判例法的优点与不足及其对中国的借鉴价值
作者：薛健来源：发表于2005年1月9日阅读8933人次编辑：主编判例法的优点与不足及其对中国的借鉴价值
摘要：英美法系国家的判例法是法官司法经验的产物，有着自身独特的社会适应力，它的功效之形成与发挥，自有其妙处可寻，但也有其难以克服的缺陷。它对于正在建设社会主义法治国家的今日之中国，有着相当的借鉴价值。
关键词：判例法；优点；不足；借鉴
一、判例法的形成与发展
在历史上，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。盎格鲁——撒克逊人自北欧入侵以后，建立了若干王国。当时这些王国都是各自为政，没有统一的法律。为了制止私斗和维持起码的社会秩序，各地都有一些供人们遵守的习惯。1066年，诺曼底人征服英格兰，结束了以地方习惯法为主体的时期。国王威廉为了巩固自己的统治，必须消除征服者与被征服者之间尖锐的敌对矛盾和严重的文化隔阂，为此，曾宣布对原有的习惯法予以保留。但是原有的习惯法是同分散统治、各自为政的政治格局相适应的，仅靠这些原有的习惯法，难以满足建立强大的中央集权的封建制国家的要求，而在当时征服者和被征服者尖锐对立的情况下，又难以及时制定出双方都能普遍接受的法律。为了改变这种状况，威廉采取了一种折衷方案，他首先建立中央司法机关——国王法院。国王法院对所有涉及国王利益的案件都具有管辖权。实际上，也就是对所有的刑事案件都具有管辖权。与此同时，建立法官巡回审判制度（当时将全国划分为若干巡回区），定期派出法官到巡回区审判案件。巡回法官办案的依据，一是国王的诏书和敕令，二是当地的习惯。巡回法官办案结束回到伦敦以后，互相交换意见，将各地所遵守的习惯逐步加以统一，并
形成判例（precedent）。判例一旦形成，以后再发生案情相同的案件，就根据已有的判例作为审理案件的根据，这就是判例法的最早形式。因此，判例法在英国是依靠法院发展起来的，它是当时历史条件的产物。判例法一旦形成便具有了强大的生命力，在英国世代相传，一直延续下来。“法律严格奉行依照先例主义，即以前某一案件的判决对以后同类案件具有约束力。” 英国资产阶级革命的胜利，也没有改变判例法的这种至尊地位。“在英国，革命以前和革命以后的制度之间的继承关系、地主和资本家之间的妥协，表现在诉讼程序被继续应用和封建法律形式被虔诚地保存下来这方面。” 并且随着18、19 世纪英国的强大和殖民扩张，英国的判例法传统在美国等殖民地国家被广泛传播。应该指出的是，为了使古老的判例法适应现代生活的需要，英国从18世纪中叶开始，对以往的判例进行了大量的整理、修订和补充工作，同时也抓紧了制定法的建设，但这并未能动摇判例法在英国的地位，因为：“判例法是法的第一渊源，制定法只能扮演一个对判例法进行拾遗补缺的等而下之的角色；制定法的真髓只有在判例中去寻求，离开判例，我根本不知道制定法说的是什么，传统力量仍在决定着法的发展方向。”
二、判例法的优点与不足
（一）判例法的优点主要有：
1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。判例法是由法官创制的法律,但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的,特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。
2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。判例的特点在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律，通过法律去评价事实，筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。
3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实
的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。
4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。
5、判例法可以使人们精确预测自身行为的法律后果。判例法要求在判决书中详细论述判决理由,并公之于众,公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期,减少由于司法专业性极强产生的社会隔离感。人们对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，而这种预期正是促进司法公正的润滑剂。
6、判例法有利于不断总结审判经验。由于所有判例都是公开的供世人查阅、研究。使得判例这一凝聚着法官智慧、学识与心血的劳动成果不至于被束之高阁，形成浪费。
7、判例法法官并非是法律的“自动售货机”，而是法律的创造者，这就给法官提出了很高的要求，可以推动法官恪尽职守。因为法官作出的判决将被后人引用，所以在实行判例法国家，法官不仅要深刻理解法律的精神，而且要具有良好的职业道德。因此，在这些国家法官队伍中涌现了一大批法学家，英国的丹宁，美国的约翰?马歇尔和威廉姆斯?道格拉斯等就是其中的杰出代表。
（二）判例法的主要不足有：
首先，判例法由法官创立，在民主性上有着先天的缺陷的。判例法将创制法律的权利交给了法官,法官既是立法者,又是执法者,这同西方国家的“三权分立”的理论实际上是相悖的。同理,判例法的形成依赖于个别法官的智慧,尽管他们的法官往往都被看做是公平、正义的化身,但是不可回避的事实是法官也是人,并非圣贤。“智者千虑,必有一失”,人性的弱点有时可能会造成法官进行了错误的判断,创制出了错误的判例。正是基于这一原因,在判例
法国家必须实行违宪审查制度。
其次，它是在适用时创立的，是溯及既往的法律。由于长期的历史积累,判例浩如烟海,使得适用判例法国家的诉讼越来越职业化。法官面对一个需要判决的案件,首先要考虑的是如何准确地确定最适用于这个案件的判决先例,并从其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范适用于当下的案件。律师要做的最重要的事也是从卷帙浩瀚的判例汇编中搜觅出自认为最利于自己的当事人的判例,并精巧地运用区别技术 ,论证什么是先例中的实质性事实以及以这些事实为基础的对当下的讼案有法律拘束力的判决理由,进而指出据此应作出何判决。这种法律职业化可以看做是法制的一个成就,但是也不可避免地带来了消极影响。一方面它使得法律离大众越来越远,夸张一点讲,在判例法国家,离开了律师的帮助,公众便无法知道到底应当如何生活;另一方面,国家必须花大力气进行判例的编纂、整理工作,必须增加投入进行法律人才尤其是高水平的律师的培养,结果也会带来诉讼成本的提高和司法资源的浪费。
