第29卷第6期 唐山师范学院学报 2007年11月 Vol. 29 No.6 Journal of Tangshan Teachers College Nov. 2007
────────── 收稿日期：2007-09-11
作者简介：崔嘉欣（1981-），男，河北邯郸人，河北大学政法学院2006级硕士研究生。 - 106 -
关于我国建立判例法制度的探讨
崔嘉欣
（河北大学 政法学院，河北 保定 071002）
摘 要：针对我国尚未制定判例法的现状，论述了建立判例法制度的必要性与可行性，指出为适应司法改革的客观要求，我国应建立判例法制度，形成以成文法为主体，判例法为补充的中国特色的社会主义司法制度。
关键词：判例法；成文法；必要性；可行性
中图分类号：DF71 文献标识码：A 文章编号：1009-9115（2007）06-0106-03
判例是指“能够作为先例据以后来案件的法院判决或法院在审理案件时作为依据而遵循的先前判决”。判例，经国家认可具有法律效力即成为判例法。判例法作为一种法律体系，起源于英国，是英美法系国家的主要法律渊源，其基本原理是遵循先例，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据。对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决。法院的审级越高，其判例适用的范围就越广，所有法院必须考虑本院以前的判例，最高审级法院判例，对所有下级法院都具有约束力。
在我国现行法律体系中，判例不是一种正式法律渊源。我国是否要建立判例法制度？法学界曾于20世纪80年代末到90年代初展开过激烈的讨论。有的学者认为，判例法是英美法系国家法律渊源的独有表现，而我国没有判例法历史传统，法官缺乏判例法方法及经验，同时，判例法本身也存在一些固有的缺点，如容易造成错误的判决被保留下来并重复运用；判例数量巨大，内容繁杂，编纂和原因有很大困难等，因而认为在我国不宜建立判例法制度。一些学者虽然认为我国应建立判例法制度，但目前时机尚未成熟。然而，在我国建立这一制度是必要的，而且目前建立和实施该制度的条件也已基本具备，所以应尽快在我国建立判例法制度。
一、我国建立判例法制度的必要性
建立判例法制度，是适应我国经济社会发展和加入经济全球化进程，克服我国现有审判制度的缺陷，完善我国法律体系，构建以成文法为主体，以判例法为补充的中国特色的社会主义司法制度，落实依法治国方略的客观要求。
（一）建立判例法制度是适应世界两大法系融合趋势的
要求
进入20世纪以来，随着世界经济全球化进程的发展，各国交往和联系更为紧密，各国改变了过去不同法系分立分治的状况，逐渐走上了取长补短、相互吸收、日益接近和融合的趋势。原先实行判例法制度英美法系国家，加强了成文法的立法工作，而且在不少法律领域，成文法甚至成了主要渊源，如美国的统一商法典。以前排斥判例法的大陆法系国家，也正在尝试创制判例，如法国和德国，下级法院都遵从上级法院的判例，判例也成为了重要的法源。纵观世界各国和各地区近百年的法律体系的发展历程，无不都是根据本国经济发展的实际情况，政治形势的变化，对于别国法律制度中的优点加以吸收、借鉴，以期更有利于本国纠纷的解决、诉讼成本的降低、效率的提高等。面对世界法系的融合趋势，要主动面对如何与国际接轨，香港、澳门的回归使我们面对一个国家两种法律制度情况，加入WTO 的我国一直在与许多英美法系国家打交道，而且WTO 中许多法规具有判例法性质，所有这些都要求我国要抓住有利机遇，建立我国的判例法制度。
（二）
我国实施判例法制度有助于体现司法公正与统一 法律作为一种行为规范，是为调节社会生活制定出来的，而社会生活是不断发展变化、错综复杂的。立法者通过对社会生活的表象的理解而立法，而社会生活的表象与社会生活的规律性常常是有距离的。再优秀的法律既不可能包揽社会生活的各个方面和各种细节，也不可能自动适应变化了的社会情况。具体案件总是复杂多样的，并且立法需要积累经验，制定新的法律要有一个过程。从立法案的提出到法律草案的审议、通过，到最后公布法律需要较长时间。在新的法律没有制定出来之前，或者原有的法律中有的条文已过时来不及修改时就必然会出现“法律漏洞”。当然面对这些问
崔嘉欣：关于我国建立判例法制度的探讨
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题，法官会通过法律解释、法律推理和法理等方法来弥补上述制定法的缺陷。然而法官对法律条文的理解，对案件事实的评价，对当事人责任的衡量等，又常常受到自身文化素质的影响，这些应享有同司法环境紧密的交织在一起。这些都足以使同样的案件在不同法院得出相差甚远的判决，从而严重影响执法的公平性。这说明我国现有审判制度存在着“法律漏洞”，已不完全适应日益复杂的社会现状。如何填补“司法漏洞”，实行判例法制度，是唯一途径。因为当法官遇到疑难案件，苦于没有具体法条可供遵循时，法院就可以通过先前的同类判例断案，从而防止出现对同类案件做出不一致的判决结果的现象，这有助于维护同类案件判决的一致性，维护实现法律的公平、正义，树立司法威信。
