判例法的优点与不足及其对中国的借鉴价值
作者：薛健来源：发表于2005年1月9日阅读8933人次编辑：主编
判例法的优点与不足及其对中国的借鉴价值
摘要：英美法系国家的判例法是法官司法经验的产物，有着自身独特的社会适应力，它的功效之形成与发挥，自有其妙处可寻，但也有其难以克服的缺陷。它对于正在建设社会主义法治国家的今日之中国，有着相当的借鉴价值。
关键词：判例法；优点；不足；借鉴
一、判例法的形成与发展
在历史上，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。盎格鲁——撒克逊人自北欧入侵以后，建立了若干王国。当时这些王国都是各自为政，没有统一的法律。为了制止私斗和维持起码的社会秩序，各地都有一些供人们遵守的习惯。1066年，诺曼底人征服英格兰，结束了以地方习惯法为主体的时期。国王威廉为了巩固自己的统治，必须消除征服者与被征服者之间尖锐的敌对矛盾和严重的文化隔阂，为此，曾宣布对原有的习惯法予以保留。但是原有的习惯法是同分散统治、各自为政的政治格局相适应的，仅靠这些原有的习惯法，难以满足建立强大的中央集权的封建制国家的要求，而在当时征服者和被征服者尖锐对立的情况下，又难以及时制定出双方都能普遍接受的法律。为了改变这种状况，威廉采取了一种折衷方案，他首先建立中央司法机关——国王法院。国王法院对所有涉及国王利益的案件都具有管辖权。实际上，也就是对所有的刑事案件都具有管辖权。与此同时，建立法官巡回审判制度（当时将全国划分为若干巡回区），定期派出法官到巡回区审判案件。巡回法官办案的依据，一是国王的诏书和敕令，二是当地的习惯。巡回法官办案结束回到伦敦以后，互相交换意见，将各地所遵守的习惯逐步加以统一，并
形成判例（precedent）。判例一旦形成，以后再发生案情相同的案件，就根据已有的判例作为审理案件的根据，这就是判例法的最早形式。因此，判例法在英国是依靠法院发展起来的，它是当时历史条件的产物。判例法一旦形成便具有了强大的生命力，在英国世代相传，一直延续下来。“法律严格奉行依照先例主义，即以前某一案件的判决对以后同类案件具有约束力。” 英国资产阶级革命的胜利，也没有改变判例法的这种至尊地位。“在英国，革命以前和革命以后的制度之间的继承关系、地主和资本家之间的妥协，表现在诉讼程序被继续应用和封建法律形式被虔诚地保存下来这方面。” 并且随着18、19 世纪英国的强大和殖民扩张，英国的判例法传统在美国等殖民地国家被广泛传播。应该指出的是，为了使古老的判例法适应现代生活的需要，英国从18世纪中叶开始，对以往的判例进行了大量的整理、修订和补充工作，同时也抓紧了制定法的建设，但这并未能动摇判例法在英国的地位，因为：“判例法是法的第一渊源，制定法只能扮演一个对判例法进行拾遗补缺的等而下之的角色；制定法的真髓只有在判例中去寻求，离开判例，我根本不知道制定法说的是什么，传统力量仍在决定着法的发展方向。”
二、判例法的优点与不足
（一）判例法的优点主要有：
1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。判例法是由法官创制的法律,但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的,特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。
2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。判例的特点在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律，通过法律去评价事实，筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。
3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实
的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。
4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。
5、判例法可以使人们精确预测自身行为的法律后果。判例法要求在判决书中详细论述判决理由,并公之于众,
公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期,减少由于司法专业性极强产生的社会隔离感。人们对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，而这种预期正是促进司法公正的润滑剂。
6、判例法有利于不断总结审判经验。由于所有判例都是公开的供世人查阅、研究。使得判例这一凝聚着法官智慧、学识与心血的劳动成果不至于被束之高阁，形成浪费。
7、判例法法官并非是法律的“自动售货机”，而是法律的创造者，这就给法官提出了很高的要求，可以推动法官恪尽职守。因为法官作出的判决将被后人引用，所以在实行判例法国家，法官不仅要深刻理解法律的精神，而且要具有良好的职业道德。因此，在这些国家法官队伍中涌现了一大批法学家，英国的丹宁，美国的约翰?马歇尔和威廉姆斯?道格拉斯等就是其中的杰出代表。
（二）判例法的主要不足有：
首先，判例法由法官创立，在民主性上有着先天的缺陷的。判例法将创制法律的权利交给了法官,法官既是立法者,又是执法者,这同西方国家的“三权分立”的理论实际上是相悖的。同理,判例法的形成依赖于个别法官的智慧,尽管他们的法官往往都被看做是公平、正义的化身,但是不可回避的事实是法官也是人,并非圣贤。“智者千虑,必有一失”,人性的弱点有时可能会造成法官进行了错误的判断,创制出了错误的判例。正是基于这一原因,在判例法国家必须实
行违宪审查制度。
其次，它是在适用时创立的，是溯及既往的法律。由于长期的历史积累,判例浩如烟海,使得适用判例法国家的诉讼越来越职业化。法官面对一个需要判决的案件,首先要考虑的是如何准确地确定最适用于这个案件的判决先例,并从其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范适用于当下的案件。律师要做的最重要的事也是从卷帙浩瀚的判例汇编中搜觅出自认为最利于自己的当事人的判例,并精巧地运用区别技术,论证什么是先例中的实质性事实以及以这些事实为基础的对当下的讼案有法律拘束力的判决理由,进而指出据此应作出何判决。这种法律职业化可以看做是法制的一个成就,但是也不可避免地带来了消极影响。一方面它使得法律离大众越来越远,夸张一点讲,在判例法国家,离开了律师的帮助,公众便无法知道到底应当如何生活;另一方面,国家必须花大力气进行判例的编纂、整理工作,必须增加投入进行法律人才尤其是高水平的律师的培养,结果也会带来诉讼成本的提高和司法资源的浪费。