第三，它以个别案件为基础，具有片面性；而且判例一旦形成便具有普遍的约束力,这就很容易出现一些绝对化的规则,实际上带有浓厚的形而上学色彩。正因为这一原因,造成了英美法中的一个非常奇特的现象,一方面通过判例创制规则;另一方面又不断通过判例创制规则的例外。证据排除规则就是一个典型的例证。1961年美国最高法院在审理“马普诉俄亥俄州”一案中确定了证据排除规则,即“通过违反宪法的搜查和没收所获得的一切证据,按照宪法规定,在州法院是不可采证的。” 然而,就在这个判例通过不久,人们就发现这一规则过于绝对化,对刑事诉讼程序实现控制犯罪任务可能产生消极影响。因此,后来便通过一系列判例对这一规则确定了四个例外规则,即“独立来源”例外、“稀释”例外、“善意取得”例外和“最终或必然发现”例外,前两个例外是1963年确定的,后两个例外是1984年确定的,规则的确立同全部例外的确立前后只有21年时间。可以说,在英美国家,不管是实体法还是程序法,不了解这些意外,就不可能真正掌握他们的法律。这就使法律的弹性过大,有失法律的规范性和严肃性。
三、判例法对当代中国的借鉴价值
当代中国正在建设社会主义法治国家，与此同时社会各个领域也正在进行着深刻而广泛的变革。而中国是以制定法为主的国家，制定法无论怎样完备,也不可能包罗一切，适应社会的迅速变化，其严谨的结构和确定的合乎逻
辑的表述,造成了以后修改的许多困难。因此,建立科学的判例制度,对克服制定法带来的种种不便,对中国法律有着十分重要的意义。归纳起来,判例制度对中国的借鉴作用主要体现在以下几个方面:
第一,以判例法的优点,弥补制定法之不足。判例法中体现正义的准则是通过每一位法官的努力,通过司法过程中对先例进行诠释,寻求与时代相符的精神。这就使判例法具有一种有机成长的机制,因而能适应新的情况,具有灵活性。同时,遵循先例也有利于限制法官的自由裁量权。“遵循”意味着法官的行为受到一定的约束,其行为不是完全自由的,而应受到限制,他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取启示,并且即使法官是自由的时候,也不是完全的自由,他受到制度的纪律约束,并服从社会生活中对秩序的基本要求。由此可见,遵循先例所包含的实质精神是通过对法官自由裁量权的限制,以达到使同类案件的当事人受到公正平等的对待,实现法律主持正义的目的。中国法律,由于立法观念和历史等原因,其规定较为原则和抽象,为法官留下了极大的自由空间,加上各种随机因素对法官的影响大,法律的安全大打折扣,并且出现了类似案件适用同一法律,判决大相径庭的情况。而遵循先例可以在一定程度上解决这一问题。
第二,完善现行法,弥补法律空白。任何一种法律形式都不是完善无缺的,需要其他法律形式拾遗补漏和互相弥合才能良好地实现法治目的。制定法的优点是结构严谨、逻辑严密、表述准确,使其带上抽象性、刻板性和繁琐性的缺陷。法典自颁布之日就以静止的形式存在,就需要各种配套措施和辅助机制以保证其正常运行和发挥作用。由于成文法的稳定性特征,即使发现法律的漏洞或空白点,其修正方式只能慎重对待,不允许朝令夕改、反复变动。然而,生活并不因为规范的不存在而不产生纠纷,或者不保护这一领域当事人的权益。判例法相较法典而言,具有很大的灵活性、应变性和个体针对性,它在某种程度上可以弥补和弱化法典法的抽象性、不周延性和僵化性所带来的弊端。
第三,有助于维护法制统一和司法公正。在统一的市场中施行统一、公正的司法,是ＷＴＯ对成员国法制的要求,然而我国法制不统一的现象仍然存在。究其原因,一方面在于法律条文过于抽象、概括,甚至有些法律条文本身就包含多种含义而导致。法官适用时有不同理解。而法律解释虽然可在一定程度上弥补这一缺陷,但不少法律解释本身
亦存在抽象、概括的特点,不好掌握。另一方面,立法的原则和抽象,也为法官留下极大的自由裁量空间,而在我国法官执法水平普遍不高的情况下赋予法官过大的自由裁量权将造成“法律控制法官的因素降低,并意味着各种随机因素对法官的影响加重,判决的公正性难以保障,法律的安全价值大打折扣”。
综上所述，判例法在中国法制现代化的进程中应该占有一席之地。虽然不一定要继受其制度，但完全可以继受其精神。
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中共贵州省委党校研究生作业 教学点：安顺 专业：法学 年级：2015级 科目：比较法学 题目：判例法与制定法的比较姓名：裴永恒 学号：201531003
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3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。 4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。 5、判例法可以使人们精确预测自身行为的法律后果。判例法要求在判决书中详细论述判决理由,并公之于众,公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期,减少由于司法专业性极强产生的社会隔离感。人们对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，而这种预期正是促进司法公正的润滑剂。 6、判例法有利于不断总结审判经验。由于所有判例都是公开的供世人查阅、研究。使得判例这一凝聚着法官智慧、学识与心血的劳动成果不至于被束之高阁，形成浪费。
我国民事领域适用判例法的法经济学分析 梅河口市人民法院孙艳薇论文提要： 对判例法的研究完全不是一件新鲜事，从上个世纪八十年代至今，判例应否作为我国正式的法律渊源已经被学者们进行了详尽的论述和研讨。但我们不得不承认一个事实，尽管我们在诸多方面对判例的理性优点取得了共识，并且也对适用判例的现实可行和必要进行了分析，但判例法却迄今没有取得预想中的法律渊源地位；尽管这种现状的存在可能基于各种各样的原因，但至少有一点是可以确定的，那就是我们的理由还不够充分，研究还需要继续。 法经济学是法学界发展最快的流派之一，它是用经济学的方法作为工具分析法律制度，其目的是改革和完善法律制度1。借着法经济学这一有效、先进的思维工具，笔者对我国能否适用判例法的问题进行了认真的思考。从决定具体法律形式的根本标准——生产力标准出发，立足我国审判实践和现实国情，利用法经济学的成本—效益、供求关系等基本理论进行分析，发现在我国确立判例法的法律渊源地位是必要且可行的。但同时，判例法法律渊源地位的确立不可避免的要面对判例法的各种弊端，同样也需要遵循从弱小到强大的逐步成熟和完善的基本过程和规律。（本文共9075字）
以下正文 一．法经济学分析是有效的法律分析工具 （一）对判例法的认识需要有效的分析工具 工欲善其事必先利其器，有效的方法尽管不一定必然能够完成探究真理的目的，但至少能够多开启一道认识之门。对于判例法的法律渊源地位问题，尽管理论和审判实践中的争论由来已久，但却迄今仍是犹抱琵琶半遮面，没有定论。在这种现实情况的驱使下，笔者认真思索，发现法经济学的分析方法或许能够对判例法的进一步认识有所助益。 （二）法经济学分析的有效性 法经济学是目前发展最快的法学流派之一，2其理论基础在于：“所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度，事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此所有法律活动都可以用经济的方法来分析和指导”3。曲振涛也指出：“法经济学关注的是立法、执法和司法过程的成本效益分析和其对经济运行的影响。4法是社会生产力发展的产物，本质内容是经济关系的反映，植根于这一事实、遵循透过现象看本质的基本认识规律，对法律的经济分析正是遵循法的客 2艾伦·迪雷克特教授在1958年创办了《法和经济学杂志》（Journal of Law and Economics），罗纳德·科斯教授于1961年发表了《社会成本问题》一文，标志着法律经济学的问世。 3参见谢地，吕岩峰，杜莉著：《法经济学》，科学出版社，2009年8月第1版。