（三）我国实施判例法制度有利于提高法官的素质 无须讳言，目前我国法官的法律素质总体偏低，正如贺卫方先生在分析我国法官队伍的现状时所指出的，我国法官队伍文化专业知识低；法官的职业操守较差，人格存在不同程度的缺陷，自律精神普遍不足；缺乏对法官的职业定位的正确认识[1](P1-84)。因而许多法官断案基本上是依照法条的字面意思，而对法条的内涵、实质和所体现的公平、正义等法的价值一无所知。
而建立判例法制度，则是提高法官素质的重要途径。判例法要求法院和法官在审判活动中应受既成判例的约束。这种约束决不是靠背诵条文，照搬法文所能够做到的。它要求法官必须具有丰富的司法专业素养和经验，既包括丰厚的法学专业知识和理论功底，准确把握法律文本的涵义与立法意图，同时也包括驾驭审判过程的高超技巧，能够使整个审判活动体现出公正、秩序的价值追求，从而使判决建立在对案件事实的准确把握和适用判例之间的关系形成严谨的逻辑推理基础之上，最终对案件作出正确的判断，并使判决得到社会的认同。这就促使法官在实践中不断提高素质。这不仅对实行判例制度，而且对成文法的高质量执行，都要普遍而关键的意义。
二、我国建立判例法制度的可行性
一些反对在我国建立判例法制度的学者并不否认判例法的合理性与功能，而是认为我国没有像英国或其他普通法系国家那样存在长期的和牢靠的判例法历史传统，我国的法官缺乏判例法经验。实际上，这种理由是难以立足的，实际上我国既不乏实行判例法的历史传统，也具有实行该法的现实经验，我国建立判例法制度具有可行性。
（一）我国具有建立判例法制度的历史文化基础 判例法与制定法的结合是中华传统法系的特点之一。中国历史上判例的作用在古代乃至近代一直受到关注。在奴隶社会，我国法律体系是以判例法为主，制定法为辅，进入封建社会以后，制定法的地位才逐渐高于判例。但即便在封建社会，判例也是审判的主要形式。1975年在湖北省云梦县
发掘的《睡虎地秦墓竹简》中记载的“廷行事”就是判例的意思。在汉代出现了“决事法”，并为唐代司法实践所沿用，为宋朝进一步的发展，出现了典型案例汇编而成的“编例”。如著名的有官方会变得判例集《熙宁法条判例》、《元符刑名断例》、《绍兴刑名断例》等。元、明、清三朝的判例情况大体上沿用了宋朝的做法[2](P208-212)。可见，中国古代的封建法制，以成文法为主，判例法为辅。中华民国时期国民政府参照西方法律文明成果也实行过判例制度。纵观我国判例法制度的产生与演进过程，可谓历史悠久，判例法制度在我国有着深厚法律文化基础，那种认为我国没有实行判例法历史传统的说法是悖于史实的。
（二）我国具有建立判例法制度的现实实践基础 从当代我国司法实践来看，虽然判例法一直未能成为我国法律的正式渊源，但实际上判例已经在提供审判依据、弥补立法不足方面却起着越来越重要的作用。这主要表现在我国最高人民法院1985年创办的《中华人民共和国最高人民法院公报》。该公报自1985年创刊至今，除了公布最高人民法院文件、司法解释外，还公布了368个案例，涉及刑事案件115件，民事案件（包括经济、知识产权、海商事等）共209件，行政及国家赔偿案件31件，执行案件13件。这些典型案件叙事清晰，分析精辟，说理充分，适用法律准确，给各级法院审理同类案件提供了模本，对法官、法律工作者起着司法指南的作用。这种现象的存在，说明我国在成文法的基础上正在潜移默化的借鉴、吸收着判例制度中的合理因素，判例在我国司法实践中的广泛运用必将为我国建立判例法制度奠定丰富的实践基础。
（三）我国初步具备建立判例法制度的法官素质基础 虽然我国法官的总体素质还存在许多不足，但我国目前已经有一支较高素质的法官队伍活跃在各阶层法院，他们完全符合实施判例法制度对法官素质的要求。我国《法官法》明确规定法官应具有大学本科以上学历，并且我国十分重视对在职法官的专业培训，法院系统内外有多种供现职法官学习、进修的渠道。尤其是实施司法考试制度以来，该项考试为我国司法战线遴选出了一大批高素质的法官。此外，我国有的法院已经将判例法制度应用于实践，如河南省郑州市中原区人民法院于2002年试行先例判决审判制度，天津市高级人民法院于2003年开始试行判例指导制度，试行几年来都取得了良好的实践效果。该两项制度的实施不仅增强了法院审判的透明度和权威性，促进了司法公正，提高审判效率，而且说明我国法官是能够在实践中运用判例法武器从事法律实务。
三、启动判例法制度立法进程的建议