第三，它以个别案件为基础，具有片面性；而且判例一旦形成便具有普遍的约束力,这就很容易出现一些绝对化的规则,实际上带有浓厚的形而上学色彩。正因为这一原因,造成了英美法中的一个非常奇特的现象,一方面通过判例创制规则;另一方面又不断通过判例创制规则的例外。证据排除规则就是一个典型的例证。1961年美国最高法院在审理“马普诉俄亥俄州”一案中确定了证据排除规则,即“通过违反宪法的搜查和没收所获得的一切证据,按照宪法规定,在州法院是不可采证的。” 然而,就在这个判例通过不久,人们就发现这一规则过于绝对化,对刑事诉讼程序实现控制犯罪任务可能产生消极影响。因此,后来便通过一系列判例对这一规则确定了四个例外规则,即“独立来源”例外、“稀释”例外、“善意取得”例外和“最终或必然发现”例外,前两个例外是1963年确定的,后两个例外是1984年确定的,规则的确立同全部例外的确立前后只有21年时间。可以说,在英美国家,不管是实体法还是程序法,不了解这些意外,就不可能真正掌握他们的法律。这就使法律的弹性过大,有失法律的规范性和严肃性。
三、判例法对当代中国的借鉴价值
当代中国正在建设社会主义法治国家，与此同时社会各个领域也正在进行着深刻而广泛的变革。而中国是以制定法为主的国家，制定法无论怎样完备,也不可能包罗一切，适应社会的迅速变化，其严谨的结构和确定的合乎逻辑
的表述,造成了以后修改的许多困难。因此,建立科学的判例制度,对克服制定法带来的种种不便,对中国法律有着十分重要的意义。归纳起来,判例制度对中国的借鉴作用主要体现在以下几个方面:
第一,以判例法的优点,弥补制定法之不足。判例法中体现正义的准则是通过每一位法官的努力,通过司法过程中对先例进行诠释,寻求与时代相符的精神。这就使判例法具有一种有机成长的机制,因而能适应新的情况,具有灵活性。同时,遵循先例也有利于限制法官的自由裁量权。“遵循”意味着法官的行为受到一定的约束,其行为不是完全自由的,而应受到限制,他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取启示,并且即使法官是自由的时候,也不是完全的自由,
他受到制度的纪律约束,并服从社会生活中对秩序的基本要求。由此可见,遵循先例所包含的实质精神是通过对法官自由裁量权的限制,以达到使同类案件的当事人受到公正平等的对待,实现法律主持正义的目的。中国法律,由于立法观念和历史等原因,其规定较为原则和抽象,为法官留下了极大的自由空间,加上各种随机因素对法官的影响大,法律
的安全大打折扣,并且出现了类似案件适用同一法律,判决大相径庭的情况。而遵循先例可以在一定程度上解决这一问题。
第二,完善现行法,弥补法律空白。任何一种法律形式都不是完善无缺的,需要其他法律形式拾遗补漏和互相弥合才能良好地实现法治目的。制定法的优点是结构严谨、逻辑严密、表述准确,使其带上抽象性、刻板性和繁琐性的缺陷。法典自颁布之日就以静止的形式存在,就需要各种配套措施和辅助机制以保证其正常运行和发挥作用。由于成文法的稳定性特征,即使发现法律的漏洞或空白点,其修正方式只能慎重对待,不允许朝令夕改、反复变动。然而,生活并不因为规范的不存在而不产生纠纷,或者不保护这一领域当事人的权益。判例法相较法典而言,具有很大的灵活性、应变性和个体针对性,它在某种程度上可以弥补和弱化法典法的抽象性、不周延性和僵化性所带来的弊端。
第三,有助于维护法制统一和司法公正。在统一的市场中施行统一、公正的司法,是ＷＴＯ对成员国法制的要求,然而我国法制不统一的现象仍然存在。究其原因,一方面在于法律条文过于抽象、概括,甚至有些法律条文本身就包含多种含义而导致。法官适用时有不同理解。而法律解释虽然可在一定程度上弥补这一缺陷,但不少法律解释本身亦存在抽象、概括的特点,不好掌握。另一方面,立法的原则和抽象,也为法官留下极大的自由裁量空间,而在我国法官执
法水平普遍不高的情况下赋予法官过大的自由裁量权将造成“法律控制法官的因素降低,并意味着各种随机因素对法官的影响加重,判决的公正性难以保障,法律的安全价值大打折扣”。
综上所述，判例法在中国法制现代化的进程中应该占有一席之地。虽然不一定要继受其制度，但完全可以继受其精神。
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论法律的局限性 内容提要 于千百年来人类历史演进当中，法律作为一门独立的社会艺术，随着社会文明的进步而取得了长足发展！其法学思想源远流长，在几千年的延续与传承当中，形成了良好而有序的法学体系！在法制建设的今天，法已经越来越多的受到人们关注！尊法，崇法，尚法已经成为当今社会的一种发展趋势！法治文明的建设取得了很好的成果。从历史上看，对法律局限性问题的探讨在人类发展史上长达两千多年。从古希腊开始，无论是“人治”论者还是“法治”论者都发现并提出了很多富于创新性的法律思想。在讨论法律局限性的问题上，笔者在学界前人研究的基础上，运用比较分析和历史考察法对有关法律局限性的理论问题进行分析，旨在为法制建设提供参考。立法及司法实践表明法律是不完备的，有缺陷的。法在作用于社会生活的范围、方式、效果以及实施等方面都存在着一定的局限性，法律在从创制到付诸实施的过程中，由于立法者和法律自身的原因及种种客观因素的影响，不可能完全实现其精神和达到预期的效果。因而可以说，在现实的情况下，法律特别是实在法是存在局限性的。笔者认为所谓法律的局限性，主要是指法律在其创制和实施过程中由于立法者、法律自身属性和其他相关因素的影响所引起的弊端和不足。从实质上分析，表现在法律上的法律的局限性，正是人对社会的无能性的表现，法律的局限性，只不过是在一定条件下，人的认识能力的有限性在法律上的体现。 同时，在法律实践及理论当中，难免也有诸多弊端出现，存在其发展的局限性。本文又以对法的概念讨论为切入点，以法的本质，研究对象，法律主体，法律的具体实施为要件，从辩证唯物主义，唯物辩证法，认识论的角度入手，分析我国当前法制建设现状，剖析其内在问题与矛盾焦点，从宏观上把握当前法律发展的种种制约因素，从细节上入手，找到法律的以进一步发展的种种阻碍！ 随着近期一系列法律法规的出台以及法律体制的改革，我国法律事业遇到了新的发展机遇！本文认为，我国应该加速法制建设步伐，加快法制改革速度，加大法律调整力度，解决种种制约法律发展的问题，逐渐完善法律规章制度，从而形成一种和谐有序的法治社会，更好的为社会主义现代化服务！ 关键词：法律制度制约因素法制社会法治理念运行机制 目录 一，“法”自身的局限性 （一）有关法的定义的讨论 （二）法与法律之间的内在关系 （三）由上述观点引发对法律局限性的推导 二，法与其它意识产物的比较 （一）法律与道德，宗教，命令比较的矛盾与联系