第29卷第6期 唐山师范学院学报 2007年11月 Vol. 29 No.6 Journal of Tangshan Teachers College Nov. 2007 ────────── 收稿日期：2007-09-11 作者简介：崔嘉欣（1981-），男，河北邯郸人，河北大学政法学院2006级硕士研究生。 - 106 - 关于我国建立判例法制度的探讨 崔嘉欣 （河北大学 政法学院，河北 保定 071002） 摘 要：针对我国尚未制定判例法的现状，论述了建立判例法制度的必要性与可行性，指出为适应司法改革的客观要求，我国应建立判例法制度，形成以成文法为主体，判例法为补充的中国特色的社会主义司法制度。 关键词：判例法；成文法；必要性；可行性 中图分类号：DF71 文献标识码：A 文章编号：1009-9115（2007）06-0106-03 判例是指“能够作为先例据以后来案件的法院判决或法院在审理案件时作为依据而遵循的先前判决”。判例，经国家认可具有法律效力即成为判例法。判例法作为一种法律体系，起源于英国，是英美法系国家的主要法律渊源，其基本原理是遵循先例，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据。对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决。法院的审级越高，其判例适用的范围就越广，所有法院必须考虑本院以前的判例，最高审级法院判例，对所有下级法院都具有约束力。 在我国现行法律体系中，判例不是一种正式法律渊源。我国是否要建立判例法制度？法学界曾于20世纪80年代末到90年代初展开过激烈的讨论。有的学者认为，判例法是英美法系国家法律渊源的独有表现，而我国没有判例法历史传统，法官缺乏判例法方法及经验，同时，判例法本身也存在一些固有的缺点，如容易造成错误的判决被保留下来并重复运用；判例数量巨大，内容繁杂，编纂和原因有很大困难等，因而认为在我国不宜建立判例法制度。一些学者虽然认为我国应建立判例法制度，但目前时机尚未成熟。然而，在我国建立这一制度是必要的，而且目前建立和实施该制度的条件也已基本具备，所以应尽快在我国建立判例法制度。 一、我国建立判例法制度的必要性 建立判例法制度，是适应我国经济社会发展和加入经济全球化进程，克服我国现有审判制度的缺陷，完善我国法律体系，构建以成文法为主体，以判例法为补充的中国特色的社会主义司法制度，落实依法治国方略的客观要求。 （一）建立判例法制度是适应世界两大法系融合趋势的 要求 进入20世纪以来，随着世界经济全球化进程的发展，各国交往和联系更为紧密，各国改变了过去不同法系分立分治的状况，逐渐走上了取长补短、相互吸收、日益接近和融合的趋势。原先实行判例法制度英美法系国家，加强了成文法的立法工作，而且在不少法律领域，成文法甚至成了主要渊源，如美国的统一商法典。以前排斥判例法的大陆法系国家，也正在尝试创制判例，如法国和德国，下级法院都遵从上级法院的判例，判例也成为了重要的法源。纵观世界各国和各地区近百年的法律体系的发展历程，无不都是根据本国经济发展的实际情况，政治形势的变化，对于别国法律制度中的优点加以吸收、借鉴，以期更有利于本国纠纷的解决、诉讼成本的降低、效率的提高等。面对世界法系的融合趋势，要主动面对如何与国际接轨，香港、澳门的回归使我们面对一个国家两种法律制度情况，加入WTO 的我国一直在与许多英美法系国家打交道，而且WTO 中许多法规具有判例法性质，所有这些都要求我国要抓住有利机遇，建立我国的判例法制度。 （二） 我国实施判例法制度有助于体现司法公正与统一 法律作为一种行为规范，是为调节社会生活制定出来的，而社会生活是不断发展变化、错综复杂的。立法者通过对社会生活的表象的理解而立法，而社会生活的表象与社会生活的规律性常常是有距离的。再优秀的法律既不可能包揽社会生活的各个方面和各种细节，也不可能自动适应变化了的社会情况。具体案件总是复杂多样的，并且立法需要积累经验，制定新的法律要有一个过程。从立法案的提出到法律草案的审议、通过，到最后公布法律需要较长时间。在新的法律没有制定出来之前，或者原有的法律中有的条文已过时来不及修改时就必然会出现“法律漏洞”。当然面对这些问
审判时参考判例利大于弊或弊大于利 利大于弊： 1、中国一贯秉承的大陆法系尽管有着很强的规定性，但在司法适用方面却远远不如英美的判例法来得灵活。因为文字的表述总是有限的，法律条文永远不可能概括丰富多彩和不断变动的社会生活。这是刻意追求形式完美的成文法所不可避免的“先天缺陷”。而由于中国法律制度本身的不完善性，以及中国司法人员的素质有待提高，使得这种“先天缺陷”在实际上得到了放大。 2、20世纪以来大陆法系和英美法系在法律形式方面已逐渐接近或“趋同”，一方面，大陆法系越来越重视判例的作用，通过判例的形式来对既有法律进行补弃和改进；另一方面，英美法系也越来越重视法律条文的制定，使法律更具形式的合理性。 3、相同条件相同结果，这并非英美判例法的专利，而是法治的严肃性和统一性对司法活动的基本要求。成文法与判例法相结合的模式已经越来越成为世界潮流，因为它本身就是法治国家为了更有效率和成本更低地实现正义的必然结果。使用遵循先例的原则，一方面体现了法律的严肃性，另一方面也能体现法官的能动性，对自己的司法行为负责，尤其在必须打破旧规则确立新规则作判决的时候。 4、最高人民法院刑事审判第一庭编辑出版的《刑事审判参考》（法律出版社），该书将以每年6期的进度长期出版。《刑事审判参考》的内容主要可以分为两大部分：第一部分是案例，法律、法规、司法解释理解与适用，这是研究性内容；第二部分是法律、法规、司法解释和裁判文书，这是规范性文件的内容。法律、法规、司法解释和裁判文书等规范性文件的及时刊登，对于规范刑事审判当然具有重要作用，尤其是选登那些具有全国性影响的重大案件的判决书，对于刑事审判工作具有示范效应。 5、2010年10月《人民法院量刑指导意见（试行）》第十条规定：上级法院公布的案例，量刑时可以参照。本院审判委员会讨论确定的典型或特殊案例，可以作为处理同类案件的量刑参考。由此可以看出，在审判时参考判例在我国，是大势所趋。《人民法院量刑指导意见（试行）》第十条规定的先例参照规则不仅仅是量刑规范化改革内容中的一项制度创新，也是我国法律体系的制度创新，对中国法律的进一步改革
两大法系刑法判例法渊地位与拘束力之比较