既然我国有建立判例法制度的客观需要，也有实行该制度的多方面有利条件，就应当尽早启动判例法制度的立法进程。
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（一）加强对国内外实行判例法制度成功经验的研究 自16世纪判例法在英国诞生以来，至今已历经了五个多世纪，它不仅在英国而且传播到欧美许多国家，在这些国家早已建立了非常完备严密的法律体系，使这些国家成为了法制国家。而其中判例制度是这些国家法律的主要渊源，具有成功而丰富的经验。我国应当本着“洋为中用”的原则，认真总结他们的经验教训。同时，还要总结、挖掘我国历史上存在的判例历史传统实践经验。比如秦汉以后各朝代的比较完善的判例法组织和诉讼程序和成功范例。此外，要认真研究总结新中国建立以来，特别是改革开放以来一些地方法院在这方面的成功实践，如上文提到的天津市高级人民法院、河南省郑州市中原区法院试行的先例判决审判制度。还有，对香港的判例法制度以及与《基本法》的结合宝贵经验也要认真总结。对国内外实行判例法制度成功经验的总结，将为我国判例法制度的建立提供有益的借鉴。
（二）加强对我国有关国情的调查研究
我国判例法制度，决不是照搬外国的法制模式，而是构建适合当代我国特点的判例法体系。因此，必须从中国国情出发，有选择地借鉴国外和我国的历史经验。必须加强对我国现实国情的深入考察与研究分析。既要看到我国实行成文法的局限性，也要看到成文法长期实行给判例法实践带来的影响，摆正成文法制度的主体地位与判例法制度的补充地位，并寻找适合我国情况和习惯的两种制度的结合方式与具
体应用程序。要弄清我国法官素质的基本状况和在一定范围一定程度上存在司法不公，甚至司法腐败现象及其对实行判例法的影响，籍以确定实行判例法的范围和要求，特别要完善对执行判例法的案件审判结果的监督与制约措施，保证执法的公正性。
（三）展开对各级法官的有关知识和技术培训 判例法制度的实施，最关键的条件是法官素质问题。而提高法官素质的一个基本途径就是进行判例法制度相关知识的学习指导和加强相关业务和技术的培训。重视法官的职业道德和法律精神教育。高素质的法官队伍是维护司法独立和司法公正的重要基础，而实行判例制度则给法官提出了更高要求。因为，在实行判例制度情形下，法官不是法律的“自动售货机”，而是法律的创造者。只有法官具有良好的职业道德和对法律精神的深刻理解与把握，才能制作出具有说服力和权威性的判决。注重司法文书的写作培训。我国的判决书披露的信息量整体上无法与判例法国家的判决书相比，我国判决书只有简单生硬的结论，而对法理往往省略不谈。判例法制度要求法官要将每一份判决书当成一篇论文来制作，不仅判决结论明确，而且要求有理有据。指导法官学会使用判例汇编和检索工具。判例法的实行在很大程度上依赖于判例汇编和检索工具。没有或不能找到与案件具有适用性的判例，判例制度就无法实行。因此，应在加强判例汇编的同时，指导法官熟练相关业务，掌握相应的检索技术。
参考文献：
[1] 贺卫方.司法的理念与制度[M].北京:中国政法大学出版社,1998.1-84. [2] 武树臣.中国传统法律文化[M].北京:北京大学出版社,1994.208. [3] 姜联润.独具中国特色的判例[N].人民法院报,2003-03-15(第六版).
A Tentative Probe on Establishing Case Law System in China
CUI Jia-xin
(School of Law and Politics, Hebei University, Hebei Baoding 071002, China)
Abstract: It concentrates on exploring the necessity and practicability of setting up case law system in China because now case-law is still not legislated in our country. It is pointed out that in order to fulfill the objective requirements of the legal innovation, case law system should be established. And in order to construct the typical socialistic legal system in China, people should make written law as its main body and case law as its indispensable supplementary.
