009年12月26日中华人民共和国侵权责任法（2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过）目录第一章一般规定第二章责任构成和责任方式第三章不承担责任和减轻责任的情形第四章关于责任主体的特殊规定第五章产品责任第六章机动车交通事故责任第七章医疗损害责任第八章环境污染责任第九章高度危险责任第十章饲养动物损害责任第十一章物件损害责任第十二章附则第一章一般规定第一条【立法目的】为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。

第二条【保护范围】侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第三条【被侵权人的请求权】被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

第四条【法律责任的聚合与民事责任优先原则】侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。

因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。

第五条【本法与其他法律的关系】其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。

第二章责任构成和责任方式第六条【过错责任原则】行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

关于侵权责任法第三十五条的理解和适用发布日期：2011-04-13 文章来源：互联网中华人民共和国侵权责任法以下简称侵权责任法第三十五条规定“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任;提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任;”该条文虽用语简略,但内涵丰实,外延广泛;通过分析侵权责任法的法律渊源、该条文的劳务关系的含义和个人劳务关系中的损害赔偿责任的承担和法律适用,有助于准确、全面地把握第三十五条的法律精神;一、侵权责任法与民法通则、司法解释的关系一从立法阶位上讲,民法通则由全国人民代表大会制定,而侵权责任法由全国人大常委会制定;侵权责任法的法律阶位低于民法通则;因此,民法通则是侵权责任法的主要法律渊源①;按照法律适用的原则,在适用低阶位的侵权责任法时,如与高阶位的民法通则相冲突,应优先适用民法通则;由于侵权责任法是从民法通则中独立出来的单行法律,具有民法通则中侵权损害赔偿部分的特别法性质,又由于该法是民法通则颁行之后多年来司法实践的积累丰富和完善,因此,在适用侵权责任法时,对个别出现的法律冲突,按特别法优先适用原则,适用侵权责任法的规定;二侵权责任法颁行于现有的司法解释之后,如关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释、关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释以下简称人身损害赔偿解释、关于审理名誉权案件若干问题的解释等,必然会出现与相关民事侵权司法解释冲突的规定,现有司法解释的法律阶位低于侵权责任法,且侵权责任法又属新法,无论按法律阶位抑或按新旧法适用的原则,都应优先适用侵权责任法,现有司法解释与侵权责任法冲突的规定,应不再适用;当然,由于侵权责任法作为基本法律,其规定必然用语简约,无冲突的现行司法解释规定从外延上对其规定有具体化诠释的作用,因此,现行司法解释仍是审理民事侵权案件的法律渊源和依据;二、个人劳务关系的法律含义侵权责任法第三十五条的规定中“个人劳务关系”,属于法条中的核心词语;有人认为,个人劳务是指在接受劳务一方与提供劳务方之间的特定关系,主要表现为提供劳务一方在受雇期间所实施的行为,直接为接受一方创造经济效益以及其它物化利益,接受劳务一方承受这种利益,提供劳务一方据此得到报酬②;与第三十五条文对照,该观点将个人劳务关系仅限于有偿个人劳务关系,有将第三十五条个人劳务关系限缩和窄化之嫌;笔者认为,理解第三十五条文的个人劳务关系,应从以下几个方面把握：一应相对于用人单位与其工作人员的关系,从劳务双方的主体资格上把握;侵权责任法第三十四条前款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任;”其中的用人单位主体包括：国家机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织雇工在7人以下的个体工商户、私人企业、合伙经营组织和其它经济组织;工作人员主体包括：公务员、事业单位聘任制人员以及上述用人单位的一般工作人员和临时雇用人员③按照劳动合同法第十二条的规定,劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和为完成一定工作任务的短期劳动合同,可以几天、几月;反之,不属于上述用人单位和工作人员主体资格范围的个人之间的劳务关系,则为个人劳务关系;亦即接受劳务方一般不具有受劳动法调整