两大法系刑法判例法渊地位与拘束力之比较 一、两大法系刑法判例法渊地位之比较 （一）英美法系刑法判例的法渊地位。 英美法系刑法判例的法渊地位是不容置疑的。 在英国普通法形成和发展的早期，刑法判例是当时英国刑法唯一的法渊，有关犯罪、刑事责任和刑罚的一切问题都是在刑法判例中确定下来的。即使在18世纪以后，英国制定法大量出现，也并没有从根本上动摇刑法判例的法渊地位。在实现刑法功能的过程中，刑法判例仍然担负着巨大的使命、因为受法律传统的影响，法官在刑事司法实践中更倾向于从刑法判例中寻找依据。在美国，尽管由于独立后随即而来的法典化运动的影响，刑事制定法在刑事司法实践中的地位和作用当然比刑法判例重要，但并没有人因而怀疑刑法判例的法渊地位。况且在刑事司法实践中，由于“一些联邦法典除了外观以外，并没有表达与欧洲法典同样的文化内涵”，所以，“在处理具体案件时，法官并非只在法典中寻找依据，相反，他可以也经常地依据其他法律渊源。”（注：（美）h ·w·埃尔曼：《比较法律文化》，三联书店出版，1990年版，第51页。）我国也有学者通过分析美国刑法的特点指出，“源于英国并在美国各州得到了不同发展的关于惩罚犯罪的普通法”也是美国刑法的基本渊源（basic sources）（注：储槐植：《英国刑法》，北京大学出版社，1987年版，第10页。） 如果说判例法作为刑法的唯一渊源，刑法判例的法渊地位不足为奇的活，那么在刑事制定法异军突起并占明显优势的情况下，刑法判例的法渊地位缘何得以保持，便不能不引起我们的思考。 勿庸置疑，在这种情况下，刑法判例的法渊地位之所以得以保持，最主要的原因当然在于英美历史主义判例法传统根深蒂固的影响。如前所述，刑法判例经历了近八个世纪的发展过程。在这将近八个世纪的发展过程中，已经形成了别具特色的刑法判例制度，而与之相适应的司法机构和刑事司法制度也建立并逐渐完善。特别是长达八个世纪的发展过程，已经使其法律职业者形成了一种与之相应的思维模式，即演绎推理，或者称之为“从判例到判例推理。”推理的过程可以描述为：“法官通过一系列个别先例开始他的判决过程，这些先例是当事人的律师在他面前做的最切题而引证的先例。在这些先例中，法官确认某些规则，即特定具体的现实问题的解决办法。法官也考察这些规则，如何
判例法的优点与不足及其对中国的借鉴价值 作者：薛健来源：发表于2005年1月9日阅读8933人次编辑：主编 判例法的优点与不足及其对中国的借鉴价值 摘要：英美法系国家的判例法是法官司法经验的产物，有着自身独特的社会适应力，它的功效之形成与发挥，自有其妙处可寻，但也有其难以克服的缺陷。它对于正在建设社会主义法治国家的今日之中国，有着相当的借鉴价值。 关键词：判例法；优点；不足；借鉴 一、判例法的形成与发展 在历史上，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。盎格鲁——撒克逊人自北欧入侵以后，建立了若干王国。当时这些王国都是各自为政，没有统一的法律。为了制止私斗和维持起码的社会秩序，各地都有一些供人们遵守的习惯。1066年，诺曼底人征服英格兰，结束了以地方习惯法为主体的时期。国王威廉为了巩固自己的统治，必须消除征服者与被征服者之间尖锐的敌对矛盾和严重的文化隔阂，为此，曾宣布对原有的习惯法予以保留。但是原有的习惯法是同分散统治、各自为政的政治格局相适应的，仅靠这些原有的习惯法，难以满足建立强大的中央集权的封建制国家的要求，而在当时征服者和被征服者尖锐对立的情况下，又难以及时制定出双方都能普遍接受的法律。为了改变这种状况，威廉采取了一种折衷方案，他首先建立中央司法机关——国王法院。国王法院对所有涉及国王利益的案件都具有管辖权。实际上，也就是对所有的刑事案件都具有管辖权。与此同时，建立法官巡回审判制度（当时将全国划分为若干巡回区），定期派出法官到巡回区审判案件。巡回法官办案的依据，一是国王的诏书和敕令，二是当地的习惯。巡回法官办案结束回到伦敦以后，互相交换意见，将各地所遵守的习惯逐步加以统一，并
秦汉时期的判例法研究及其特点 中国法自诞生之日起，就比较重视成文立法的工作。春秋战国时期，新兴的地主阶级以成文法为武器（如郑国的子产铸刑鼎、邓析编竹刑，晋国赵鞅的铸刑鼎等），战胜奴隶主贵族阶级，上升为社会的统治阶级。统一了中国的秦国全面采用奉行成文法主义的法家理论（如《韩非子·心度》称、?法者，编著之图籍、设之于官府而布之于百姓者也?）以及汉承秦制等一系列特定因素，使中国最终走上了法典化国家的道路。 另一方面，奉行成文法主义的中国，也始终没有抛弃判例，否定判例在司法实践活动中的作用。相反，中国从秦汉时期开始，就明确认可判例的法律效力，并开展了对判例法的研究活动。 一 秦汉时期中国的判例法研究活动，共经历了三个阶段。 （一）秦代的延行事 在中国，早在商代，在司法审判实践中，便已出现比照先例予以处罚的情况（《尚书·盘庚》、?有咎比于 罚?）。到了西周，进一步出现了表示判例的?御事?等用语。（注、参见武树臣等、《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第209～210页。）至春秋战国时代，判例的运用进一步频繁，对司法审判活动的影响也更为扩大，《左传》和《国语》等文献中曾多处记载了这些运用判例的事件。（注、参见汪世荣、《中国古代判例研究》，中国政法大学出版社1997年版，第5～7页。）但先秦时期判例的运用，都只能理解为是判例法的萌芽。判例法的正式出现，是进入秦汉时期审判组织发达和诉讼活动规范化以后的事情。（注、武树臣和汪世荣都认为，中国在进入成文法时期即战国以前，曾经历了一个判例法时期。此观点似可商榷。笔者认为，中国在进入成文法以前，主要是适用习惯
法，是一个习惯法时期。因为习惯与判例尽管有许多相同点，但判例法主要是与法院的审判活动一起成长的，而战国以前，中国的审判组织和审判制度尚处在萌芽时期。）秦代的判例称为廷行事（少数场合也称?行事?）。在出土的云梦睡虎地秦墓竹简中，廷行事多处出现。它是在秦王朝成文法没有规定，或者虽有规定但需要变通或修改，或者使法律规定更为具体和明了等情况下被使用的。从秦墓竹简中我们可以得知，廷行事在秦代已具有法律渊源的地位。 虽然，我们目前还没有掌握完整的秦代判例法的汇编或对判例进行研究的作品，但从《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中对廷行事的熟练运用的情况可以推知，当时对廷行事已有了某种汇编，司法官吏对其也都知晓。 （二）汉代的引经决狱和决事比 进入汉代，判例法获得了进一步的发展。一方面，秦代通行的廷行事，至汉代并未完全消失。《汉书·翟方进传》记载、?时庆有章劾，自道、行事以赎论。?注引刘敞云、?汉时人言‘行事’、‘成事’，皆已行、已成事也。?（注、转引自汪世荣、《中国古代判例研究》，中国政法大学出版社1997年版，第8页。）另一方面，在汉代又出现了新的判例形式、决事比。尤其是董仲舒的引经决狱活动，更是赋予汉代的判例法以全新的时代特征。（注、廷行事和决事比的称谓虽不同，但其内容是一样的，都是在法律没有规定的情况下，比照以往的判例作出新的判决。然而，引经决狱除了在技术层面上与此相同外，还显示了强烈的价值取向，即试图通过引经决狱，将司法活动的各项原则纳入到儒家的法学世界观之中。这是汉代的判例法区别于秦代判例法的地方。） 1.汉代的引经决狱 据《后汉书·应劭传》记载、?胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失。于是作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。?
