关于表见代理和职务代表行为的调查研究

建纬观点施工合同纠纷中的表见代理与职务行为输在司法实践中，由于表见代理与职务行为所产生的法律后果的承受人均是被代理人，且法院在认定表见代理的构成要件时往往范围过宽，在部分案件事实中并未对表见代理与职务行为的效力进行准确区分和有效剖析，从而导致实践中张冠李戴的情况时有发生，表见代理制度被滥用的现象非常严重。

基于表见代理与职务行为的性质与法理依据迥然不同，故对两者进行深入分析认定就显得尤为重要。

一、法律规定涉及到表见代理与职务行为的法律规定主要体现在《合同法》第48条至第51条、《民法总则》第172条、《民法通则》第66条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第12条和第13条，及全国各地法院出台的指导意见、通知等，对表见代理与职务行为的概念、构成要件、如何正确把握与稳妥认定进行了规定与实践指导。

二、表见代理（一）概念《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

”该条规定标志着我国表见代理制度的正式确立。

反映在建设工程领域，较为典型的表现在于，只要是项目经理签订合同，且合同标的物用于项目工程，则一概将项目经理的行为认定为表见代理，合同责任亦由施工企业予以承担。

随后，《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

”该条仅对无权代理制度进行了界定，而对于无权代理中的表见代理并未予以明确的规定。

《民法总则》第172条则完全延用了《合同法》第49条的规定，即：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

”但这一规定却表明了我国表见代理制度取得了长足的进步，原因在于，相比《合同法》对表见代理制度的适用仅限于订立合同方面，而不涉及合同履行等领域，《民法总则》则是对表见代理制度进行了全方位的覆盖，其适用范围不仅扩充到合同订立以外的合同履行，而且也适用于其他领域可能会由民事行为而引发的表见代理，这也成为探讨和完善建设工程领域表见代理制度最重要、最直接的依据。

论文摘要：善意和无过失是民法学上评价民事主体行为时主观状态的重要标准，两者紧密相连，却又不完全相同。

本文从分析这两者的关系出发，检讨了传统民法上无权代理制度中相对人的主观状态构成，提出了在狭义无权代理中相对人是恶意或者有过失，在表见代理中则是善意且无过失，从而为法律实践提供理论依据。

论文关键词：善意无过失狭义无权代理表见代理一、善意在民法原理中涵义之我见(一)法经济学视野下善意内涵之考量民法上的善意，是指行为人对其所实施的行为及后果的一种主观状态，是民法学原理中一个重要范畴。

善意(Bonafides)，起源于罗马法，意为“不知情”，产生于共和国末期的一种以时效取得为基础的所有物返还之诉但对于善意的具体内涵，学界至今仍众说纷纭，主要有“积极观念说”和“消极观念说”。

前者认为。

行为人必须认识到其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知或不应知其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。

可以看到，“积极观念说”从行为人认识论角度出发，其对善意的要求更为苛刻，必须排除所有怀疑，而“消极观念说”则不需要。

笔者认为，应采纳“消极观念说”，主要从以下三个方面考虑：其一，从法经济学视角下效率指标来考量。

站在以效率为支撑的鼓励交易原则看，在市场经济条件下，不同的主体需要通过交易来促进生产资料与要素的流通，以实现资源的优化配置，以此推动各种要素的价值从隐性状态转化为显性状态，最终实现市场经济的发展。

而民法作为市场经济的基本法，其立法目的与市场经济的目标是一致的，是鼓励市场主体从事更多的交易活动，如果采“积极观念说”，必然增加相对人注意义务，在～定程度上不利于交易高效率的实现，这与鼓励交易原则背道而驰。

违反了建立在市场经济行为基础之上的法律制度所追求的价值理念。

因此，法律不能贸然将行为人的主观状态认定为非善意，而应从多方面考虑，尽可能的稳定当事人之间的法律关系。

其二，从法经济学角度下成本指标来考量。

简析职务代理与表见代理的构成要件与司法适用引言虽然职务代理与表见代理的法理基础、构成要件等均截然不同，但因其法律后果皆归于被代理人承受，因此在司法实践中常常被混用。