或公务员法调整的劳动关系或人事关系的用人单位主体资格,或不具有工商登记资格和社团法人登记资格;如个人之间、家庭与个人之间、农村承包经营户与个人、个体工匠与学徒、帮工之间,为个人劳务关系;二从劳务关系内容上把握;提供劳务一方的劳务行为其目的是否为接受劳务一方创造经济利益或其它物化利益,接受一方是否承受这种利益;至于其劳务行为实际上是否为接受一方带来利益,应在所不问;三属于履行劳务职责范围内的行为;即提供劳务一方的劳务行为不存在以下情形：1超越职责行为；2擅自委托行为;未经接受一方授权,擅自将自己应做的事务委托他人去办；3违反禁止行为;接受劳务一方明令禁止提供劳务一方不得为之而为之的行为；4借用机会行为;提供劳务一方利用劳务方便趁机处理私事的行为;以上四种非劳务职责范围内的行为造成损害,接受一方应不负责任;四依照人身损害赔偿解释第十三条的规定“为他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任;被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任;帮工人存在故意或者重大过失,赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任,人民法院应予支持;”个人劳动关系中的劳务可以为无偿;五个人劳务关系虽为个人雇用,但不属于承揽合同关系;提供劳务一方与接受劳务一方之间的关系主要为,1劳务行为受接收方支配或指挥、安排、控制、监督；2劳务仅是提供一方使用自己的劳力或个人技能；3劳务过程中的劳动工具和工作场地,由接受一方提供；4劳务事项不属于加工、定做、修理、复制、测试、检验等事项;综上,个人劳务关系的含义可以表述为,个人劳务关系是接受劳务一方与提供劳务一方之间的特定关系,主要表现为提供劳务一方从事劳务职能范围内的行为,目的为接受劳务一方创造经济利益或者其它物化利益,接受劳务一方承受这种利益,提供劳务一方得到相应报酬或无偿;三、个人劳务损害赔偿责任及法律适用侵权责任法第三十五条的规定,前半段规定了“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任;”后半段规定了“提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任;”其前半段规定的相应责任,应包括下列情形：一提供劳务一方造成劳务关系以外第三人损害的,由接受劳务方承担全部责任；二提供劳务一方造成劳务关系以内的其它劳务人损害的,由接受劳务方承担全部责任；三对劳务关系以外的第三人或劳务关系以内的其它劳务人受到的损害的发生或扩大,提供方有重大过失的,接受劳务方承担责任后,有追偿权;其后半段规定的相应责任,应包括下列情形：一接受劳务一方因过错造成提供劳务一方损害的,由提供劳务方负全部责任；二提供劳务方因自己的过错造成自己损害的,由自己承担全部责任；三对提供劳务一方受到的损害的发生或扩大,接受劳务方和提供劳务的双方均有过错的,适用侵权责任法第二十六条的规定：双方根据各自的过错确定赔偿责任④;关于第三人致提供劳务一方损害赔偿问题;侵权责任法第三十五条与人身损害赔偿解释相比,未规定提供劳务一方从事劳务过程中遭受第三人损害的相应责任;对此情况下的法律适用,不能援引侵权责任法第二十八条的规定,因为第二十八条规定的第三人有特别的含义,仅指以名义侵权人为媒介实施侵权行为的第三人;此条第三人与侵权责任法中的其它第三人,语义相同而立法含义不同,在立法技术上,不能不说有缺陷,而应引用侵权责任法的一般条款第六条“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任;”的规定和第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任;”的规定;同理,应分别有偿与无偿个人劳务关系,援引人身损害赔偿解释第十一条和第十四条第二款的规定,接受劳务一方承担责任后,可以向第三人追偿;关于承揽人致第三人和自己损害的责任问题;定作人和承揽人之间的关系,应为承揽合同关系;定作人和承揽人,双方均既可以是单位,也可以是个人;但二者的关系相对独立,不像用人单位和其它工作人员或者个人劳务关系中提供劳务一方与接受劳务一方之间的关系那么紧密,承揽人相对于工作人员和提供劳务一方,独立地不受支配地依靠自己的技术、设备、场地,完成口头或书面承揽合同约定的义务;因此,承揽人与定作人之间的关系,既不属于劳务关系,也不属于劳动关系,按合同风险自负原则,对承揽人在完成工作过程中对第三人和自己造成损害的,定作人不负赔偿责任;但定作人对定作、指示或选任有过失的,应承担相应的赔偿责任;对此,可适用侵权责任法第六条、第二十六条和人身损害赔偿解释第十条的规定处理;参考书目①王利明、杨立新着民法学第二版第699页、700页②杨立新着中华人民共和国侵权责任法精解第160页③奚晓明主编中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用第245页④杨立新中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿第七十一条汉台区法院胡建刚。