Key words: case law; written law; necessity; practicability
责任编辑、校对：孙尚斌
试论判例法的适用方法 判例法主要通行于以英美法为代表的普通法国家，一般是指某一法院的判决，或者是一个判决所含有的法律原则或规则，对其他法院（或甚至对本院）以后的审判具有作为前例的约束力或说服力。这一法律形式与制定法不同，主要是司法活动的产物，其创制和适用是为同一司法过程所实现。认识判例法，关键在于认识其司法过程及其适用中的方法和技术，这种方法和技术通常表现在司法过程中对判例的遵循、分析、归纳、创制和解释中。这里主要介绍其两种适用方法：一、遵循先例 遵循先例是英美判例原则的一个最为普遍的术语。该术语是拉丁语“遵守判例，不扰乱确立的要点”的简略形式，1即是指某个法律要点一经司法判决的确定，即构成了一个日后不应背离的先例，或者说，一个恰好有关的先前案例，必须在日后的案例中得到遵循。然而，并非司法判决中所作的每一个陈述，都是一种应当在日后案件中加以遵循的权威性渊源，只有那些在早期判例中被称之为该案件的判决根据的陈述，才能在日后的案件中被认为是具有约束力的。2通常，司法过程中，法官找到相关的先例后，接着还要寻找先例中的“判决根据”，只有“判决根据”被认为是可以适用于当时案件事实情况时，先例才可对当前案件产生实在的拘束力，所以，确定“判决根据”是司法过程中至关重要的一个环节。“判决根据”并不一定是先例结构中的某一特定部分，它是法官在先例中明确表示的、或蕴含的直接支持其判决的法律规则或原则。有时先例中会存在两个或更多的直接支持判决的规则
或原则，这样判决中就可能有多个“判决根据”。因此，“判决根据”的寻找极为复杂且具有高度的技术性。大体而言，有三种方法可供法官选用或并用。 （一）如果法官在先例中明确宣布了法律规则，而此法律规则又是针对其判决的，那么这一规则就是此判决的“判决根据”。哈斯伯雷在其《英格兰法律》一书中曾说：“可以立下这样一个一般法规则：在法律判决之中，只有宣示了确实据以解决了问题的理由或原则的那一部分，才对同级或下级法院具有拘束力，这部分包含的原则构成了先例的唯一拘束力要素，它常被称为‘判决根据’”。3 （二）审理本案的法官从先例中自己总结出足以解释先例中判决的法律原则，这一原则即可以被看作是先例的“判决根据”。萨尔蒙德在其《法理学》一书中曾说：“先例是其自身包含有某一原则的司法决定，它隐含的原则是其约束力的要素，通常被称为‘判决根据’”。4埃德蒙·摩根也以同样的方式将“判决根据”定义为“司法意见中那些提出了为法院所适用的法律规则的部分，而且适用它们乃是裁决当事人提出的问题所要求的。”5 （三）比照先例法官所认定的实质性事实和以实质性事实为基础的判决，找出先例的“判决根据”。这一方法由英国法学家阿瑟·古德哈特所首倡。据他的观点，“判决根据”应当通过这样一种方法加以发现，这种方法就是对那些被审理（作为先例加以援引的）案件的法官视为是实质性的事实进行考虑，并对他在这引进事实的基础上作出的判决进行考虑。6而所谓实质性事实，也即实际决定案件结果的事实，它
法学方法论复习题 一、单项选择题 1、在大陆法系国家，正式法源最常见的形式是（ A ） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 2、在普通法系国家，正式法源最主要的形式是（ B ） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 3、法学方法论属于法理学体系中的（B ） A、存在论 B、认识论 C、价值论 D、社会结构论 4、正当性理由对应的是法的理念中的（A ） A、正义性 B、合目的性 C、安定性 D、合理性 5、法官在审判案件中认识到的事实是（D ） A、客观的事实 B、真实存在的事实 C、虚构的事实 D、被证据证明的事实 6、权威性理由对应的是法的理念中的（C ） A、正义性 B、合目的性 C、安定性 D、合理性 7、在MacCormick和Summers的制定法解释模式中（1）体系解释（2）目的--评价解释（3）语法解释、这三者的先后顺序是（ B ） A、（1）（2）（3） B、（3）（2）（1） C、（2）（3）（1） D、（2）（1）（3） 8、裁判事实属于司法三段论中的那一种（ B ） A、大前提 B、小前提 C、结论 D、逻辑过程 9、下列各项、不属于法律渊源的是（ C ） A、国际条约 B、宪法 C、政策 D、行政法规 10、原初事实被重述为基本事实的重要要求中除了相关性要求之外还有（ C ） A、相关性要求 B、客观性要求 C、合法性要求 D、合理性要求 11、下列不属于内部体系特征的有（ D ） A、位阶性 B、开放性 C、演变性 D、统一性 12、由于规范本身的不完整导致的法律漏洞属于（A ） A、规范的漏洞 B、规整的漏洞 C、解释的漏洞 D、判断的漏洞 13、法律原则具有何种功能（ B ） A、预测功能 B、裁判功能 C、定义功能 D、执行功能 14、下列关于裁判事实和客观事实的关系，说法正确的是（A ） A、在时间维度上、裁判事实和客观事件是分立的 B、在空间维度上、裁判事实和客观事件是分立的 C、在时间维度上、裁判事实和客观事件是分离的 D、裁判事实必然真实地反映客观事件 15、我国的80年代制定的《民法通则》中并未明确规定隐私权，但是现在有关隐私权的纠纷日益突出，这种情况属于需要法律解释的那种原因（B ） A、概念的不确定性 B、立法的滞后性 C、法律价值的隐藏 D、法律规范的庞杂导致 16、在裁判事实的形成过程中需要价值判断的理由是（A ） A、客观事实的抽象性 B、法律规范的真实性 C、事实范型的真实性C、事实范型的抽象性 17、哪种解释方式可以作为制定法解释的出发点（A ）
申论真题及范文：完善问责制度构建责任政府 政治类范文5问责制度建设主题 【背景材料】 政府问责制在我国的实践最早是香港特别行政区。自2002年7 月1日起香港特区率先实行高官问责制，开风气之先。高官须问责，政府亦须问责；而且，不仅是作为整体的政府，政府的职能机构以 及服务于政府的所有官员都须纳入可问责机制中。建立“政府问责制”正在成为中国新一轮政治改革和政府管理改革的聚焦点。一个 时期以来，一些被问责官员在短时间内纷纷复出，暴露出了我国问 责复出机制上的失范问题。问责复出机制的失范带来的危害不可低估，它弱化了党的执政能力，降低了政府公信力，使问责制面临合 法性危机，影响社会和谐。 【习题】 写一篇文章，以“政府问责制度”为主题，自拟题目，针对当前我国绩效评估和领导问责中存在的主要问题，就如何加强政府的领 导问责制度提出相关对策建议，并加以论证。要求：自拟标题，对 策建议具有针对性、可行性。论证逻辑清晰，论据充分，语言流畅。字数要求在1200字左右。 【范文】 完善问责制度构建责任政府 构建责任型政府是我国行政体制改革的重要内容，责任政府要求政府必须回应社会和民众的基本要求，必须履行其社会义务和职责，必须承担道义上的、政治上的、法律上的责任，必须接受来自内外
部的监督以保证责任的实现。我国正处于全面建设小康社会的关键 时期，政府正从生产建设型的全能政府向公共服务型政府转变，以 法治政府、透明政府、服务政府、责任政府作为行政改革的总趋向，责任型政府是中国现代化建设的必然选择。 近年来，问责制被各级政府越来越重视，成为领导干部表决心抓落实使用频率最高的词汇。但人们听到的“问责”不少，而实际见 到的“问责”并不多，甚至出现了像邵立勇、鲍俊凯等官员被高调 问责后，却低调复出的情况。这些都严重影响了问责制度的公正性 和严肃性，使政府问责制度受到了舆论上的压力和质疑。绩效评估 和问责制度的不规范使得政府在人民心中的形象大打折扣，主要原 因就是目前我国缺乏行政问责制度的相关法律条例，使得问责制度 不能依法进行。另一方面，绩效评估和问责制度缺乏群众的监督和 评价，官员的任免群众完全参与不了，这些都导致了问责制度的无 序和混乱，影响了正常的政府秩序及职能发挥。 绩效评估是引导政府及其工作人员树立正确导向、尽职尽责做好各项工作的一项重要制度，也是实行行政问责制的前提和基础。有 了绩效评估的结果，行政问责才有可靠的依据。针对当前我国存在 的绩效评估和问责制度混乱无序的状况，为了实现构建服务型政府 的目标，必须从以下几个方面做起： 首先，合理配置和划分权力、明确职责。权责对等是问责制的一个基本原则，一个领导干部必须为其权力的行使及其后果承担相应 的责任。同时，领导干部的个人形象，直接影响其所在地区、部门 或单位的形象，因此，也必须为其言行所造成的社会影响及其后果 负责。领导干部还负有对其管辖范围保平安、对其所领导的下属进 行教育、管理和监督制约的责任，因此，还应该对其管辖范围内或 其下属发生的问题或事件负责。 其次，加强信息公开和健全监督是落实党政官员问责的关键。官员问责是一种内部监督和责任追究制度，而让问责制度真正落到实处，社会各界包括群众和舆论的监督作用不可缺位。真正的问责制 不应当是强化官僚制，而是https://www.doczj.com/doc/3618740917.html,要强化官员对人民的服务质量 与责任。对人民负责首先意味着让人民知道这个国家正在发生的一