论判例法的功能与弊端 论判例法的功能与弊端 摘要：判例法是英美法系的主要法律渊源，它在英美法系的发展过程中产生了巨大影响。本文从比较法的视角，通过阐述判例法的概念，详细地分析了判例法的功能与弊端，以使人们对判例法有更加明确的认识，从而完善判例法在当代法治社会中的运用。 关键词：判例法；概念；功能；弊端 1 判例法的概念解析 判例法是英美法系的主要渊源，其基本原则是“遵循先例原则”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；如果所遇到的案件本级法院或上级已经做出过相似判决，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得作出与过去的判决相反或不一致的判决。法院的审级越高，其判例适用的范围就越广，所有法院必须考虑本院以前的判例，上诉审法院一般也要受自己判例的约束，最高审级法院判例，对所有下级法院都有约束力。 对于判例法，我有以下几点认识： 1.1 判例法不等于判例 判例法是指以判例作为法律的表现形式，而不是判例本身。判例在任何国家都是存在的，即使是实行成文法的大陆法系国家，也重视判例的发布、编纂和整理工作。判例对于法院审理案件只具有指导和参考意义，并没有约束力。判例是指对后来司法活动具有影响力或拘束力的判决，而判例法则是指一种法源意义上的法律体系，它指的就是英美法系中的判例法，因此判例不等于判例法。 1.2 判例法的本质是法官造法 即法官通过司法活动创制法律，因此，判例法也被称为法官制定的法。法官立法是普通法系国家法律制度的重要特征。在大陆法系国家，法律仅仅指由立法机关制定的法律，法官的职责仅仅是通过司法活动实现这些法律。英美法系法官在审判过程中所创设的判例则成为约束法官的法律，并与制定法并行，成为英美法系的重要渊源。
我国是否适用判例法 口号：成文法是王道； 判例法不可靠， 强行移植要乱套， 中国，不要！ 1、正方：实行判例法有助于弥补立法的空白和不明确之处，有助于统一执行标准，促进裁判自律，提高办案质量。 反方：建立判例法的目的无非是为了减少和防止司法的任意性，但从历史上看，判例法的实行往往不但发挥不了对法律的所谓“弥补”作用，反而起到破坏作用，更容易滋生和助长司法机关的专横不法。况且中国法官素质总体水平不高，没有社会公信力，法官造法，容易影响司法权威。 反方：判例法中法官既是立法者又是执法者，判例法的形成在很大程度上依赖个别法官的智慧，尽管在判例法国家，法官经常被认为是公平正义的使者，然而任凭人们对法官有多么虔诚的信赖和敬仰，无可避免的事实是法官们也是血肉之躯，他们摆脱不了人性的弱点，智者千虑必有一失，在经意和不经意见法官就可能做出了错误的判断，创制了错误的判例。 2、正方：作为律师常常办理案件过程中向法官提供类似判例，
供法官参考。裁判文书网的公开是否为其他法院提供参考？ 反方：案例、判例只有说服力没有约束力。“判例”与“判例法”两个词不是同一概念，决不能简单的将判例视为判例法。判例法可以创制法律，判例自身则没有创制法律的功能，不管怎么运用判例解释法律都不能同制定法相抵触。 3、正方：如果碰到新类型案件无法可依怎么办？ 反方：对新类型案件所遇到的法律局限问题，法官应发挥主观能动性，在进行自由裁量时运用恰当的法律方法，寻求形式规则与价值判断的统一，作出既符合法的价值精神又契合社会发展大势的公正裁判。即便是判例法国家也存在这个问题。判例法以个别案件为基础，具有很大的片面性，一方面通过判例创制规则，另一方面又不断通过判例创制规则的例外，恰印证了判例法国家也存在无法可依的现象。 4、正方：中国同案不同判是否影响司法公正。 反方：针对冤假错案我国已经实行了纠错机制，如审判监督程序。判例法国家和成文法国家都存在同案不同判的现象，在成文法国家只是个个案，判例法国家是一系列的冤假错案，后果更严重。 5、正方：成文法有局限性，语言表述有局限性，文字作为载体也有局限性。 反方：成文法固然有滞后性、局限性，但可以通过立法解释、司法解释等弥补其局限性。任何法律制度都既有有点又有缺点，
普通法系与民法法系判例之比较 判例最早起源于英国，是普通法系最重要的组成部分，故普通法系亦被称为判例法法系。在传统的民法法系中并没有判例制度，更没有判例法，但随着成文法固有的局限性日益凸现，判例在民法法系中亦有了发展。与普通法系相比，民法法系的判例有着自身的特点，同时二者亦有某些相似之处。 标签：普通法系；判例；民法法系 普通法系与民法法系是当今世界最主要的两大法系，在十九世纪以前两者界限可谓是泾渭分明，但进入二十世纪以后，两大法系各自的优缺点日益显现，而普通法系的优点却可以弥补民法法系的缺点，普通法系的不足也正可以通过民法法系的优势相弥合，于是两大法系出现了日益融合的趋势。但笔者认为，尽管大陆法系已大量出现判例，但仍然还不能和普通法系的判例同日而语，有必要对二者进行比较研究，以便我们对两大法系中的判例制度有一个更全面的认识和理解，以期对我国的案例指导制度的发展和构建有所裨益。 一、普通法系之判例 判例制度最早起源于英国。在英国历史上的盎格鲁---撒克逊时代，当时有一些习惯供全国各地人们所遵循。后来，英格兰被诺曼底人征服后，为了巩固王权统治，威廉国王采取了对原有习惯保留的态度。然而，随着时势的变迁，原有习惯越来越无法满足建立强大王权国家的需要。为了改变这种状况，威廉国王建立了定期派出法官到全国各地巡回审判案件的制度。其中巡回法官判案的主要依据有两类：一是根据国王颁布的敕令和诏书，二是依据案件发生地的习惯。当巡回法官返回伦敦之后，再将各地办案的意见和遵循的习惯统一整理，进而形成判例。如果以后发生案情类似或相同的案件，就可以参照已经形成的判例，作为判案的依据。事实上，判例形成以后具有强大的生命力，逐步取代了英国原有的以习惯为主要法律渊源的制度，并且一直延续至今。对于何为判例法上的判例，有学者指出，“判例法上所谓判例（Judicial precedent），即特定之法院，就特定之事件所下判决，有先例羁束力也。”