作者： 林玲
作者机构： 苏州大学王健法学院,江苏苏州215006
出版物刊名： 濮阳职业技术学院学报
页码： 27-32页
年卷期： 2013年 第5期
主题词： 雇主替代责任 过错推定 追偿权 过错程度
摘要：�侵权责任法》第35条规定了个人雇主的替代责任制度，其无过错归责原则存在法律逻辑和实务的弊端。

过度损害雇主的利益。

第35条未区分雇员和具有独立人格独立责任的承揽人，司法实务易一刀切判案。

雇主替代责任需要雇主的追偿权制度，权利的配置上宜损害结果作为决定因素，过错程度作为参考因素。

本文以法务为切入点层层分析雇主替代责任．以期对我国替代责任制度的完善有所裨益。

法条评析：《侵权责任法》肖继耘《侵权责任法》第36条，即互联网条款，规定：(1)网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任;(2)网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任;(3)网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

一、对该条内容的解读就第36条内容而言，该条第1款规定的是一般网络侵权行为，即网络用户和网络服务提供者对自己的侵权行为承担责任的情形。

该条第2款、第3款规定的是网络服务提供者对网络用户利用其服务实施侵权行为时所承担的义务与责任。

第2款和第3款的关系是：第3款主要针对的是，如果有证据证明网络服务提供者事实上已经知道侵权行为的发生而未采取必要措施而导致侵权行为发生或危害后果不当扩大的情形。

即使原告或受害人没有“通知”网络服务提供者，后者也应该就侵权行为的发生或危害结果的不当扩大与直接实施侵权行为者共同承担连带责任。

与第3款不同的是，第2款是针对原告自己发现有人利用网络服务提供者的服务实施侵权行为后“通知”网络服务提供者采取必要措施，以防止侵权后果不当扩大的情形。

简言之，在第3款的情形下，“通知”不是网络服务提供者过错认定的条件。

而在第2款的情形下，“通知”则是认定网络服务提供者是否存在过错及应否就危害结果的不当扩大承担连带责任的条件。

就该条一些术语而言，在此着重澄明几个关键词：1、“网络服务提供者”，系指为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者(包括提供博客空间、BBS空间、服务器空间出租等)、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者(如电信运营商)等媒介双方当事人的主体。

网络服务提供者为中立第三方主体，其不参与信息交流，不对有关交流双方之间的信息内容进行事前筛选，不选择信息的接收方。

侵权责任法第三十五条的质疑和释疑作者：永城法院赵鹏宇发布时间：2011-11-30 15:24:20侵权责任法出台以来，非但没有解决雇佣关系中出现的人身损害赔偿纠纷问题，反而使本来可以依据的人身损害赔偿司法解释的适用遇到了麻烦。

在现实的司法审判中很多法官不知如何使用侵权责任法第三十五条，很多人对这一条法律的规定产生了分歧甚至异议。

因此，笔者通过查阅相关书籍对此以归纳和整理以期对像我一样有着迷惑和不解的朋友们、同行们有所裨益。

一、侵权责任法三十五条第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。

提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

二、司法工作人员对侵权责任法三十五条的疑问以上是侵权责任法第35条的规定。

对于以上的规定笔者在现实中和几位资历颇深的法官讨论次问题的时候，总会遇到一些列的发问，笔者一时也回答不上来。

现在就他们提出的问题，笔者加以总结列明并给予自己的个人见解。

（一）劳务关系就是雇佣关系吗？在最高法院奚晓明主编的《侵权责任法条文释义》、最高法院陈现杰主编的《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》两书中，是直接把第35条规定的劳务关系解读为雇佣关系的。