本文在简略介绍职务代理与表见代理构成要件的前提下，对其适用原则及两者之间的界限进行简要剖析。

一职务代理的概念与构成要件（一）职务代理的法律规定《中华人民共和国民法典》第一百七十条：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

（二）职务代理的构成要件职务代理，是指代理人根据其在法人或者非法人组织中所担任职务，依据其职权对外实施民事法律行为的代理[1]。

其构成要件如下：1.职务代理行为人必须是法人或非法人组织的工作人员。

职务代理行为人必须是法人或非法人组织的工作人员，若代理人不是法人或非法人组织工作人员的，则根据其是否具有被代理人的授权，构成一般委托代理或无权代理。

2.职务代理行为人实施的职务代理行为必须是其职权范围内的事项。

职务代理行为人实施的职务代理行为必须与其工作岗位应履行的工作职责相一致。

“职权范围内的事项”可以理解为法人或者非法人组织对该职务代理行为人的一揽子授权，而无须每次与第三人进行交易时均要出具授权委托书等文件[2]。

但职务代理行为人的代理行为如与其工作职责不同，则不能当然认定其构成职务代理行为，笔者举例而言，若职务代理行为人的工作岗位为“司机”，其作出了代理法人或非法人组织签订买卖合同的行为，则不能当然依据《中华人民共和国民法典》第一百七十条第一款之规定，认为该等行为当然构成职务代理行为。

3.必须以法人或者非法人组织的名义实施职务代理行为。

职务代理行为人以其所任职的法人或者非法人组织的名义实施职务代理行为是其代理行为的法律后果归属于该法人或者非法人组织的前提条件。

表见代理若干问题研究中国律师网 2007-08-03 11:55:31.0 慎先进董伟摘要:对两大法系及我国表见代理构成要件进行了比较和分析，阐述了单一要件说和双重要件说的优劣,进而提出了表见代理的构成要件,并对表见代理的各种法律后果进行了分析和探讨。

关键词:表见代理构成要件法律后果代理制度是民商法的一项重要制度,代理制度的出现,弥补了人的能力之不足,扩张了人的能力,避免了事必躬亲的束缚,为社会化的精细分工奠定了法律基础。

但作为代理伴生物的无权代理则妨碍了代理行使,导致了交易的不安全,损害了被代理人利益,有必要加以规范。

传统民法理论根据无权代理的法律后果归属不同,将其分为表见代理和狭义的无权代理,二者共同构成了广义的无权代理。

一般而言,前者的法律后果直接归属于本人,即本人对第三人负授权责任。

后者非经本人追认,本人不承担法律后果,而由无权代理人承担相应的法律责任。

我国的《民法通则》并未直接规定表见代理制度,我国新《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后,以被代理人名义订立的合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。