美国判例法一则——非登记股东无公司帐簿和记录的查阅权 原告：KAREN SHAW and FORREST FOSTER 被告：AGRI-MARK, INC. 特拉华州最高法院 1995年7月6日移送，1995年8月2日裁定 概要：本案股份公司成员特指非股东身份的公司实际出资者。本案股份公司仅董事是登记股东并限于董事任期期间。股份公司成员根据特拉华州普通公司法第220条向公司提出查阅该股份公司帐簿和记录的请求遭拒后提起诉讼请求查阅。地区法院作出有利公司成员的裁定，认为公司成员是公司衡平法意义上的所有人并证明了查阅的正当目的。公司提起上诉，上诉法院概括了本争议的法律问题。法院作出结论指出根据特拉华州法律公司成员不是公司的登记股东无权查阅公司的帐簿和记录。法院认为股份公司的股东名册是认定登记股东的依据，只有登记股东才有要求查阅公司帐簿和记录的权利，股份公司成员的权利限于公司成员之间的协议。 结论：上诉法院裁定根据特拉华州法律，公司成员须是公司的登记股东才有权查阅公司的帐簿和记录。 代理人: Noel E. Primos, Esquire, Schmittinger and Rodriguez, Dover, Delaware and Robert A. Gensburg, Esquire (argued), St. Johnsbury, Vermont, for appellants. Jesse A. Finkelstein, Esquire (argued) and Lisa A. Schmidt, Esquire, Richards, Layton & Finger, Wilmington, Delaware and Robert B. Hemley, Esquire and Dennis R. Pearson, Esquire, Gravel and Shea, Burlington, Vermont, for appellee. 法官: WALSH, HOLLAND, and BERGER 裁判理由（W ALSH法官发表）： 摆在法院面前的是两个法律问题。这两个法律问题的产生根据是特拉华州宪法第四部分第11（9）条和特拉华州最高法院41号规则。法律问题由美国第二巡回上诉法院确认并为本法院1995年3月10日的决定所接受。这两个法律问题如下： （1）作为公司的实际出资者并直接参与选举了公司董事，非股份公司的登记股东是否享有特拉华州普通法查阅公司帐簿和记录的权利？ （2）对于问题如果是肯定回答，那么根据特拉华州普通公司法第8篇第220条，这种查阅权是否得以继续存在？ 我们得出的结论是作为股份公司的实际出资者，非公司的登记股东无根据特拉华州普通法查阅公司的帐簿和记录的权利。因此，我们对于第一个法律问题的回答是否定的。n1 n1 我们认为第一个法律问题和第二个法律问题是相互关联的，因此，本裁定中我们合并这两个法律问题作一分析。 一． 以下无争议的事实由第二巡回法院向本法院提交的法律问题确认书记载。n2 被告Agri-Mark, Inc.系依照特拉华州普通公司法第8篇第101条设立的股份公司，以麻州
论我国民事诉前证据保全制度的构建 宁杰余波张传军 上传时间:2004-6-14 内容提要 民事诉前证据保全制度作为民事诉讼证据保全制度的一部分，在我国现行法律中尚无明确规定。理论界和司法界对其研讨亦极为罕见。本文首先对民事诉前证据保全的特点进行了评析，其具有及时性、必要性，被动性和一定的强制性等个性特征；其次结合我国司法实践阐述了当前民事诉前证据保全的现状基本上处于混乱、无序状态，并分析了其成因；在此基础上分别从建立民事诉前证据保全制度的理论价值基础，诉讼价值目标和现实价值取向三个方面具体分析了建立此制度的重要性和必要性，最后从民事诉前证据保全的申请人、主体、管辖、具体运作程序、保全的费用及救济等七个方面对构建我国民事诉前证据保全制度的框架提出了初步设想，认为申请诉前证据保全应具有严格的条件限制，保全机关亦应依法进行严格审查方能实施，保全的程序也应细化，要使之更加合法、合理；并指出申请人必须在保全机关采取诉前证据保全措施后的合理期限内提起诉讼，否则诉前证据保全行为便自行失效；合理期限可由保全机关根据所保全证据的性质来具体确定，但最长不得超过六个月。 证据保全是指有权机关依法对有可能灭失或者今后难以取得的证据予以提取、固定、保存备用的法律行为。我国民事诉讼法第七十四条对民事诉讼中证据保全制度作了规定，而民事诉前证据保全制度在我国现行法律中尚无明文规定。理论界和司法界对此研讨亦不多见。随着各种证据规则的确立，对民事诉讼中当事人举证责任进一步强化，对证据质量要求越来越高，利害关系人申请诉前证据保全的情形日益增多，而司法实践中诉前证据保全实际处于无序、混乱状态，其弊端日益凸现，建立我国民事诉前证据保全制度已显得刻不容缓。本文拟通过对我国民事诉前证据保全的现状及建立民事诉前证据保全制度的价值之探讨，提出构建适合我国国情的民事诉前证据保全制度，以期促进我国证据制度体系的完善。 民事诉前证据保全的特点 民事诉前证据保全指的是利害关系人为了防止在将来的民事诉讼中可能运用到的证据发生灭失或者以后难以取得，而向有关机关申请保全，有关机关据此依法予以提取、固定、保存备用的法律行为。此种保全行为是一种特殊的诉讼行为，而非行政行为。民事诉前证据保全一般不涉及当事人的财产，其目的在于“通过对有关证据的保护，从而确认当事人之间的法律关系是否成立，是何种法律关系，因此它与当事人的诉权息息相关。”[1] 民事诉前证据保全有其自身的特点，具体体现为： 1、保全的申请人和主体具有特定性、法定性。诉前证据保全的申请人必须而且只能是利害关系人或其有权代理人，否则无权申请诉前证据保全。同时，有权采取诉前证据保全的主体也只能是法律明确规定的，只有法定机关才能采取诉前保全措施，否则其保全行为便无法律效力。 2、保全的对象具有单一性、易变性。利害关系人申请保全的证据之所以具有保全的必要，主要基于两个方面，一是不可再现，有的证据对于时间要求严格，如果不及时加以提取、固定、保存备用，就可能因物理或者化学变化甚至人为原因遭到毁损，[2]一旦灭失将无法