判例法与制定法的比较 法律制度作为人类社会上层建筑的重要组成部分，其发展历程是社会政治、经济、文化等多种因素共同作用的结果。法律制度的形式主要分为推崇抽象理性原则的制定法制度与重视司法实践经验的判例法制度。两者虽然在各自发展历程中相对独立，但作为人类法治文明的结晶却又存在着一定的互补性，通过相互比较借鉴、取长补短，将有利于推行法治文明的整体发展。 一、判例法的优点与不足 （一）判例法的优点主要有： 1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。判例法是由法官创制的法律,但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的,特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。 2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。判例的特点在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律，通过法律去评价事实，筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。 3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。 4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决
简论中国古代判例法研究 论文摘要判例法是中国古代法律的重要渊源，它与成文法并行适用，以弥补成文法固有的缺陷，在其适用的前期收到良好的社会效果，成为维护封建统治的重要法律工具；但后期会出现判例臃肿杂乱、繁复难用等弊端。民国以后，判例法则完全被排斥在有效的法律体系之外，形成了成文法一统天下的局面。伴随着社会经济的发展，诸多新现象、新问题层出不穷，而成文法囿于自身滞后性、抽象性等缺陷的限制，不可能对诸多新的社会问题加以及时的应对；同时成文法的抽象性致使法官的自由裁量权过大，进而导致法律的不确定性。通过对中国古代判例法的产生、发展及其运行机制的具体分析，为当今社会主义法制体系中判例法制度的重构提出具体建议。 论文关键词判例法成文法制度重构 判例法不仅仅是英美法系的专有名词，在已经消失的中华法系中也能找到判例法的身影，只是没有判例法这一称谓而已。在中国古代的法律体系中，判例法一直是作为法律依据被适用的，然而，伴随着清末修律，特别是国民政府“六法全书”的颁布施行，中国古代判例法终于走到了尽头。在当今社会成文法大行于世之时，成文法所固有的僵硬性、滞后性、模糊性等缺陷也不可避免地出现，弥补以上缺陷判例法就是不二的选择。 一、中国古代判例法概述 中国古代判例法是中国古代法律重要的表现形式，也是中国古代法律体系中重要的组成部分，它在不同的时期有不同的称谓，而当代学者对其类型和作用也有不同的划分。 （一）古代判例法的称谓 中国古代与判例最为接近的用语在不同时期略有不同，具体是秦朝时有廷行事、汉朝时有决事比、晋朝有故事、唐朝有法例、元朝有断例、清朝有成案都与判例有相同之处。然而不论是秦朝的廷行事、汉朝的决事比、晋朝的故事，还是唐朝的法例、宋元的断例、清朝的成案乃至清朝的通行，都不能一概地认为是判例法。廷行事、决事比、故事、法例、断例、成案与通行在内容上都有两部分：一是把判决或行政事例内容上升为相关的成文法仍称为“例”的一类规范体系，二是可称为判例的部分。虽然在对其进行严格区分是可能的，但从司法适用上看却没有实质性的区别，所以为了适应当代学术交流，以判例法概而论之是可以的。 （二）古代判例法的类型 中国古代不管是什么模式下的判例，若从判例在整个法律体系中的作用看，大体可以分为三种类型：创制型判例，本质上是全新立法；补充型判例，作为对已有法律条文的补充；解释型判例，作为对法律条文和概念等地解释和具体化。当然这三种类型的判例在不同判例模式中分布是不同的：成文法典下的判例以解释型判例最多，补充型次之，创制型最少；无成文法典下的判例以创制型判例最多，解释型次之，补充型最少。前者以清朝为代表，后者以元朝为典型。清朝的大部分判例是对相关法律中的概念、条文含义进行解释与确定，如道光七年山西
中共贵州省委党校研究生作业 教学点：安顺 专业：法学 年级：2015级 科目：比较法学 题目：判例法与制定法的比较姓名：裴永恒 学号：201531003
判例法与制定法的比较 法律制度作为人类社会上层建筑的重要组成部分，其发展历程是社会政治、经济、文化等多种因素共同作用的结果。法律制度的形式主要分为推崇抽象理性原则的制定法制度与重视司法实践经验的判例法制度。两者虽然在各自发展历程中相对独立，但作为人类法治文明的结晶却又存在着一定的互补性，通过相互比较借鉴、取长补短，将有利于推行法治文明的整体发展。 一、判例法的优点与不足 （一）判例法的优点主要有： 1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。判例法是由法官创制的法律,但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的,特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例 的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。 2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。判例的特点在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律，通过法律去评价事实，筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。
3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。 4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。 5、判例法可以使人们精确预测自身行为的法律后果。判例法要求在判决书中详细论述判决理由,并公之于众,公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期,减少由于司法专业性极强产生的社会隔离感。人们对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，而这种预期正是促进司法公正的润滑剂。 6、判例法有利于不断总结审判经验。由于所有判例都是公开的供世人查阅、研究。使得判例这一凝聚着法官智慧、学识与心血的劳动成果不至于被束之高阁，形成浪费。