”正式确立了表见代理制度,但《合同法》仅此一条,对表见代理构成要件等诸多问题并未规定,加之民法理论对此争论和分歧较大,有必要作深入的研究。

本文拟对表见代理的构成要件及法律后果两个核心问题作些探讨。

一、表见代理的构成要件表见代理制度最早规定于《德国民法典》,其后《日本民法典》、《瑞士民法典》和我国台湾地区民法也加以了明确规定。

[1](P12)其中以《日本民法典》规定最为完善。

概括该几部民法典对表见代理形式及构成要件之规定,有如下特点:第一,它们都对“由自己的行为表示以代理权授予他人”所致典型的表见代理作了规定。

如《德国民法典》第170条规定:“代理权以意思表示通知第三人者,在授权人向第三人通知代理权消灭前,其代理权对第三人仍然有效。

”《日本民法典》第109条规定:“对第三人表示授予他人以代理权意思者,于代理权范围内,就该人与第三人之间实施的行为,负其责任”。

代职调研报告代职调研报告一、调研目的和背景代职是指一种由其他人代为履行工作职责的形式。

这种形式在组织中较为常见，但对于其情况和效果的了解相对较少。

本次调研的目的是探究代职的现状和影响因素，以进一步提高组织的工作效率和管理水平。

二、调研方法本次调研采用问卷调查的方式进行，共发放100份问卷，回收有效问卷90份，有效回收率90%。

调查对象为来自不同行业的组织中的管理者和员工。

三、调研结果分析1. 对代职的认知调研结果显示，72%的受访者对代职形式有所了解，占比较高；但仍有28%的受访者对代职形式了解不深。

这说明组织在推行代职制度时需要加强对人员的培训和解释，确保所有员工对代职形式有明确的认知。

2. 代职的应用场景调研结果显示，受访者认为在以下情况下适合采用代职制度：员工离职、工作出差、短期任务分工、疾病或休假、紧急情况等。

这表明代职制度在应对特定情况下能够提高组织的工作效率和应变能力。

3. 代职的利弊受访者认为采用代职制度的好处包括：减少员工流失、提高工作效率、增强员工的职业素养；同时也存在一些问题，如对代职人员的选择和培训困难、信息传递不畅等。

因此，在实施代职制度时需要考虑到这些利弊，做出相应的规划和安排。

4. 影响代职效果的因素通过对调查结果的分析，影响代职效果的主要因素有：代职人员的能力和素质、组织对代职制度的支持和管理、信息传递的准确性和及时性等。

这些因素需要在实施代职制度时予以重视，以促进代职效果的提升。

四、建议和总结基于本次调研结果，我们给出以下建议：1. 组织在推行代职制度时需要加强对人员的培训和解释，确保所有员工对代职形式有明确的认知。

2. 在实施代职制度时要注意代职人员的选择和培训，确保其能胜任相应的工作职责。

3. 加强组织对代职制度的管理和支持，提高信息传递的准确性和及时性，以增强代职效果。

4. 同时要认识到代职制度也存在一些问题，如信息传递不畅等，要进行相应的改进和调整。

通过对代职调研的分析和总结，希望能够为组织在实施代职制度时提供参考和指导，提高工作效率和管理水平。

浅析我国表见代理制度杨宽永摘要：表见代理制度在我国司法实践中的运用越来越多，本文通过对表见代理的定义、构成要件以及应用的一些问题进行简单的探讨。

经济代理贸易的日益频繁使得表见代理在审判实践中有着越来越多的认定和应用，而在法律规定方面，我国仅《合同法》49条对表见代理作了简单的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有正当理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。

从该条法律的条文可以看出，我国立法侧重保护的是无权代理中善意相对人的利益，但由于没有对表见代理的含义作出明确的认定，导致了实践中认定的标准仁者见仁，智者见智，一定程度上损害了法律适用的统一性。

在此，笔者对表见代理的含义及认定做一些简单的探讨。

一、表见代理的含义有观点认为，“表见代理是指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理”，依该观点，只要客观上有使相对人误认为无权代理人有代理权的情形，即使被代理人没有过失，表见代理成立，即：主观上相对人为善意(无论有无过失)，客观上具有使相对人相信行为人具有代理权的某种客观情形。

该观点的理由就是表见代理制度的立法根据，也就是表见代理制度的法理价值保护的对象：交易安全。

虽然该观点在保护交易安全上有其贡献，但是该观点的不足也是显而易见的，即一定程度上违反了民法的公平原则。

在表见代理中，如果被代理人对无权代理的发生毫无过错，仅存在某种原因就需要对无权代理行为产生的法律后果承担责任，这对被代理人显然是不公平的，不仅没有法理上的依据，也不符合情理。

举例而言，如果与被代理人无任何关系的无权代理人，利用伪造的印章、合同书等与相对人订立合同，其伪造的文件达到以假乱真的程度。

依据该观点，相对人完全有可能无法判断代理证书的真假，构成“不知”或“不应知” 代理人无代理权的善意从而构成表见代理;实际上，相对人在与无权代理人之间原来并不存在任何信赖关系的情况下，未对虚假的代理证书作必要的审查也未尽到谨慎交易义务，该“有理由”不能构成相信无权代理人有代理权的充分理由。