如果劳务关系就是雇佣关系，为什么侵权责任法第35条不使用雇佣关系的提法？（二）如果劳务关系就是雇佣关系，雇主责任在这里为什么打折扣？最高法院的人身损害司法解释第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。

雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

在这里，雇主责任是不打折扣的。

但是侵权责任法却规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

雇主责任在这里打了折扣，这有什么道理吗？（三）劳务关系只存在于个人之间吗？第35条开宗明义地描述“个人之间形成劳务关系的”，为什么侵权责任法要在劳务关系前面加上一个“个人之间”的限定词汇？最高法院最近出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条就规定，个人与单位也可以形成劳务关系。

《侵权责任法》考点解读考点一不承担责任和减轻责任的情形【重点条文】第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

第二十七条损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。

第二十八条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。

第二十九条因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。

法律另有规定的，依照其规定。

第三十条因正当防卫造成损害的，不承担责任。

正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。

第三十一条因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。

如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。

紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。

【相关法条】《侵权责任法》第六十八条因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。

污染者赔偿后，有权向第三人追偿。

第七十八条饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。

第八十三条因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。

动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。

第八十六条第二款因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。

《民法通则》第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

第一百二十八条因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。

正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。

第一百二十九条因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。

如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。

因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。

雇员受损时雇主责任性质浅析——以《侵权责任法》第35条为视角【案情】原告颜小根常受雇为被告易正根搬运木材。

2010年5月28日上午，原告再次受雇为被告在永新石桥梅岺洞对面的叉岺上搬运二米多长的松、杉木。

原告与工友将以松木装运上货车时，由于交接不顺，致松木的一端砸伤自己右手中指和无名指。

原告当时以为伤势不重，仅常有之皮外伤。

当天在本村医生陈宝生那做了缝针包扎的简单处理。

并于第二日告知被告自己搬运木材时砸伤了手指，要求被告承担200元医疗费，至后来，原告砸伤的手指因伤势严重不得不到永新县人民医院二部住院治疗，先后用去医疗费近2000多元。

2010年9月2日，原告受伤的中指和无名指经吉安信诚司法鉴定中心评定为轻伤乙级和伤残十级。

原被告多次就伤残赔偿事项协商未果。

原告遂于2010年10月9日向法院起诉，要求被告承担医疗费、误工费、护理费、住院伙食费补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、验伤评残费共计1.8万余元。

【分歧】雇员因工受损时雇主责任性质，有如下两种意见：第一种意见认为，雇员受损时，雇主责任应界定为一般过错责任，依据《侵权责任法》第35条“提供劳务一方因劳务自己受害的，根据双方各自过错承担相应的责任”。

本条对个人劳务用工的规定包含雇工这种个人劳务用工。

侵权责任法日前已生效，应适用侵权责任法裁判。

第二种意见认为，雇员受损时，雇主责任应是无过错责任，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”，此条将雇主对雇员的责任清晰的界定为严格责任即无过错责任，且适用一般过错责任对于雇员而言显然是不公平的。