浅析判例作为民法渊源的意义和局限性摘要：判例有其自身强大的生命力，其能较好地适应社会关系的发展。然而判例也有很多弊端，受很多条件的制约。判例作为民法的法律渊源，大陆法系国家和英美法系国家规定不同，但是这种选择都是从本国历史和国情出发而进行的。判例作为民法渊源在不同的国家会产生不同的优点和缺点，以判例法作为民法渊源有自己的意义和局限。本文旨在从对大陆法系和英美法系进行比较的角度进行分析。 关键词：民法渊源判例大陆法系英美法系 一、民法的法律渊源概述 1、法律渊源的含义 判例法能否成为民法渊源的一个前提性问题是如何界定民法渊源的涵义，因为，正本才能清源。法律渊源是一个歧义较多的法学基本范畴。从语源上看，法律渊源(source of law)演化于罗马法的fontes juris，原意是指“法的源泉”。英美法系国家中，关于法律渊源的语义的分歧比较大，如，英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德认为法律渊源一词有四层涵义：(1)它是指我们获悉法律知识的来源；(2)它是指赋予法律强制力的最终权威，即国家；(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因，即习惯、宗教和科学论述；(4)它是指一些国家机关，通过这些机构，国家可以认可以前无权威的规则具有法律效力，或者国家自身创制新的法律，即判例法、衡平法、制定法。美国法学家J·C·格雷以英美判例法为其立论的基础，认为法律是法院在其判决中权威地确立的规则，法律渊源即是法官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法律和非法律的资料，它包括立法机关的法规、司法判例、专家意见、习惯和道德原则。对此观点，综合法理学的创始人，美国法学家E·博登海默亦基本赞同。而在大陆法系国家，法律渊源词义的分歧不象英美法系国家那样突出，比较一致的意见是，法律渊源乃指法律的效力渊源，因此，制定法、习惯法和条约就往往被宣布为法律唯一的渊源①。我国法学界关于法律渊源的理解大体上有两种观点，一种观点 ①凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第149页。
我国民事领域适用判例法的法经济学分析 梅河口市人民法院孙艳薇论文提要： 对判例法的研究完全不是一件新鲜事，从上个世纪八十年代至今，判例应否作为我国正式的法律渊源已经被学者们进行了详尽的论述和研讨。但我们不得不承认一个事实，尽管我们在诸多方面对判例的理性优点取得了共识，并且也对适用判例的现实可行和必要进行了分析，但判例法却迄今没有取得预想中的法律渊源地位；尽管这种现状的存在可能基于各种各样的原因，但至少有一点是可以确定的，那就是我们的理由还不够充分，研究还需要继续。 法经济学是法学界发展最快的流派之一，它是用经济学的方法作为工具分析法律制度，其目的是改革和完善法律制度1。借着法经济学这一有效、先进的思维工具，笔者对我国能否适用判例法的问题进行了认真的思考。从决定具体法律形式的根本标准——生产力标准出发，立足我国审判实践和现实国情，利用法经济学的成本—效益、供求关系等基本理论进行分析，发现在我国确立判例法的法律渊源地位是必要且可行的。但同时，判例法法律渊源地位的确立不可避免的要面对判例法的各种弊端，同样也需要遵循从弱小到强大的逐步成熟和完善的基本过程和规律。（本文共9075字）
以下正文 一．法经济学分析是有效的法律分析工具 （一）对判例法的认识需要有效的分析工具 工欲善其事必先利其器，有效的方法尽管不一定必然能够完成探究真理的目的，但至少能够多开启一道认识之门。对于判例法的法律渊源地位问题，尽管理论和审判实践中的争论由来已久，但却迄今仍是犹抱琵琶半遮面，没有定论。在这种现实情况的驱使下，笔者认真思索，发现法经济学的分析方法或许能够对判例法的进一步认识有所助益。 （二）法经济学分析的有效性 法经济学是目前发展最快的法学流派之一，2其理论基础在于：“所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度，事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此所有法律活动都可以用经济的方法来分析和指导”3。曲振涛也指出：“法经济学关注的是立法、执法和司法过程的成本效益分析和其对经济运行的影响。4法是社会生产力发展的产物，本质内容是经济关系的反映，植根于这一事实、遵循透过现象看本质的基本认识规律，对法律的经济分析正是遵循法的客 2艾伦·迪雷克特教授在1958年创办了《法和经济学杂志》（Journal of Law and Economics），罗纳德·科斯教授于1961年发表了《社会成本问题》一文，标志着法律经济学的问世。 3参见谢地，吕岩峰，杜莉著：《法经济学》，科学出版社，2009年8月第1版。
第29卷第6期 唐山师范学院学报 2007年11月 Vol. 29 No.6 Journal of Tangshan Teachers College Nov. 2007 ────────── 收稿日期：2007-09-11 作者简介：崔嘉欣（1981-），男，河北邯郸人，河北大学政法学院2006级硕士研究生。 - 106 - 关于我国建立判例法制度的探讨 崔嘉欣 （河北大学 政法学院，河北 保定 071002） 摘 要：针对我国尚未制定判例法的现状，论述了建立判例法制度的必要性与可行性，指出为适应司法改革的客观要求，我国应建立判例法制度，形成以成文法为主体，判例法为补充的中国特色的社会主义司法制度。 关键词：判例法；成文法；必要性；可行性 中图分类号：DF71 文献标识码：A 文章编号：1009-9115（2007）06-0106-03 判例是指“能够作为先例据以后来案件的法院判决或法院在审理案件时作为依据而遵循的先前判决”。判例，经国家认可具有法律效力即成为判例法。判例法作为一种法律体系，起源于英国，是英美法系国家的主要法律渊源，其基本原理是遵循先例，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据。对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决。法院的审级越高，其判例适用的范围就越广，所有法院必须考虑本院以前的判例，最高审级法院判例，对所有下级法院都具有约束力。 在我国现行法律体系中，判例不是一种正式法律渊源。我国是否要建立判例法制度？法学界曾于20世纪80年代末到90年代初展开过激烈的讨论。有的学者认为，判例法是英美法系国家法律渊源的独有表现，而我国没有判例法历史传统，法官缺乏判例法方法及经验，同时，判例法本身也存在一些固有的缺点，如容易造成错误的判决被保留下来并重复运用；判例数量巨大，内容繁杂，编纂和原因有很大困难等，因而认为在我国不宜建立判例法制度。一些学者虽然认为我国应建立判例法制度，但目前时机尚未成熟。然而，在我国建立这一制度是必要的，而且目前建立和实施该制度的条件也已基本具备，所以应尽快在我国建立判例法制度。 一、我国建立判例法制度的必要性 建立判例法制度，是适应我国经济社会发展和加入经济全球化进程，克服我国现有审判制度的缺陷，完善我国法律体系，构建以成文法为主体，以判例法为补充的中国特色的社会主义司法制度，落实依法治国方略的客观要求。 （一）建立判例法制度是适应世界两大法系融合趋势的 要求 进入20世纪以来，随着世界经济全球化进程的发展，各国交往和联系更为紧密，各国改变了过去不同法系分立分治的状况，逐渐走上了取长补短、相互吸收、日益接近和融合的趋势。