〔1〕所以，判例就是在某一类典型案件中做出的具有法律拘束力的判决。而在某一判决中所包含的对本级（下级）法院和以后法院审理类似案件具有拘束力的某种法律原则或规则，就逐渐发展成为判例法。 二、民法法系之判例 与普通法法系判例产生形成的过程不同，在19世纪，民法法系即大陆法系的国家是坚决排斥判例制度的，此时在民法法系成文法万能论支配着一切，其认为通过理性思维和严密逻辑所制定的成文法典可以有效应对社会生活中的所有情况和问题，并以此否定法官的自由裁量权。认为成文法“打算回答可能出现的每一个问题并且以此来否定那种以解释法律的途径来进行法官立法的一切可能性。”〔2〕但是随着司法实践的发展，人们发现成文法并不能有效解决现实法律生活的一切问题，特别是进入二十世纪后，成文法的局限性更加明显。其原因是
三、意大利司法活动中判例的地位 意大利是个非常具有浪漫主义色彩的国家，作为欧洲大陆中 心国之一，罗马法的发源地，它没有和法国、德国一起创建大陆法 系，只是加入了大陆法系。 作为大陆法系的加盟国，意 大利不主张适用判例法制度，最高法院做出的判决目的是对法律 进行司法解释，为了统一下级法院对法律的适用。 但是事与愿违，由于最高法院需要处理很多案件，“最高法院 的判决对一般法律问题的解决越来越少，而对特定案件的法律法 规适用问题越来越多”。 四、日本司法活动中判例的地位 由于日本吸收了美国的判例法制度，在司法活动中判例的作 用显而易见。作为一个根基为成文法的国家，它并没有明确先例作者简介：李峰，郑州大学法学院2007级法律硕士研究生。
（二）中原区“先例判决”的试行 与天津市高级法院“判例指导”不同的是，中原区“先例判决”是由基层法院开始试行的，等级低范围小，但对司法建设是有一定作用的。先例判决和判例指导一样都是借鉴判例法制度里面的优点，（有目的地对我国现行法律制度进行补充。通过一系列步骤制定的“先例”对以后审理同类案件时的判决具有约束力，实现司法公正。中原区法院审判委员会确定的“先例判决”对该院以后所遇到的同类案件有约束力，“没有正当理由不参照先例判决造成裁判错误的，依照《人民法院违法审判责任追究办法》及该院的《关于干部管理工作的若干规定》，追究相关人员责任。”当法官遇到雷同案件时需要按照先例判决做出裁定，并且可以援引判案理由，如果当庭法官认为有特殊之处不便于引用先例判决，必须报请审判委员会批准。 先例判决在归类编订的同时进行了事实分析，明确指出证据的认定，法律法规的使用等有争议的地方，以及案件的判决理由进行详细的阐述作为“裁判要旨”，法官在接到类似案件的时候就可以拿先例做参照，对比当前案件的争议点是否相同，如果全部相同或者局部相同就需要引用先例的判决结论。在其他诉讼参与人看到先例判决之后，也可以对照当前案件，预测判决结果，采取合理措施：是和解还是继续诉讼。 当确定了“先例”判决之后，由调查研究工作室加以归类、编订成册、上传公布在公共网络中，便于市民及相关案件诉讼参与人浏览查看。编辑成册的“先例判决”供当事人翻阅，把司法判决晒到了阳光下，使其变成看得见，预测得到，变成透明化。以往不论是原告还是被告在判决书下来之前心里都七上八下不知道自己会拿到什么样的判决，总是担心司法不公正，担心对方贿赂法官。此先例判决一出，中原区法院实现了同案同判的司法正义，树立了司法权威也维护了司法形象，降低了审判成本提高了审判效率同时减少了司法资源的浪费。 综上所述，大陆法系国家的制定法体系，因为过于强调法律的稳定性、权威性、可预测性，使法律丧失了灵活性、社会的适应性。由于当前的科技发展带动经济迅猛发展，制定法明显无法适应当前社会。本文通过对数个大陆法系国家对判例的运用情况加以分析，认为提高判例在司法活动中的地位，提高判例对法官的约束力，能够有效的统一司法审判，完善现行法律，实现同案同判的目的。 注释： ①史彤彪．法国大革命前期的三权分立．北京行政学院学报．2005（6）．第63页． ②③④⑤⑧⑨孔祥俊．司法理念与裁判方法．法律出版社．2005年版．第293页,第294页． ⑥⑦何勤华．意大利法律发达史．法律出版社．2006年版．第3页． ⑩李经纲．提高审判质量树立司法权威——天津试行民商事判例指导．人民法院报．2002年10月17日．第1版．
肖永平教授做“外国判例在中国法院的 适用”学术讲座 2007年10月21日上午8:00，在西北政法大学长安校区图书馆二楼学术报告厅，武汉大学法学院院长、博士生导师、国际法学院客座教授肖永平老师做了题为《外国判例在中国法院的适用》的学术讲座。 肖教授认为，中国法官有义务采取适当的方法，查明适用的外国判例，这种查明责任由中国法官和当事人共同负担，并且查明外国法的途径可以采取司法解释规定之外的其他方法，建议中国可以建立专家证言制度，可以适用中国法，或者其他适当的外国法，建立一个专门研究外国法的机构，并且有必要增加比较法在中国的更多、更深的教育，等等。 我国法院对英美法系判例法的查明与适用 作者：贺晓翊
一、英美判例法的查明方法 我国目前对外国法查明的方法与途径仅在司法解释中有所规定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十三条规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（１）由当事人提供；（２）由我国驻该国使领馆提供；（３）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（４）由该国驻我国使馆提供；（５）由中外法律专家提供。 从审判实践来看，有些法院对外国法的查明，是由法院委托外国律师行或一方当事人自己委托外国律师行就某一争议问题出具法律意见书。由于缺乏查明外国法具体的可操作性的法律规定，有的当事人囿于司法资源的有限性，将外国法查明的责任推给法官；有的当事人对法律意见书的法律效力争论不休，对出具法律意见书的专家的身份表示怀疑，法官也对此不能内心确信，转而以最密切联系原则为由适用本国法。 在查明判例法的过程中，由于判例本身具有零散性、不直接性及繁杂性的特点，给查明判例法增加了难度，但是普通法的法治精神之一是法律必须公诸于世。因此，判例法国家的成文法及判例法均是公开的文件，政府刊物均有销售，并有权威网站公布这些判例，由于判决繁多而且不断产生，为了查找方便，在判例法国家，一些官方或民间的出版社定期组织专家将法院的判决书整理并加上与本案有关的注解、法律条文、法律原则等出版成册，称为法律报告，如美国联邦最