【评析】笔者认为，雇员受损时，雇主对雇员的责任应以过错推定责任为主，公平责任为辅。

根据法律效力规则，应是新法优于旧法，涉及用工问题亦应适用《侵权责任法》。

该法第34条、第35条将涉及用工形式的种类分成劳动用工和劳务用工。

雇工显然属于劳务用工，故雇员受损时应适用第35条“提供劳务一方因劳务自己受害的，根据双方各自过错承担相应的责任”。

侵权责任法解读与适用侵权责任法是指在我国民事法律中，对于侵犯他人合法权益所导致的损害行为所应承担的法律责任进行了明确的规定和界定。

它为维护公民、法人和其他组织的合法利益提供了法律保障。

本文将对侵权责任法进行解读，并探讨其适用范围及相关问题。

侵权责任法的基本原则是依法责任、过错责任和损害赔偿责任原则。

根据这些原则，侵权行为分为两类：一是过错行为，即主观故意或过失导致他人权益受损；二是无过错行为，即不以过错为基础产生损害后果的行为。

侵权责任主要包括两个方面的内容：一是民事责任，即被侵权人可以要求侵权人承担民事赔偿责任；二是行政责任，即公权力机关对侵权行为进行行政处罚。

在侵权责任法的适用方面，主要有几个关键问题需要注意。

首先是侵权行为的认定，这需要通过侵权行为的客观行为和主观心态来确定。

其次是侵权行为的构成要件，侵权行为必须具备主客观两个要件才能成立。

第三是权益受损的认定，被侵权人需要证明自己的权益确实受到了损害。

第四是侵权责任的承担者，通常是侵权人承担责任，但也有特殊情况下需要其他人承担。

此外，侵权行为的赔偿范围也是侵权责任法的重要内容。

受到侵权损害的一方可以要求侵权人承担相应的赔偿责任，包括经济损失、精神损害赔偿等。

在确定赔偿数额时，需要考虑到损失的实际情况、侵权行为的性质和程度、受害人的过错等因素。

针对侵权责任法的适用问题，我国法律和司法实践中也存在一些争议。

例如，在网络侵权行为中，如何确定侵权行为及其赔偿范围成为了一个难题。

此外，在某些特殊情况下，如紧急救援行为、正当防卫行为等，是否应当排除侵权责任也是需要进一步研究和法律规范的问题。

综上所述，侵权责任法是我国民事法律中重要的一部分，它为保护合法权益、维护社会公平正义提供了重要依据。

在实际应用中，需要根据具体情况进行解读和适用，以确保侵权责任的公平公正。

论《侵权责任法》全面理解与正确适用王利明中国人民大学法学院教授博士生导师侵权责任法是规定侵权行为及其法律责任的法律规范的总称。

我国侵权责任法作为私权保障法，它是通过对受到侵害的民事权益提供救济的方法来保障私权的，也正是通过保障私权来奠定法治的基础。

大家知道，侵权法名称是责任法，而以往我们都把侵权法称为“侵权行为法”，那为什么不叫行为法呢？我认为不叫行为法，一是责任法准确概括了侵权法的基本内容和特点，也就是说，它的主要的内容就是通过认定侵权行为来确定法律责任。

认定行为是否构成侵权，最终是为了确立侵权责任。

二是侵权责任法没有考虑行为的违法性要件，因为行为法就是强调侵权行为的违法性，因而侧重点在于对行为人行为的非难和谴责。

我们强调的责任法，就意味着即使是行为人的行为不构成违法的情况下，只要其具有过错，也可能需要承担侵权责任。

在严格责任和公平责任的情况下，根本不考虑行为人的过错，只要符合法律规定的情形，就要承担责任，这是符合侵权法救济功能的一个重要体现；三是行为法主要强调为自己行为负责，但是我们适用责任法是要突破对自己行为负责的界限，在某些情况下，即便没有实施一定的行为但是也要对他人的行为承担责任，从而充分体现对受害人的救济。

所以侵权法在表述上极少用“行为人”这个概念，而主要用“侵权人”的概念，其中概括了直接行为人之外，还有行为人之外的责任人，因此我觉得整个侵权法它都是围绕责任来构建的，正是通过责任的确定来实现充分救济受害人的目的。

所以，从这个意义上讲，侵权法的主要功能就是要发挥救济和预防的作用，围绕侵权法的救济目的，我想谈如下几点看法：一，要从多元救济机制出发来理解把握侵权责任的概念。

现代社会是风险社会，风险无处不在，且具有不可预测性，风险发生后如何对受害人提供救济，这是当代社会所要面临的也是必须要解决的问题，侵权法主要承担救济功能，但这种救济是有限的，我们在肯定侵权法救济的作用的同时，也必须要看到，侵权责任的救济是有一些缺陷的，比如说它的救济方式是以行为人具有赔偿能力为前提的，同时救济过程有可能花费很长的时间、程序复杂，这些原因都决定了侵权的救济机制只能在一定范围内发挥作用，要充分全面救济受害人，必须要将侵权的救济和责任保险、社会救助这两种救助方式结合起来，形成综合的救济体制，这样一种综合救济机制的形成和发展，这可以说是侵权法代表了它未来的发展方向，也代表了法治文明进步的一个方向。