「案例简介」某市一个体户沈某欲投资开办鳗鱼养殖场,但自有资金不足,欲向当地一家信用社贷款;信用社在审查其贷款申请时,认为沈某资信状况不好,偿债能力有限,因而拒绝提供贷款;沈某找到其表兄魏某,魏某是该市一家大型商场的董事长该商场为有限责任公司,法定代表人;沈某要求魏某以该商场的名义为其贷款提供担保,魏某告诉沈某,他已离职,商场已有新的法定代表人,正在办理交接手续;沈某则称只需借用一下商场的印章,法定代表人身份证明即可,养鳗鱼的利润非常高,他肯定能够自己偿还贷款;魏某推却不过,于是以该商场法定代表人的身份,以商场的固定资产一栋房屋为沈某的贷款签订了抵押合同并办理了登记;信用社在审查合同时,认定该商场资金雄厚,有足够的偿债能力,魏某法定代表人的身份也确信无疑,于是签署该借贷合同,将 100万元贷给了沈某;沈某即将该笔资金全部投入其养殖场;不久以后,市场鳗鱼价格狂跌,沈某遭受巨大损失,100万元贷款全部亏损,沈某破产,信用社遂向该商场要求其偿付贷款,商场新任董事长则称完全不知抵押合同的事,而且商场的章程规定,以商场的固定资产进行抵押,必须由董事会决议通过才能有效,并且魏某在签订合同时已不是商场的法定代表人,抵押合同是其前任魏某的个人行为,与商场无关,因此拒绝付款;信用社当即向当地基层法院起诉,要求商场履行抵押合同,并赔偿信用社因此遭受的损失;「问题提出」本案主要涉及到代表行为的效力问题,同时涉及到表见代理和代表行为的区别;另外,在理论上还涉及到对法定代表人、负责人超越权限订立合同这一行为的性质的不同认识;「法律依据」合同法第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效;”担保法第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效;”担保法第42条规定的财产中包括建筑物抵押担保法第53条规定：“债务履行期满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼;抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿;“「案情分析及处理结果」法院认为,本案的关键问题在于确认抵押合同的效力;在本案中,虽然魏某在签订合同时已离职,但其拥有法人代表证明文件及公司印章,对公司外部善意第三人信用社而言,这些证明文件足以证明魏某的身份,信用社没有义务去审查魏某的身份是否真实可靠;而且其离职尚属商场的内部事务,因此在合同中,魏某仍是商场的法定代表人;虽然该商场章程规定,以公司资产进行抵押,必须通过董事会决议,因此魏某的行为属于法定代表人的越权行为,但作为善意第三方的信用社,其无义务去审查商场的内部章程;综上所述,魏某的行为属于法定代表人超越权限的代表行为;根据合同法第50的规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效;”另外,根据担保法第41条的规定,商场与信用社签订的抵押合同在登记时已经生效;故此,抵押合同对双方当事人具有合法有效的法律拘束力;现由于沈某无力偿还贷款,因此,根据担保法第53条的规定,商场应当履行抵押合同,向信用社偿还贷款;当然,商场履行抵押合同之后可以基于魏某的越权行为再向魏某追偿;「存在的问题」本案争议的焦点是对魏某行为性质的认定,对此主要存在以下几种观点：一种意见认为,魏某的行为属于无权代理;魏某在签订抵押合同时已不是商场的法定代表人,无权代理商场签订合同;合同法第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任;”信用社在审查抵押合同时,应确认魏某的身份,即通知商场并要求其追认;若商场不加追认,信用社可以撤销合同,只有商场追认了合同才有效;因此魏某的行为属无权代理行为,该抵押合同无效,商场作为被代理人无义务履行合同;信用社只能向魏某个人要求偿还债务;第二种意见认为,魏某的行为属代理权终止后的表见代理;因为魏某的离职已是既成事实,由于他不再是公司的法定代