上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题人格与人格权的源流——兼论宪法与民法的互动关系蒋学跃湖南大学法学院副教授关键词:人格/人格权/源流/公法与私法的划分内容提要: 人格与人格权在产生的历史背景与价值基础方面截然不同，二者并无人们相信的那么联系紧密。
从两者的产生历史过程中可以洞悉出公法与私法的一般关系，即公法与私法的划分本身是人们达到法律技术与法学研究便利性的手段，权利同属于公法与私法的研究范畴，无法将其归入某一领域。
在英美法中通过宪法引申出民事权利与其特殊的司法模式相联系，而并不能够得出公法优越的结论。
德国法中的人格权特别是一般人格通过宪法引申出来是特定的历史背景下形成的，只是大陆法系国家的一种异态。
在大陆法系中私法中民事权利的逐步确立进而推动公法上权利的构建是大陆法系的通常模式。
民法的基础性地位不可质疑，一直以来被称为“万法之源”。
但是自民法学界的学者提出“民法帝国主义”之后，如何处理与认识作为根本大法的宪法之间的关系成为一种必要，甚至上升成为协调两个部门法的发展与各自定位的根本性问题。
就笔者粗浅看法，部门法如同其他学科的划分一样都是为了研究分工与研究精致化的需要，以便各自发展出具有独立运用对象的科学范式，具体到宪法与民法而言就是各自运用自己的研究范式从不同的角度对同一研究对象进行研究。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题[1]就此点而言，这种划分是必要和有益的，但同时这种分工与划分必要是有代价的，以造成各自学科封闭。
即使如此我们也不能说现在就要彻底放弃学科划分，而是不要人为夸大学科之间的差异，对于民法与宪法之间的关系更是如此。
系统地阐述民法与宪法之间的关系可能超出本人的能力，并且笔者认为从宏观模式甚至很难清晰两者之间的关系，相反通过具体的制度与规则的演化窥视两者的关系可能更加具有实效性。
就民法与宪法而言，通过两者共同关涉的概念人格与人格权阐述窥探两者的关系是恰当的。
在我国民法中，人格与人格权都是备受争议的概念。
从总体上讲人格是与确保人的主体性相关联的，是随着人们对自身主体性确保的要求而进入理论的考察视野的，同时近现代的人格权问题又总是与人权运动结合在一起的，特别是当人们遭受了集权主义、集体主义的蹂躏之后会更加热衷于人格权问题的探讨。
如果我们单纯从字面上看，人格与人格权联系非常紧密，甚至可以不假思索地赞同我国一些学者所说的“人格权是自然人作为民事主体资格的题中应有之意”的观点。
[2]而事实上人格与人格权之间的真实联系远没有像人们想象的那么紧密，二者在产生历史背景与制度价值功能方面存在很大的差异，并且从二者的产生历史中我们可以洞悉公法与私法之间的一般关系。
一、作为人格权形式意义上的前提--人格概念的产生以及其属性最早关于人格一词“persona”哲学上的含义来源于斯葛多哲学上的“具备理性的独立实体”。
[3]根据罗马法学者的分析，这一词是指“权利义务的主体上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题资格” [4]，但是有学者更加深入指出“‘persona’一词的来源于’personare’，而后者是指演员演出时为了掩饰声音而戴在脸上的面具”。
[5]所以我国现代的一些学者的观点指出，“人格理论产生于古罗马时代，其基本价值用于区分自然人的不同的社会地位”， [6]是“组织社会身份制度的工具”。
[7]这也就是说虽然人格本来是用来指称抽象的主体的，但是在罗马法却被用来区分自然人的不同社会地位，更确切的讲是法律地位。
因为在罗马法中一个人要同时具备自由人、家父权、和市民权三个权利才能是一个完整的民法上的人，也就是说具体的人是按照罗马的人格标准可以区分很多种类型，随之出现所谓的“人格减等”现象。
因此罗马法人格的这一含义和功能与资本主义的发展中所要求的天赋人权、人人平等的原则显然是不能吻合。
自然法学者胡果被看作是最早从自然法的角度论证人的天赋权利问题的。
[8]由于自然法学派的思辨倾向，所以人格问题也就自然具有复杂性和浓厚的哲学思辨倾向，正如德国学者Gareis所说：“在法学中人格一方面象普洛透斯(proteusartig)般的神秘莫测，另一方面如无外形的原生质一般。
” [9]但是我们必须限定在此完全是在法学思维和方式范围内探讨人格问题，而非哲学的方式，虽然我们不可否认后者为前者提供了丰富的思想内容和根据。
[10]学者认为人格的现代含义的赋予是Donellus在他的《私法评论》(commentarii de Jure civili)完成的。
[11]他认为：“人基于自身的属性而应该享有特定的权利”。
这一观点经过自然法学派的加工和整理称为了现代民法上人格平等的依据。
[12]那么按照后一原则，凡是人(自然人)都是有人格。
理论界的这一思想首先在1894《普鲁士一般邦法》得到了确认，该法典的第一编第一部第一条规定：“人在市民社会中只要享有一上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题定权利，便被称为法律人格。
”所以罗马法中人格制度的功能没有为现代大陆法系所完全继受，相反人格在现代民法中的作用也就没有如罗马法时期那么显赫，反而淡化为民事主体的另外一种表达方式，即“民事权利主体资格之称谓也”。
[13]我们也就不奇怪为什么在世界上早期的重要的民法典中“人格”一词反而隐而不现了，因为事实上只要规定了权利的取得的无限制性，人格的独立自然就可以确保了，而我们在阅读《普鲁士一般邦法》的人格条款时确实觉得它有同义反复的嫌疑。