原先实行判例法制度英美法系国家，加强了成文法的立法工作，而且在不少法律领域，成文法甚至成了主要渊源，如美国的统一商法典。以前排斥判例法的大陆法系国家，也正在尝试创制判例，如法国和德国，下级法院都遵从上级法院的判例，判例也成为了重要的法源。纵观世界各国和各地区近百年的法律体系的发展历程，无不都是根据本国经济发展的实际情况，政治形势的变化，对于别国法律制度中的优点加以吸收、借鉴，以期更有利于本国纠纷的解决、诉讼成本的降低、效率的提高等。面对世界法系的融合趋势，要主动面对如何与国际接轨，香港、澳门的回归使我们面对一个国家两种法律制度情况，加入WTO 的我国一直在与许多英美法系国家打交道，而且WTO 中许多法规具有判例法性质，所有这些都要求我国要抓住有利机遇，建立我国的判例法制度。 （二） 我国实施判例法制度有助于体现司法公正与统一 法律作为一种行为规范，是为调节社会生活制定出来的，而社会生活是不断发展变化、错综复杂的。立法者通过对社会生活的表象的理解而立法，而社会生活的表象与社会生活的规律性常常是有距离的。再优秀的法律既不可能包揽社会生活的各个方面和各种细节，也不可能自动适应变化了的社会情况。具体案件总是复杂多样的，并且立法需要积累经验，制定新的法律要有一个过程。从立法案的提出到法律草案的审议、通过，到最后公布法律需要较长时间。在新的法律没有制定出来之前，或者原有的法律中有的条文已过时来不及修改时就必然会出现“法律漏洞”。当然面对这些问
刘作翔/论法律的作用及其局限性/第199602期 法律的作用及其局限性，是自人类有法律以来思想家、法学家劳苦思索的问题。在当今中国社会崇尚法治、倡导法治、强调法治的历史转型时期，提出并探讨这一问题，对于法制现代化进程中的中国法律和法学具有重要意义。 一、问题的缘起 法国著名学者、国家科学研究中心高级研究员米歇尔·克罗齐埃认为，法国社会存在着严重的"管理机能不良"问题，而仅仅靠法令是解决不了这些问题的，推动社会前进的方法在于挖掘人类资源，鼓励个人的积极性，把潜在的社会力量最大限度地调动起来。(1)当代美国"统一法学"之代表埃德加·博登海默教授认为法律存在弊端，"法治"有利也有弊。(2)英国学者马克·加兰特也对法制化表现出某种担忧。(3)美国学者菲利普· K·霍华德也指出，在美国，法律不再是一种有用的工具，而成了没有头脑的专制统治者。因此法律不可能拯救我们。(5) 上述几位西方法学家所谈到的法律、法制、法治的弊端都涉及到这样一个非常重要的法律基本问题，即法律的作用及其局限性。这就是本文探讨的主题。 二、西方早期关于法律作用的两大思想源头 当我们顺着历史线索追溯西方早期思想家的法律思想时，我们发现，人类自有法律以来，就在不断探讨法律的作用。西方早期思想家们对法律的作用发表过许多见解，并形成了两种不甚相同的看法。一种看法是高度赞美法律的作用及功能，赋予法律在治理社会、追求理想社会生活目标中至高无上的地位；另一种看法则是贬低法律的作用，认为法律是一种有缺陷的事物，它的作用远不是有些人所赞美的那样，或者认为法律必须借助于其他力量和因素才能有用。这两种不同观点的思想源头，来自于古希腊以柏拉图为代表的"人治"理论和以亚里士多德为代表的"法治"理论。 古希腊大思想家柏拉图早期的理论对法律的地位和作用评价不高。柏拉图的全部政治理论、法律理论和哲学思想是建立在他精心构建的"理想国"和"哲学王"基础之上的。拍拉图认为，人生来就是不平等的，而这种不平等是建立一个等级制共和国的依据。在他的共和国中。人被分为金质(统治者)、银质(辅助者)、铜质(工匠)、铁质(农夫)四个等级，各个等级有着严格的等级界限和特殊职责，每一个隶属于特定等级的公民都必须将其活动严格限定于适当履行本等级的特殊职责，对于政府按其特殊能力和条件而分配给他的任务必须克尽职守，每一个等级都必
审判时参考判例利大于弊或弊大于利 利大于弊： 1、中国一贯秉承的大陆法系尽管有着很强的规定性，但在司法适用方面却远远不如英美的判例法来得灵活。因为文字的表述总是有限的，法律条文永远不可能概括丰富多彩和不断变动的社会生活。这是刻意追求形式完美的成文法所不可避免的“先天缺陷”。而由于中国法律制度本身的不完善性，以及中国司法人员的素质有待提高，使得这种“先天缺陷”在实际上得到了放大。 2、20世纪以来大陆法系和英美法系在法律形式方面已逐渐接近或“趋同”，一方面，大陆法系越来越重视判例的作用，通过判例的形式来对既有法律进行补弃和改进；另一方面，英美法系也越来越重视法律条文的制定，使法律更具形式的合理性。 3、相同条件相同结果，这并非英美判例法的专利，而是法治的严肃性和统一性对司法活动的基本要求。成文法与判例法相结合的模式已经越来越成为世界潮流，因为它本身就是法治国家为了更有效率和成本更低地实现正义的必然结果。使用遵循先例的原则，一方面体现了法律的严肃性，另一方面也能体现法官的能动性，对自己的司法行为负责，尤其在必须打破旧规则确立新规则作判决的时候。 4、最高人民法院刑事审判第一庭编辑出版的《刑事审判参考》（法律出版社），该书将以每年6期的进度长期出版。《刑事审判参考》的内容主要可以分为两大部分：第一部分是案例，法律、法规、司法解释理解与适用，这是研究性内容；第二部分是法律、法规、司法解释和裁判文书，这是规范性文件的内容。法律、法规、司法解释和裁判文书等规范性文件的及时刊登，对于规范刑事审判当然具有重要作用，尤其是选登那些具有全国性影响的重大案件的判决书，对于刑事审判工作具有示范效应。 5、2010年10月《人民法院量刑指导意见（试行）》第十条规定：上级法院公布的案例，量刑时可以参照。本院审判委员会讨论确定的典型或特殊案例，可以作为处理同类案件的量刑参考。由此可以看出，在审判时参考判例在我国，是大势所趋。《人民法院量刑指导意见（试行）》第十条规定的先例参照规则不仅仅是量刑规范化改革内容中的一项制度创新，也是我国法律体系的制度创新，对中国法律的进一步改革
判例法的优点与不足及其对中国的借鉴价值 作者：薛健来源：发表于2005年1月9日阅读8933人次编辑：主编 判例法的优点与不足及其对中国的借鉴价值 摘要：英美法系国家的判例法是法官司法经验的产物，有着自身独特的社会适应力，它的功效之形成与发挥，自有其妙处可寻，但也有其难以克服的缺陷。它对于正在建设社会主义法治国家的今日之中国，有着相当的借鉴价值。 关键词：判例法；优点；不足；借鉴 一、判例法的形成与发展 在历史上，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。盎格鲁——撒克逊人自北欧入侵以后，建立了若干王国。当时这些王国都是各自为政，没有统一的法律。为了制止私斗和维持起码的社会秩序，各地都有一些供人们遵守的习惯。1066年，诺曼底人征服英格兰，结束了以地方习惯法为主体的时期。国王威廉为了巩固自己的统治，必须消除征服者与被征服者之间尖锐的敌对矛盾和严重的文化隔阂，为此，曾宣布对原有的习惯法予以保留。但是原有的习惯法是同分散统治、各自为政的政治格局相适应的，仅靠这些原有的习惯法，难以满足建立强大的中央集权的封建制国家的要求，而在当时征服者和被征服者尖锐对立的情况下，又难以及时制定出双方都能普遍接受的法律。为了改变这种状况，威廉采取了一种折衷方案，他首先建立中央司法机关——国王法院。国王法院对所有涉及国王利益的案件都具有管辖权。实际上，也就是对所有的刑事案件都具有管辖权。与此同时，建立法官巡回审判制度（当时将全国划分为若干巡回区），定期派出法官到巡回区审判案件。巡回法官办案的依据，一是国王的诏书和敕令，二是当地的习惯。巡回法官办案结束回到伦敦以后，互相交换意见，将各地所遵守的习惯逐步加以统一，并