表人,他的代理权也就终止了;但由于他的证明身份的文件具有相当证明力,使得作为第三人的信用社有理由相信魏某的代理权,因为信用社的确不知他已离职,信用社也没有义务去审查其身份的真实性;因此,根据合同法第49条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同,相对人有理由相信行为人代理权的,该代理行为有效;”善意第三人主张履行合同,即确定了合同的效力,该合同有效,商场应首先履行偿还义务,之后再要求魏某承担责任;第三种意见认为,魏某的行为属于法定代表人超越权限的代表行为;魏某在签订合同时虽然已离职,但其拥有法人代表证明文件及公司印章,对公司外部善意第三人而言,这些证明文件足以证明魏某的身份,信用社没有义务去审查魏某的身份是否真实可靠,即其离职尚属商场的内部事务;因此在合同中,魏某仍是商场的法定代表人;由于该商场章程规定,以公司资产进行抵押,必须通过董事会决议,因此魏某的行为属于越权行为,但作为善意第三方的信用社,其无义务去审查商场的内部章程,根据合同法第50的规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效;”商场应当履行贷款抵押合同,向信用社偿还贷款,之后再向魏某追偿;第二种与第三种处理意见虽然都认为合同有效,处理方式及法律后果也相似,但其对魏某行为的定性有所区别;前者认为是代理权终止后的表见代理,后者认为是法定代表人的越权行为;依照合同法的规定,显然应当属于法定代表人的越权行为;其一,魏某虽然已离职,但这只是公司的内部行为,由于其持有的法人代表身份证明以及公司印章,足以表明其代表公司;因而对于第三方信用社而言,只要有充分的理由相信其为商场的董事长,就可以认定魏某代表该商场;其二,魏某虽然越权,但这属于商场内部的章程规定,让信用社去调查是否有内部规章限制魏某的行为能力显然是不合理的,因为本着交易效率及安全的原则,让原告承担这些义务是不公平的;因此,魏某的行为仍属代表公司作出的,实质是法定代表人的越权行为;把握本案的关键是正确区分表见代理和代表行为;表见代理是指行为人没有代理权,但因被代理人的原因使善意第三人相信他有代理权而与之实施民事法律行为;表见代理从本质上说属于无权代理,只因无权代理人与被代理人之间存在某种密切关系,从客观上给善意第三人造成错觉,使第三人相信他有代理权而与之进行民事行为,从而法律上规定表见代理产生与有权代理相似的法律后果,将这种行为认定为有效;那么,法人或其他组织的法定代表人或负责以法人或组织的名义作出的行为是代理行为还是代表行为;根据法律对法人本质的不同认识,对这一问题会有不同的回答;有关法人的性质问题有两种学说：一种是法人实体说,即法人是实际存在的,有自己独立于其成员自然人以外的意志;在这种学说下,法定代表人或负责人的行为就是代表行为,即其本身就代表法人;另一种是法人虚拟说,与前者刚好相反,这种观点认为法人实际上是不存在的,只是基于其成员自然人的共同意愿而虚拟出来的,因而其高级职员的行为对公司的约束力是依照一般代理原则所决定的,因而公司高级职员的业务行为就是代理行为;我国法律历来是奉行法人实体说的,因此,在我国,公司法定代表人或负责人的业务行为就是一种代表行为,而非代理行为;这就是本案为何不应适用合同法第49条规定的表见代理,而适用第50条所规定的越权代表行为的原因;在该条款中明确规定了法定代表人或负责人的业务行为是“代表行为”;由于代表行为与代理行为存在很大区别,因此表见代理与公司代表人的越权代表行为也就有很大不同;虽然在表见代理中也规定了越权代理的情况,但我们认为两者之间的差别比较明显;首先是行为人的身份不同;表见代理中,代理人的身份没有限制,只需善意第三人有理由相信即可,代理人无须是被代理人内部人员;而对于代表人的越权行为来说,行为人必须是被代理人的内部人员,而且是法定代表人或负责人,从而使第三人根据这一身份证明而相信该行为人代表法人的真实性;其次,在表见代理中,必须有被代理人的某些行为或某些使第三人相信行为人对某事享有代理权的情形,这类情形主要有以下几种：