判例法 成长中的“中国判例法” 中国的法律体系严格说来，既不属于大陆法系，也不属于英美法系，或许正如“中国特色社会主义”这个名词一样，有人将中国的法律体系列为中国式的大陆法律体系中。也就是说中国法律体系中缺少了英美法系中的“判例法”这个活泼元素。但是随着中国法律的进一步健全，中国的判例法不断地发展着，虽然可能情况并不乐观。 所谓判例法(Case Law)，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。判例法是英美法系国家的主要法律源泉，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。 判例法制度最早产生于中世纪的英国，目前美国是最典型的实行判例法的国家。美国法院对判例的态度非常灵活，即如果先例适合于眼下的案例，则遵循；如果先例不适合眼下的案例，那么法院可以拒绝适用先例，或者另行确立一个新的法律原则而推翻原来的判例。（百度百科关于判例法的解释）举一个例子来说吧，强奸是犯罪，在梦游中强奸他人，算不算犯罪？英国一法庭近日宣判了一个特殊的案件，这是英国“梦游强奸”者无罪获释的首个案件。本案的被告是22岁的詹姆斯·比尔顿。事发当晚，他和女友外出喝酒，然后回到了比尔顿的公寓。女友在客厅的沙发上睡着了，比尔顿将她叫醒，扶她睡在卧室的床上，自己则睡在客厅的沙发上。不知什么时候，姑娘被惊醒了，她发现比尔顿睡在身边。女友认为他的行为够成了强奸，所以报了案。为了审理这个棘手的案件，法庭不得不求助于相关领域的专家。一位睡眠问题专家指出，比尔顿的家族有梦游症的病史，他本人也有这种病。最后由7名女性和5名男性组成的陪审团最后认定，尽管比尔顿确实强奸了女友，但都是在梦游状态下发生的，因而不构成犯罪 这个案例确实是让我这个初涉法律领域的人心里不禁泛起阵阵涟漪。和中国的审判原则相比，其是大相庭径。由于在承认法律本身是不可能完善的情况下，立法者只可能注重于一部法律的原则性条款。法官在判断案情时，应根据当时的具体情况以及法律条款的实质，在具体的解释之下，作出更具人情和说服力的判决。其实认真追溯起来，在古代，我国还是有类似于判例法的法例存在的。早在西周就开始运用类似于判例法的法例审理案件，当时称为“事”，“事”是法律规范的重心。 所谓“议事以制，不以刑辟”，即选择以往的判例作为现时审判的依据，不预先制定成文法典;秦朝的“廷行事”就是法庭成例;汉朝的“决事比”就是判例，是正式的法律形式之一。在与英国普通法形成几乎同时期的宋代，出现了《熙宁断例》、《元丰断例》等案例汇编，在司法实践中广泛适用;到明清两代，判例的作用与地位更为重要。清同治九年编成的《大清律例》汇集了1892个案例作为案件审理的依据，出现了律、例并行的局面。但是由于中国经历了过长的封建统治时期，没有以正常的形式过渡到社会主义社会，致使中国的现代法律在形成过程中缺少中国式的元素，大多是借鉴外国法律并畸形地引用，有点画虎不成反类犬的感觉。所
成文法 成文法主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。成文法是“不成文法”的对称。国家机关依立法程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。我国的宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规都是成文法。 中文名：成文法 解释：具体系统的法律文件 形态：法典 别名：制定法 目录 1简介 2中国成文法的公布 1简介 成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称为制定法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。 优点、缺点 成文法例时常有条文不清楚、立法环境与现实不一样、时移世易，所以由法官司法审理个案。而成文法立法也是为了改变普通法及衡平法所定立的准则，以便更适合环境。 词语辨析： 成文法与不成文法的区别 英美法系是不成文法国家这些国家的法律以判例为主制定法为辅， 大陆法系是成文法国家这些国家以制定法为主习惯法为辅不承认判例具有普遍适用的效力； 成文法与不成文法对应；