两大法系刑法判例法渊地位与拘束力之比较
两大法系刑法判例法渊地位与拘束力之比较 一、两大法系刑法判例法渊地位之比较 （一）英美法系刑法判例的法渊地位。 英美法系刑法判例的法渊地位是不容置疑的。 在英国普通法形成和发展的早期，刑法判例是当时英国刑法唯一的法渊，有关犯罪、刑事责任和刑罚的一切问题都是在刑法判例中确定下来的。即使在18世纪以后，英国制定法大量出现，也并没有从根本上动摇刑法判例的法渊地位。在实现刑法功能的过程中，刑法判例仍然担负着巨大的使命、因为受法律传统的影响，法官在刑事司法实践中更倾向于从刑法判例中寻找依据。在美国，尽管由于独立后随即而来的法典化运动的影响，刑事制定法在刑事司法实践中的地位和作用当然比刑法判例重要，但并没有人因而怀疑刑法判例的法渊地位。况且在刑事司法实践中，由于“一些联邦法典除了外观以外，并没有表达与欧洲法典同样的文化内涵”，所以，“在处理具体案件时，法官并非只在法典中寻找依据，相反，他可以也经常地依据其他法律渊源。”（注：（美）h ·w·埃尔曼：《比较法律文化》，三联书店出版，1990年版，第51页。）我国也有学者通过分析美国刑法的特点指出，“源于英国并在美国各州得到了不同发展的关于惩罚犯罪的普通法”也是美国刑法的基本渊源（basic sources）（注：储槐植：《英国刑法》，北京大学出版社，1987年版，第10页。） 如果说判例法作为刑法的唯一渊源，刑法判例的法渊地位不足为奇的活，那么在刑事制定法异军突起并占明显优势的情况下，刑法判例的法渊地位缘何得以保持，便不能不引起我们的思考。 勿庸置疑，在这种情况下，刑法判例的法渊地位之所以得以保持，最主要的原因当然在于英美历史主义判例法传统根深蒂固的影响。如前所述，刑法判例经历了近八个世纪的发展过程。在这将近八个世纪的发展过程中，已经形成了别具特色的刑法判例制度，而与之相适应的司法机构和刑事司法制度也建立并逐渐完善。特别是长达八个世纪的发展过程，已经使其法律职业者形成了一种与之相应的思维模式，即演绎推理，或者称之为“从判例到判例推理。”推理的过程可以描述为：“法官通过一系列个别先例开始他的判决过程，这些先例是当事人的律师在他面前做的最切题而引证的先例。在这些先例中，法官确认某些规则，即特定具体的现实问题的解决办法。法官也考察这些规则，如何
浅谈法的局限性 广义上的法是指一切拥有立法权的国家机关所制定或认可的具有普遍约束立的规范、规则。法以其特有的规范作用和社会作用对社会生活发生着深刻影响，是你当代社会经济、政治、文化发展和社会全面进步所必不可少的因素。第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《宪法修正案》明文规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”党的十五大提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的雄伟方略，而厉行法治，就会必然倡导法律至上，法律是万能。法的作用是不容低估，但它也有其局限性。法的局限性主要表现在以下几点： 一、法律只是许多社会调整方法的一种。 法律是调整社会关系的重要手段，但并不是惟一手段。在处理复杂社会问题时，除运用法律调整外，还应有政策、纪律、规章、习俗、道德及其它社会规范。在需要综合治理的场合，法律有时也不是首选的手段。 还有经济、政治、行政、思想教育等手段。就建立和维护整个社会秩序而言，法是十分重要的方法，但在某些社会领域和社会关系、社会生活中，法并不是调整社会关系的主要方法，比如在伦理道德中，法的作用时常表现得十分无力。 二、法的作用的范围不是无限的。
法律作用的范围不是无限的，而是有限的。在社会生活中，并非所有的问题都可以适用法律，法律只调整那些重要的、涉及经济、政治、文化、社会生活的方方面面。但是不少的社会关系、社会生活，如人们的思想、认识、信仰（宗教的信仰）或私生活（比如情感问题，人权中的隐私权等）方面，就不宜采用法律的手段强行干预、限制、禁止。又如，在法制史上试图以法律的作用来改变根深蒂固的社会行为模式曾付出荒唐和昂贵的代价，美国20世纪20年代和30 年代的禁酒令的失败，也很好的说明法的作用范围不是无限的。法律调整的对象是人的行为，法律调整的范围不是无限的。 三、法律总是存在一定的滞后性。 法对千姿百态、不断变化的社会生活的函盖性和适应性不可避免地存在一定的限度。法律作为规范，其内容是抽象、概括的、定性的，制定出来之后有一定的稳定性。法律不能朝令夕改，否则就会失去其权威性和确定性。但是，它要处理的现实生活是具体的形形色色的、易变的。因而不可能有天衣无缝、预先包容全部社会生活事实的法典。比如，不少落后的农村受重男轻女的思想严重，国家基于现行计划生育政策，防止因人为原因造成男女比例失调，以法的形式明文规定“禁止胎儿性别鉴定”。但是，由于没有规定“胎儿性别鉴定行为“的责任后果，一些不法人员借助仪器设备，大肆进行胎儿鉴定方面的活动，结果造成男女比例严重失调的重大后果。国家已经认识到该问题的严重性，所以后来通过对刑法的补充，严厉制裁“胎儿性别鉴定”行为。又如，为了更好的打击形形色色的犯罪，全国人大及其常委会先后六次
《论犯罪与刑罚》读书笔记 一本书之所以成为经典,首先在于它曾在历史上起到过某种重要的作用。《论犯罪与刑罚》就是这样一本书，其作者贝卡里亚——意大利刑法学之开山鼻祖，勇敢地揭露了旧的刑事制度的蒙昧主义本质，依据人性论和功利主义的哲学观点分析了犯罪与刑罚的基本特征。 该书翻译成汉语虽只有区区不到10万字，但文笔优美、逻辑严谨、想象力丰富并充满雄辩。最重要的是，书中提出了许多后世刑事立法和法学研究奉为圭臬的思想，如刑法三大原则——罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道化原则；并且呼吁废除刑讯和死刑，实行无罪推定；此外，贝卡里亚在书中否认了法官拥有解释法律的权利。时至今日，书中的许多论点仍有现实意义。接下来，本文将试图对书中的观点进行分析总结。 （一）罪刑法定 1.法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚 本书明确提出了“罪刑法定”原则，第三篇写道：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”。 