试论我国建立判例制度的可行性和必要性 ( 2007学年《法理学》论文) 年级2007级 专业法学理论 课程名称法理学 学生姓名刘义哲 学号20070201002 指导老师汤唯 2008年1月3日
试论我国建立判例制度的可行性和必要性 [摘要]就普通法系来说，判例法一般是指高级法院的判决，确切的说，是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院（或甚至对本院）以后的审判来说，具有作为一种前例的约束力（binding effect）或说服力（persuasive effect）。①而在我国提到判例，公众似乎感到很陌生，以为它是舶来品，是西方资本主义国家的东西。其实不然，判例制度在我国有着悠久的历史，而且，随着法律的不断发展进步，两大法系发展的不断融合，判例不再是英美法系的“专利”，大陆法系不再讳言判例的优点，逐步承认判例的法律效力。在我国，随着理论研究的深入和司法实践的运用，判例制度在我国建立是可行的，而且是必要的。 关键字：判例；判例法；判例制度
一、历史：判例制度运用的悠久传统 在中国古代，为了使国家的活动有机可循，也为了标榜自己统治的合法性，历届政权在立国之初都把制定成文法当作头等大事。因此在各种法律渊源中，制定法起着支配作用，从而使中国法律传统呈现出一条清晰的成文法的沿革之路。然而在成文法作为中华法系主干的同时，援引成案作为判处新案的依据，从而赋予成案的判决及其原则以法律效力在我国历史上也有着悠久的传统。 （一）判例制度的萌芽 判例制度在法律文化发展的历史长河中很早便有了开端。对此，有学者认为，“西周就曾实行‘判例法’，即“议事以制，不为刑辟”。当时的立法是单项立法，即分别规定什么是违法犯罪和刑罚制度，两项内容是分离的。老百姓对自己的行为是否违法犯罪又应受到何种刑罚是无法预先知道的，即所谓“刑不可知则威不可测”。因此审判案件主要是靠法官对上述两项内容及犯罪事实的评价，并做出判决，形成判例。①对此，有学者提出质疑，“中国在进入成文法时期即战国以前，曾经历了一个判例法时期，此观点似可商榷。中国在进入成文法以前，主要是适用习惯法，是一个习惯法时期。因为习惯法与判例尽管有许多相同点，但判例法主要是与法院的审判活动一起成长的，而战国以前中国的审判组织和审判制度尚处在萌芽时期。”②撇开判例法不谈，判例制度作为一种审判案件的形式在中国很早便有了萌芽。 （二）判例制度的兴起 1975年，在湖北云梦县的睡虎地11号秦墓的发掘中，出土了一千余枚记载秦法律令的竹简，其简文《法律答问》中的“廷行事”是指法廷的判例。清代学者王念孙在其著《读书杂志》中云“行事者，言己行之事，旧例成法也。汉世人作文言‘行事’、‘成事’者，意皆同。”“求盗追捕罪人，罪人格杀求盗，问杀人者为贼杀人，且斗杀，廷行事为贼。”③《法律答问》中多次出现“廷行事”一语，说明秦朝司法机关的判例已成为司法实践中除律文之外可资援引的审判依据。 汉承秦制，汉朝的判例称为“比”或“决事比”。《后汉书·桓谭传》注：“比谓①武树臣：《论判例在我国法制建设中的地位》，载武树臣主编：《判例制度研究》，人民法院出版社2004年版， 第7页。 ②何勤华：《秦汉时期的判例法研究及其特点》，载武树臣主编：《判例制度研究》，人民法院出版社2004年版，第470页。
对判例法的几点思考 近十年来，法学界一直有着对判例法的讨论，出现了一些在中国引进判例法的主张。然而笔者从一些论著中发现对判例法的认识存在许多重大偏差，故撰此文，参与讨论。 一、判例法的概念辨析 判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。其基本原理是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得作出与过去的判决相反或不一致的判决。法院的审级越高，其判例适用的范围就越广，所有法院必须考虑本院以前的判例；上诉审法院一般也要受自己判例的约束，最高审级法院判例，对所有下级法院都有约束力。 正确理解判例法的概念，要注意以下几个方面的问题： 首先，判例法是一种法律渊源，而不是一种适用法律的方法。判例法的精神实质是要求法院将判例作为处理今后相同或相似案件的依据，体现的是其规范效力，在这一层面上它与成文法或制定法具有相同的意义。我国有些学者认为，“所谓判例法，严格来说，并不是一种法律，而是一种适用法律的方法和制度。”这种观点是值得商榷的，如果因为法院处理案件要遵从先例，就认为判例法不是法律，而是一种适用法律的方法和制度，那么在实行成文法的国家，法院处理案件应当遵循制定法的规定，能说这种制定法不是法律而是适用法律的方法和制度吗？答案显然是否定的。 其次，判例法不等于判例。判例法是指以判例作为法律的表现形式，而不是判例本身。判例在任何国家都是存在的，即使是实行成文法的大陆法系国家，也重视判例的发布、编纂和整理工作。在德国、法国、意大利等国家，最高法院的判决都要作为判例发布。我国从1983年以来，最高人民法院陆续选编印发了许多案例，最初，是为了配合严厉打击刑事犯罪的斗争，选编了几本刑事审判案例，随后，又陆续选编了经济纠纷案例以及有关婚姻、继承和行政诉讼的案例。从1985年起，《最高人民法院公报》经常选登典型案例。但不能说这些国家就存在判例法，因为在这些国家，判例对于法院审理案件只具有指导和参考意义，并没有约束力。正如意大利学者所指出的那样，“尽管在实践中，最高法院充分建