但是值得注意的是，自然法学者在阐述人格概念时的最初是以自然人为适用对象的。
此时的人格在受康德思想的影响下的自然法学者看来，是具有理性思想的人所具有的，也就是具有伦理性。
黑格尔认为：“人格为法律意志之主观可能性。
” [14]Zitelm ann在论述法人时也指出：“人格是意志的法律能力。
人的肉体是其人格完全不相关的附庸。
” [15]《奥地利一般民法典》的起草人Zeiler 认为：“理性的存在，只有在决定自己的目的，并具有自发地予以实现的能力时，才能称为人格。
” [16]也就是必须是具有意思能力、认识自身存在的人才能称为民事主体。
法国学者狄骥在《宪法论》中认为：“法律仅能适用于了解目的的自觉意志，而这些目的正是限定这些自觉意志。
就我们所知，其所以只有个人才能成为法律主体，是因为只有个人才掌握着一种了解自己目的的自觉意志。
因此只有自觉和能支配自己行为的个人才是法律的主体。
” [17]所以，诸多学者认为法人的出现使得原初关于人格和民事主体的这一观点显的不那么可信，至少在一般人看来，既然实证法上规定了无意识的人的集体甚至是物的结合体可以称为上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民事主体，那么凭什么说主体必须具有意识呢。
由此，法人的出现使得现代人基于实证法的理由忽视了人格所蕴涵的自然法基础，进而导致法律上的人格与人的人格相分离。
[18]也就是说此时伦理上的人格与法律人格彻底分离。
1861年，Auerbach在论述法人时也指出：“意思能力对于作为伦理意义上的人格具有决定性，而对于作为法律意义上的人则没有决定意义。
” [19]但是这一观点是非常值得推敲的。
因为上述自然人的人格问题在涉及到法人出现前本身就是存在疑问的，因为有人会说在文明社会的实证法上是承认所有的人，只要是人而不问是痴呆人、婴儿都具有人格，都是民事主体。
面对这一问题，传统理论这样回答他们，即认为人具有理性和认识能力是基于整个人类的一种理念上的认识，是基于维护人的本体性的一种工具。
痴呆人毕竟是少数，同时我们不能因为他认识能力的这一点缺陷而否认作为人的权利。
而对于婴儿它是潜在的未来的完整的人。
其实比上述解答更为有力的是，人格的赋予是为了人的利益而作的技术性安排，归根结底是为了人自身的利益服务的。
人格的赋予意味着对他的主体性的承认，承认他可以为自己的生活进行安排，法律由此对他自己意欲产生的法律关系在最大范围内予以承认并加以保护。
所以当哲学家在阐述主体的理性和意思要求时其实想要证实的就是这一点。
那么当一个不具备理性思考甚至最基本的意思能力的人如痴呆人和婴儿作为民事主体出现时，我们仍然可以从人格设定的价值和功能角度进行解释。
虽然他们不具备理性和意思能力，但是作为人他们仍然是受到保护的，也就是说实证法上是承认他们的利益的，为此德国民法设置了行为能力另外一个概念，并且将原来的人格改为权利能力，这样一来这类上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题人可以是利益的归属者，但是不能称为行为者，表面上看是对他们的限制，而事实上却恰恰是对他们的保护。
[20]所以，从人格的演变历史中，即人格从自然法学者的注重人的伦理性的意思能力、自然属性演变承认所有自然人人格的普遍化，我们发现人格的这一演变是工具化的过程，是为了维护人的利益所做的一种必然选择。
因为过分强调伦理性有时对于实现法律的价值功能没有任何益处。
那么由此我们可以得出结论，一旦自然人的普遍人格得以确立，人格的技术化、工具化的过程就得以完成了，也就是说这个“人”已经与生物人的伦理性相脱离。
由此我们可以进一步地说，上文中那些认为人格与伦理性分离是基于法人的出现而导致的是不准确的，因为这一过程在法人出现前随着自然人的人格普遍化而早已完成了。
同时，也正是因为这种技术化过程出现了一个新的危机，“即由于对所有的人的法律人格即权利能力的承认成为民法典的规定从而成为实定法上的原理，得到法律实证主义的立场承认，故其自然法的基础却逐渐被淡忘。
” [21]由此，我们不能因为自然人人格的普遍化的过程马上得出结论说，人格或者说民事主体与伦理性或者说人类的理性彻底分离了，因为这是人格存在的根基，失去这一根基民事主体将遭遇到危机甚至是丧失主体性的原有属性。
所以，我们不能因为人格这一技术化的过程而其所包含的自然法思想因此就一扫而光。
[22]正如有学者在区分自然人人格与法人人格时曾经精辟的指出：“个人人格既是手段又是目的，而法人人格仅具有法人手段的意义。
” [23]因此，奥地利法学家凯尔森认为自然人和法人都是法人，两者没有区分必要的时候， [24]他就是片面的强调了人格的技术性，而忽视了上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题自然人人格的伦理基础，没有意识到传统法学区分二者的真正用意。
其实凯尔森不是犯这种错误的第一个人，德国法学家Zitelmann也认为：“自然人也是法人”，这样法人的概念就非常混乱，“既然人们将物分为有机物和无机物，所以也应该将人分为有体物和无体物，而不要采取自然人和法人的分类方法。
” [25]所以，我们必须强调在传统法学中强调自然人和法人的区分绝不是故弄玄虚，而是有着深刻的思想基础。
但是我们也不得不承认在一个自然人人格普遍获得承认的时代中，我们比上述法学家更加容易忽视自然人的人格的伦理性基础，而把它想象成为一种必然存在，也很容易忽视传统法学理论对自然人与法人区分的真正用意所在，很容易得出“自然人也是法人”这样的结论。