此外，在逮捕一篇中作者提到：只有法律才能确定一个人在什么情况下应受刑罚。因而，法律应指出：应根据哪些嫌疑而羁押罪犯，强制他接受审查和刑罚。并且证明嫌疑的证据也应该由法律来确定，而不是由法官来确定。 因此每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。 2.对法律的解释 要使抽象的法律规范正确地适用于具体的法律事实需要对法律进行解释，法官在此过程中担任着判决的角色，那么其是否有权对法律进行解释呢？贝卡里亚对此的回答是：刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者；法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理，大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。由此可见，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律而无权进行法律解释。否则，法律的精神可能会取决
论法律的局限性 摘要：法律作为一种调整人们行为的社会规范对于人与人之间的关系以及社会关系发生着深刻的影响和作用。但同时我们也必须承认，法律未必总能伸张正义，也有其局限性。为此，讨论法律的局限性，并探究如何解决这一问题。 关键词：法律作用局限性 党的十五大报告明确提出，实行依法治国，建设社会主义法治国家。从此“依法治国”被确立为党领导人民治理国家的基本方略。2012年，党的十八大报告提出，“全面推进依法治国”，“加快建设社会主义法治国家”。此外，报告中还提出了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”新的16字方针，表明我国社会主义法治建设进入了新阶段。 法律作为一种不可或缺的社会生活制度, 已经为当今大多数现代国家所普遍接受。相较于“人治”，“法治”通过各种制定各种程序与规定约束行为、保障权利，体现出无与伦比的优越性[1]。但是，有些人却过分夸大和强调法律的作用，将其看作能够解决各种社会问题的灵丹妙药。在大力推进我国法治化进程中，我们要防止这种倾向，避免陷入“法律万能论”的误区。我们必须承认，法律未必总能伸张正义，它作为一种人定制度也有其自身的局限性或缺陷。 一、法律的局限性 1.法律是统一的，但具体案件千差万别 现代社会中的法律很注重平等性和统一性，主要表现在以下两个方面：其一，一视同仁，古语道：“天子犯法，与庶民同罪”，也就是要求法律面前人人平等，不管法律处置的对象的身份地位、种族性别、财产多寡；其二，类似情况类似处理，也就是说当一个案件法定情节相同或者是相似，就应该给出大致相同的判决[2]。 但是，当我们在追求法律上的平等和统一时，往往会忽略掉一个问题，那就是世界上不可能存在完全相同的两件案例，当然也不会遇到相同遭遇的两个当事人。所以，当我们过分追求法律上的平等与统一，就不可避免地造成处理时“一刀切”，结果就造成了本质上的不公平，自然就会损害双方当事人中的一方权利，严重地还会损害双方的权利。这也就无法体现法律在我们的社会生活中所起的作用，法律也就失去了存在的意义。
秦汉时期的判例法研究及其特点 中国法自诞生之日起，就比较重视成文立法的工作。春秋战国时期，新兴的地主阶级以成文法为武器（如郑国的子产铸刑鼎、邓析编竹刑，晋国赵鞅的铸刑鼎等），战胜奴隶主贵族阶级，上升为社会的统治阶级。统一了中国的秦国全面采用奉行成文法主义的法家理论（如《韩非子·心度》称、?法者，编著之图籍、设之于官府而布之于百姓者也?）以及汉承秦制等一系列特定因素，使中国最终走上了法典化国家的道路。 另一方面，奉行成文法主义的中国，也始终没有抛弃判例，否定判例在司法实践活动中的作用。相反，中国从秦汉时期开始，就明确认可判例的法律效力，并开展了对判例法的研究活动。 一 秦汉时期中国的判例法研究活动，共经历了三个阶段。 （一）秦代的延行事 在中国，早在商代，在司法审判实践中，便已出现比照先例予以处罚的情况（《尚书·盘庚》、?有咎比于 罚?）。到了西周，进一步出现了表示判例的?御事?等用语。（注、参见武树臣等、《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第209～210页。）至春秋战国时代，判例的运用进一步频繁，对司法审判活动的影响也更为扩大，《左传》和《国语》等文献中曾多处记载了这些运用判例的事件。（注、参见汪世荣、《中国古代判例研究》，中国政法大学出版社1997年版，第5～7页。）但先秦时期判例的运用，都只能理解为是判例法的萌芽。判例法的正式出现，是进入秦汉时期审判组织发达和诉讼活动规范化以后的事情。（注、武树臣和汪世荣都认为，中国在进入成文法时期即战国以前，曾经历了一个判例法时期。此观点似可商榷。笔者认为，中国在进入成文法以前，主要是适用习惯
法，是一个习惯法时期。因为习惯与判例尽管有许多相同点，但判例法主要是与法院的审判活动一起成长的，而战国以前，中国的审判组织和审判制度尚处在萌芽时期。）秦代的判例称为廷行事（少数场合也称?行事?）。在出土的云梦睡虎地秦墓竹简中，廷行事多处出现。它是在秦王朝成文法没有规定，或者虽有规定但需要变通或修改，或者使法律规定更为具体和明了等情况下被使用的。从秦墓竹简中我们可以得知，廷行事在秦代已具有法律渊源的地位。 虽然，我们目前还没有掌握完整的秦代判例法的汇编或对判例进行研究的作品，但从《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中对廷行事的熟练运用的情况可以推知，当时对廷行事已有了某种汇编，司法官吏对其也都知晓。 （二）汉代的引经决狱和决事比 进入汉代，判例法获得了进一步的发展。一方面，秦代通行的廷行事，至汉代并未完全消失。《汉书·翟方进传》记载、?时庆有章劾，自道、行事以赎论。?注引刘敞云、?汉时人言‘行事’、‘成事’，皆已行、已成事也。?（注、转引自汪世荣、《中国古代判例研究》，中国政法大学出版社1997年版，第8页。）另一方面，在汉代又出现了新的判例形式、决事比。尤其是董仲舒的引经决狱活动，更是赋予汉代的判例法以全新的时代特征。（注、廷行事和决事比的称谓虽不同，但其内容是一样的，都是在法律没有规定的情况下，比照以往的判例作出新的判决。然而，引经决狱除了在技术层面上与此相同外，还显示了强烈的价值取向，即试图通过引经决狱，将司法活动的各项原则纳入到儒家的法学世界观之中。这是汉代的判例法区别于秦代判例法的地方。） 1.汉代的引经决狱 据《后汉书·应劭传》记载、?胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失。于是作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。?