1本人明知他人以自己的名义活动,而不作相反表示;2个人直接或间接表示授权给某人,但实际上没有授权;3把具有代理权证明意义的一些文件、印章交给他人而未作明确授权;4代理权限不明,相对人有理由相信行为人享有代理权;5代理人与被代理人之间有内部授权限制,但是外界并不知悉这一限制;6代理人的代理权被缩小、撤回或消灭,但未告知相对人;相反在越权行为中,行为人只要有身份证明即可,而不以被代理人作出某种表示为必要;当然表见代理与越权行为在某些方面也有相似之处,比如它们都对本人发生约束力,在合同法中,即在第三人主张有效的情况下,合同有效;规定表见代理制度的目的,是保护善意第三人的利益和交易的顺利进行,从法律上使表面上无效的无权代理形成有权代理的法律后果,从而保护第三方的合法利益,这是规定表见代理的价值取向,同时使得被代理人在委托代理人进行民事行为时更为谨慎,第三人在进行交易时更有保障;而合同法规定代表人的越权代表行为同样对被代表人有约束力,是为了防止法人或其他组织的法定代表人或负责人,利用其内部的制度和章程来否认其外部行为的有效性,从而影响交易安全,增加交易风险,为法人规避法律找到借口;因而规定负责人的越权行为由法人内部解决,法律保护善意第三人的利益;但这一条款适用的前提是行为人为法人或其他组织的法定代表人或负责人,因而相对人有充分的理由认为行为人有充分的代理权,不受本人需作出某些行为使相对人相信的限制;但是值得注意的是,在奉行法人虚拟说的英美法国家,对公司高级职员的业务行为则视为代理行为;英美公司法对公司代理人的越权行为有更详细的规定,其观点是公司的主要业务是由公司的经营董事、总裁、副总裁以及其他高级职员具体负责实施,他们在独立地对外执行公司业务时是公司的代理人;英美法对高级职员的含义没有特别的规定,即高级职员并没有特殊的地位和确定的职权,并非必设的公司机关;一般而言包括：董事会主席,公司总裁和副总裁,大型公司中的职能部门经理等;英美代理法还对公司高级职员的代理权进行分类,包括实有权力和表面权力,实有权力的存在是从代理人与本人之间的关系来判断,权力的范围可以用契约解释的原则予以确定;表面权力则是由本人向第三人所作的表示而产生的,即他人所见到的权力;显然,这是容易发生表见代理的情形;英美法对公司职员的代理行为对第三方的效力的依据是“蒂尔康德”条规Turguand Rule Or“Indoor Management Ru1e”,其含义是：与公司作交易的善意第三人有权信赖公司的代理人高级职员的权力是符合公司的内部规则被授予的,他没有义务查询公司内部的管理规则是否已被适当的遵守;而英美法对表见代理对本人的效力认定为“不容否认的代理”,这是指一旦一个人用其言行表示或允许他人作为自己的代理人,第三人基于对这种言行的信赖而与代理人做交易,他就不得否认有关这项交易的代理关系;正是由于法人虚拟说,英美法认定公司高级职员的交易行为是代理行为;而代理行为本质上是涉及本人、代理人和第三人的三角关系,因代理而提起的诉讼,通常是代理人做了他不应该做的事情,法庭必须决定两个无辜者本人和第三人之中哪个必须负责;法庭必须提出适当的平衡点;从总体倾向来看,对于那些未经授权而从事商业活动的代理人之规制,英美代理法比之大陆法系国家的代理法更侧重于对本人的保护;在第三人依赖公司代理人的表面权力时,普通法的一项基本原则是,第三人的信赖或期待不但必须是真诚的,而且须是合理的;在大陆法系国家,特别是奉行法人实体说的我国,一方面把法定代表人的业务行为认定为代表行为,而非代理行为,另一方面只要代表人能证明其身份,第三人就有理由相信其代表权除非第三人已知代表人超越代表权;由此可以看出,我国的立法,无论是公司法还是合同法都是倾向于保护善意第三人的合法权益的;这与我国的立法取向分不开,同时也是由于我国所处的经济发展阶段,需要促进市场经济的稳定发展,需要鼓励市场交易的顺利开展,而这些都离不开交易的安全,离不开双方当事人对交易对方的信赖与期待;「参考案例」敖明水泥厂诉建新机电公司买卖合同纠纷案,参见马强着债权法新问题与判解研究,人民法院出版社2002年版,第70-76页。