预判对方问题及回答 1、关于法官的低能问题一是如果不引用判例，法官的弊端也是迟早要改进的，况且接受新东西都需要一个过程，取其精华、弃其糟粕才是正道；二是弊端不等于缺点，法官低能属于缺点，不是判例引用带来的弊端；三是法律条文具有固定性，不如判例灵活，更加不利于法官参考。 2、判例法的缺点问题每个法系都有自身得缺点，判例法有自身的缺点，成文法也有自身的缺点，因而更需要我们引用判例带来的灵活性、法律统一化、指导性等优点去弥补成文法的不足。况且我国走的是中国特色法律体系，不是全盘引进，而是取其精华、弃其糟粕。 3、判例太多不好操作问题电脑、互联网发达的今天，数据多都不是问题，硬件的东西可以在短时间内建立起来，通过电脑完善判例汇编和检索工具不是难事。我国近现代法律引自日本，而日本作为一个大陆法系国家，也开始重视判例的作用。 4、判例使案件都同等处理，忽略地域上的不平等我国引用案例走的是中国特色路线，会根据我国的国情适当调整，判例只起指导作用。而法律条文更加固定化，不是更不利于法官审判吗？ 5、法官滥用权力造成司法混乱中国官场向来如此，这些腐败现象不是引用判例带来的，如果没有引用判例，这些问题也是客观存在的，也是需要去改进的。 6、法官不独立使判例不能成为一个正式的法律渊源我国是大陆法系国家，以成文法为主，判例本就是一个参考作用，并不是要改变为英美法系国家。正如我国是社会主义国家，但引进了市场经济，从而在改革开放30多年间取得巨大成就。 7、我国适合引用判例的土壤即怎样引用判例：经济：经济的发展使民商法条文适应不了其变化，法律条文有其固定性，不能随时变更，因而需要判例去指引案件；趋势：现代社会，大陆法系与英美法系不断趋同，相互借鉴，相互融合；我国的引用判例不是引用判例法，而且不是全盘引进而是取其精华、弃其糟粕。 8、我们的辩题是引用判例而不是引用判例法，如果是引用判例法就不是我们今天的辩题了，引用判例法我们也就不是成文法国家和大陆法系国家了，要考虑到辩题的现实意义。 9、司法解释是与判例同时进行的，不是单一而行的。 10、在英美法系中，判例=判例法，在大陆法系包括中国，判例=案例。 11、案例：①天津市高级人民法院公布了一起借款合同案件的判例，在民商事审判领域开始实施判例指导制度。②河南省郑州市中原区法院为推进司法改革，开始试行先例判决，对于先例判决，中原区法院的解释是，“经过某种程序被确认的生效判决对本院今后处理同类案件具有一定的拘束力，其它合议庭或独任审判人员在处理同一类型、案情基本相同的案件时，应当遵循先例做出大体一致的判决。”当地法学界人士认为，该制度“不仅有利于增加法院审判的透明度和权威性，而且有利于促进司法公正和提高审判效率。③日本的法律原本深受大陆法系的影响，但是二次大战后，在美国普通法的影响下，判例法成为日本法律的渊源之一。正如日本著名刑法学家西原春夫指出的那样，“从实质来看，判例如同法渊一般地约束着法院的判决”。④法国在19世纪末以前，一直奉行“司法判决不是法律渊源”的信条。但是在20世纪后却发生了变化。法国的行政法院在审判活动中以判例创制了行政法就是一个左证。⑤在德国，由于立法和司法都没有明确规定遵循先例的原则，因此判例不具有法律上的约束力，但却具有事实上的约束力。
秦汉时期的判例法研究及其特点演讲 中国法自诞生之日起，就比较重视成文立法的工作。春秋战国时期，新兴的地主阶级以成文法为武器，战胜奴隶主贵族阶级，上升为社会的统治阶级。统一了中国的秦国全面采用奉行成文法主义的法家理论以及汉承秦制等一系列特定因素，使中国最终走上了法典化国家的道路。 另一方面，奉行成文法主义的中国，也始终没有抛弃判例，否定判例在司法实践活动中的作用。相反，中国从秦汉时期开始，就明确认可判例的法律效力，并开展了对判例法的研究活动。 一 秦汉时期中国的判例法研究活动，共经历了三个阶段。 秦代的延行事 秦代的判例称为廷行事。在出土的云梦睡虎地秦墓竹简中，廷行事多处出现。它是在秦王朝成文法没有规定，或者虽有规定但需要变通或修改，或者使法律规定更为具体和明了等情况下被使用的。从秦墓竹简中我们可以得知，廷行事在秦代已具有法律渊源的地位。 虽然，我们目前还没有掌握完整的秦代判例法的汇编或对判例进行研究的作品，但从《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中对廷行事的熟练运用的情况可以推知，当时对廷行事已有
了某种汇编，司法官吏对其也都知晓。 汉代的引经决狱和决事比 进入汉代，判例法获得了进一步的发展。一方面，秦代通行的廷行事，至汉代并未完全消失。《汉书·翟方进传》记载：“时庆有章劾，自道：行事以赎论。”注引刘敞云：“汉时人言‘行事’、‘成事’，皆已行、已成事也。”另一方面，在汉代又出现了新的判例形式：决事比。尤其是董仲舒的引经决狱活动，更是赋予汉代的判例法以全新的时代特征。 1.汉代的引经决狱 据《后汉书·应劭传》记载：“胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失。于是作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。”《春秋决狱》至宋以后即已失传，散见于各史籍，现在所能看到的仅剩下三事： 时有疑狱曰：甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？仲舒断曰：甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。《诗》云：螟蛉有子，蜾蠃负之。将其捉回巢。由于蜾蠃产卵于螟蛉的幼虫体内，吸取其养料，蜾蠃的后代即从螟蛉的幼虫体内孵出，所以古人误以为蜾蠃养螟蛉为子，并进一步将螟蛉引申为蜾蠃的养子。）《春秋》之义，父为子隐，甲宜匿乙而不