关键词： 案例指导制度；指导性案例；司法改革内容提要： 探索建立刑事司法案例指导制度，是当前我国司法改革的一项重要内容。 建立案例指导制度的必要性、功能和价值、效力和发挥作用的方式、与司法解释的关系以及我国的案例指导制度与英美等国的判例制度的区别等，是需要研究的重大问题。 本文通过对上述问题的探讨，对我国刑事司法中建立案例指导制度的具体内容、案例选择标准、选择范围、确认程序、发布主体和方式、编纂、清理、废止等进行了系统的构想，以期为构建我国的案例指导制度提供理论支撑。 四、我国案例指导制度与西方国家判例制度的区别我国的案例指导制度与西方国家的判例法制度存在着本质的区别，而且我国现在也不存在移植判例法制度的条件。 （一）案例指导制度与判例制度的区别“判例”、“判例法”、“判例制度”、“先例制度”等等，是西方学术研究和法律实践通常使用的具有特定内涵的概念，其背后是特定的法律制度和法律传统。 在英美法系国家，“判例”是以法律渊源的地位而存在的，故而被称为“判例法”，是一种创制、借鉴以及遵循先例的一整套的法律制度或者法律体系，其根本原则是遵循先例，要求法院审理案件时，必须将先前的特别是上级法院的判例作为审理和裁决的法律依据。 虽然没有明确的规定要求遵循先例，但是，按照英美法学家的说法，“先例”的约束力来自于实质推理的正确性和说服力，[1]并基于审级的分工而得到维持。 在大陆法系国家，“判例”虽不是正式的法律渊源，但被推定具有约束力或者具有事实上的约束力。 一般来说，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。
可见，遵循先例或受先例拘束与指导，并不是某些国家特有的法律现象。 我们有必要借鉴西方国家判例制度的合理成分和积极因素。 但是，必须明确的是，我们欲建立的案例指导制度与西方国家的判例制度仍然存在本质区别，主要是： 第一，创立规则与解释规则的区别。 我国实行案例指导制度，其目的是为了在保持我国目前的法的正式渊源体系的前提下，完善法律适用。 是以成文法为主，结合司法解释，以案例指导为辅，在不影响成文法作为正式法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法，发挥典型案例的指导作用，对法律规则的准确理解和适用进行指导，以弥补成文法之不足，而不是一种新的“造法”制度，不涉及改造既有的法律体制和司法体制，在本质上仍是一种法律适用活动和制度。 因此，我国的“案例指导制度”不等同于“判例制度”、“先例制度”，而是将单个的“案例”通过一定的程序确认和发布后，使其上升到对执法办案具有一定指导意义的层面，而不是像过去那样仅仅起到随机的“参考”作用。 但是，参考与指导的区别仅仅限于用语上的不同，并不表明这二者在效力层级上有实质的区别。 一些学者对我国实行案例指导制度深感忧虑，认为是填补法律漏洞的“司法立法”、“法官造法”，是对立法权的僭越。 实际上，在我国，最高司法机关的司法解释也只是对理解和适用有关法律进行比较原则的解释，虽然也具有普遍指导意义，但并不具有创设法律规则的地位和作用。 至于具体案件，如果最高司法机关按照制定司法解释的程序作出批复，则属于司法解释性质；如果仅仅作为指导性案例予以发布，则仅有指导、参考作用，并不具有法律和司法解释的强制约束力。 第二，积极指导与自发约束的区别。
论判例法的功能与弊端 论判例法的功能与弊端 摘要：判例法是英美法系的主要法律渊源，它在英美法系的发展过程中产生了巨大影响。本文从比较法的视角，通过阐述判例法的概念，详细地分析了判例法的功能与弊端，以使人们对判例法有更加明确的认识，从而完善判例法在当代法治社会中的运用。 关键词：判例法；概念；功能；弊端 1 判例法的概念解析 判例法是英美法系的主要渊源，其基本原则是“遵循先例原则”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；如果所遇到的案件本级法院或上级已经做出过相似判决，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得作出与过去的判决相反或不一致的判决。法院的审级越高，其判例适用的范围就越广，所有法院必须考虑本院以前的判例，上诉审法院一般也要受自己判例的约束，最高审级法院判例，对所有下级法院都有约束力。 对于判例法，我有以下几点认识： 1.1 判例法不等于判例 判例法是指以判例作为法律的表现形式，而不是判例本身。判例在任何国家都是存在的，即使是实行成文法的大陆法系国家，也重视判例的发布、编纂和整理工作。判例对于法院审理案件只具有指导和参考意义，并没有约束力。判例是指对后来司法活动具有影响力或拘束力的判决，而判例法则是指一种法源意义上的法律体系，它指的就是英美法系中的判例法，因此判例不等于判例法。 1.2 判例法的本质是法官造法 即法官通过司法活动创制法律，因此，判例法也被称为法官制定的法。法官立法是普通法系国家法律制度的重要特征。在大陆法系国家，法律仅仅指由立法机关制定的法律，法官的职责仅仅是通过司法活动实现这些法律。英美法系法官在审判过程中所创设的判例则成为约束法官的法律，并与制定法并行，成为英美法系的重要渊源。
我国是否适用判例法 口号：成文法是王道； 判例法不可靠， 强行移植要乱套， 中国，不要！ 1、正方：实行判例法有助于弥补立法的空白和不明确之处，有助于统一执行标准，促进裁判自律，提高办案质量。 反方：建立判例法的目的无非是为了减少和防止司法的任意性，但从历史上看，判例法的实行往往不但发挥不了对法律的所谓“弥补”作用，反而起到破坏作用，更容易滋生和助长司法机关的专横不法。况且中国法官素质总体水平不高，没有社会公信力，法官造法，容易影响司法权威。 反方：判例法中法官既是立法者又是执法者，判例法的形成在很大程度上依赖个别法官的智慧，尽管在判例法国家，法官经常被认为是公平正义的使者，然而任凭人们对法官有多么虔诚的信赖和敬仰，无可避免的事实是法官们也是血肉之躯，他们摆脱不了人性的弱点，智者千虑必有一失，在经意和不经意见法官就可能做出了错误的判断，创制了错误的判例。 2、正方：作为律师常常办理案件过程中向法官提供类似判例，
供法官参考。裁判文书网的公开是否为其他法院提供参考？ 反方：案例、判例只有说服力没有约束力。“判例”与“判例法”两个词不是同一概念，决不能简单的将判例视为判例法。判例法可以创制法律，判例自身则没有创制法律的功能，不管怎么运用判例解释法律都不能同制定法相抵触。 3、正方：如果碰到新类型案件无法可依怎么办？ 反方：对新类型案件所遇到的法律局限问题，法官应发挥主观能动性，在进行自由裁量时运用恰当的法律方法，寻求形式规则与价值判断的统一，作出既符合法的价值精神又契合社会发展大势的公正裁判。即便是判例法国家也存在这个问题。判例法以个别案件为基础，具有很大的片面性，一方面通过判例创制规则，另一方面又不断通过判例创制规则的例外，恰印证了判例法国家也存在无法可依的现象。 4、正方：中国同案不同判是否影响司法公正。 反方：针对冤假错案我国已经实行了纠错机制，如审判监督程序。判例法国家和成文法国家都存在同案不同判的现象，在成文法国家只是个个案，判例法国家是一系列的冤假错案，后果更严重。 5、正方：成文法有局限性，语言表述有局限性，文字作为载体也有局限性。 反方：成文法固然有滞后性、局限性，但可以通过立法解释、司法解释等弥补其局限性。任何法律制度都既有有点又有缺点，