审判实践中如何区别表见代理\职务行为和个人行为作者：张海来源：《中小企业管理与科技·下旬刊》2011年第05期摘要：本文对审判实践中如何区别表见代理、职务行为和个人行为作了详解。

关键词：审判实践表见代理职务行为个人行为审判实践中，这一问题的主要难点是：①如何认定行为人是否是法人或者其他组织的工作人员问题，例如项目经理，收料员，保险代理人员，仓库保管员的身份确认。

②法人或者其他组织的工作人员的行为是表见代理、职务行为还是个人行为。

③非法人或者其他组织的工作人员以法人或其他组织名义从事经营活动的行为是表见代理行为还是个人行为。

这三个难点实际是以第一个难点为居先问题的双向扩展思维模型，就是当我们遇到这一问题的思维出发点首先要解决第一个难点，然后才能进一步地进入细分的第二或第三难点展开思考。

1 我国现有法律规定1.1 关于表见代理《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》第十四条人民法院在审理涉及表见代理纠纷案件时，既要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益。

认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。

第十五条在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。

下列情形下不应当认定为属于合同法第四十九条所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”：①被代理人授权明确，行为人越权代理的；②行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；③基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。

第十六条职务行为可以区分为职务代表和职务代理。

法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代表，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担。

浅谈表见代理摘要：在当代社会，经济迅猛发展，市场交易也日渐增多，这就使一些公司企业的董事长、总经理等民商事主体不能事事都参与进去，从而产生了表见代理制度。

所谓代理，就是指代理人在代理权限范围内，以本人（被代理人）的名义向第三人为意思表示或者受领意思表示，而直接对本人产生法律效力的法律行为。

在司法实践中，正确认定表见代理对于保护相关权利人的合法利益具有重要意义，有利于维护经济及社会秩序的健康有序发展。

关键词：表见代理制度价值审查效力一、表见代理的制度价值表见代理的法律制度价值主要体现在对经济发展及社会秩序的促进及维护。

经济价值：保障交易安全，促进市场经济的健康有序发展。

交易安全的实质就是希望交易行为有效，即具有法律效力，并且能够取得自己想要的利益，这样的交易才是人们所期望的，这不仅保障了交易双方的合法权益，而且也有利于市场经济的健康发展，维护正常的交易秩序。

在表见代理关系中，存在两种交易安全的利益冲突，一为“动的安全”，即善意第三人的取得权；二是“静的安全”，即被代理人的所有的安全。

因此，在表见代理关系中，当静的安全与动的安全发生冲突的时候，法律选择牺牲前者而保护后者，即牺牲善意第三人的取得权，而选择保护被代理人的所有权，这种价值取舍正是表见代理制度秩序价值的体现。

二、对表见代理的审查虽然表见代理具备良好的法律制度价值，但是在司法实践中仍然要慎重适用，毕竟其仍然属于无权代理的范畴。

在交易过程中，要严格审查表见代理，如果不认真审查，就会出现本文开始的那种后果，这样不仅损害了交易双方的权益，而且也违背了制定表见代理制度的法律初衷。

表见代理是指无权代理人的代理行为，因善意相对人有理由相信行为人有代理权，对本人仍然产生代理效力的代理制度。

在主观因素上，相对人应当具有善意，即不知道且不应当知道代理人无代理权。

依据我国关于表见代理的法律规定，可将其分为三类：授权行为表象型表见代理、授权行为延续型表见代理、越权行为型表见代理。