制定法与习惯法对应。 2中国成文法的公布 郑国“铸刑书于鼎” 公元前536年，郑国执政子产鉴于当时社会关系的变化和旧礼制的破坏，率先“铸刑书于鼎，以为国之常法”，一般认为这是中国历史上第一次正式公布成文法的活动。 邓析“竹刑” 续子产铸刑书之后，大夫邓析于公元前502年自行修订郑国的法律，书于竹简之上，称为“竹刑”。“竹刑”最初属于私人著作，但在当时有很大影响。邓析因为“私造刑法”有违“国家法制”，被执政驷歂处死，但是他的竹刑在郑国流传并为国家认可，从而成为官方的法律。 晋国铸刑鼎 公元前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上，公之于众。《左传·昭公二十九年》：“冬，晋赵鞅、荀寅帅师城汝滨，遂赋晋国一鼓铁，以铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉”这是历史上第二次公布成文法活动。 成文法公布引起的论争 晋国叔向认为：“民知争端矣，将弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之。”“国将亡，必多制，其此之谓乎” 孔子作为儒家学派的代表对“铸刑鼎”发表的反对意见：“晋其亡乎，失其度也。”“民在鼎矣，何以尊贵？”“贵贱无序，何以为国？” 公布成文法的历史意义 公布成文法的活动是对旧的法律观念、法律制度以及社会秩序的一种否定，打破了“刑不可知，则威不可测”的信条，结束了法律的秘密状态，使法律制度逐步具有客观性和规范性，走向公开化，开创了古代法制建设的新纪元，是社会发展进入新时代的重要标志。 公布成文法的活动在客观上为封建制度的进一步发展提供了条件，有利于新兴地主阶级将改革的成果通过法律形式固定下来，为各种新型的社会关系的产生和发展提供了可靠的保证。
2010年第4期2010年4月 经济与社会发展 ECONOM I C AND SOC I A L DEVELOP MENT VOL.8.N o.4 APR.2010试论法意解释 李洪杰 [摘 要]任何法律须经解释才能适用。法意解释作为一种重要的法律解释方法,在正确理解和适用法律解决具体个案、弥补文意解释方法之难题等方面发挥着重要的作用;同时法意解释存在着自身不可克服的难题。对于法意解释不能解决的难题,除运用其他法律解释方法加以解释外,同时应结合其他知识加以判断。 [关键词]法律解释;法意解释;解释方法 [作者简介]李洪杰,四川美术学院思想政治理论课教研部教师,重庆400053 [中图分类号]D90-055 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2010)04-0120-04 任何法律(无论是制定法还是判例法)在理解和适用中均面临着解释问题。作为法律推理前提的法律解释,随着法律的日益复杂化、技术化、专业化,它的功能日益彰显,正如美国学者Ta lcott Par sons认为: 解释功能可以说是法律制度的核心功能。[1]就法律解释的方法而言,学者们众说纷纭,按照梁慧星教授的观点,法律解释的方法共有十种,其中法意解释是法律解释的一种重要方法!。在许多学者看来,法律解释应是立法意图论,即在解释中追寻作者的意图,正如法国学者Frango is Geny所说: 法律是立法者有意识反复思考的成品,立法者不仅精确的设想其要确立的规范,而且字斟句酌的选择表达其思想和意志的语言。[2](P112)英国学者W illia m B lackstone也指出: 解释制定法应当理解立法者的意志,而最正当合理的理解立法者的意志方法是用最可能的符号查明其立法时的意图。[2](P111)中国的许多学者也主张法律解释就是根据统治阶级的政策、立法意图和法律意识对法律规定的具体内容和含义作必要的说明[3]。 一、法律解释的必要性 徒法不足以自行,因此任何法律都必须经过解释才能适用。如果离开解释,法律的适用便无从谈起,正如费内中和温盖斯特指出的那样: 虽然法院并不造法,但在法院对其接受到的成文规定作出解释之前,并不存在现实的法律。[2](P74) 首先,法律具有概括性、抽象性。法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性,然而适用于一般情况能导致正义的法律,适用于个别情况的结果即可能是不公正的,也就是说,法律常常在获得了一般正义的同时丧失了个别的正义。 其次,法律具有相对的稳定性。法律虽然具有一定的预测性和超前性,立法者在立法时也予以考虑,但法律一旦制定后就应当是稳定的,不能朝令夕改。而社会则是在不断变化发展中,立法者往往无法预见到社会具体的发展情况,只能从现有的情况出发制定规则。立法的过程往往较长,法律无法完全适应丰富多彩和变化多端的现实生活。 再次,法律的文义、人的能力有限性。立法者力图将法律规定的内容尽量明确化,但法律的漏洞本身是难以避免的,不可能面面俱到,而且许多原则性、一般性的规定只能是抽象的、模糊的。在现实生活中,立法者的动机常常与社会接受该法律的契合度发生冲突,因为立法者在立法时并不能囊括人们行为和社会关系的差别因素,规定的只是抽象的行为标准。而人们的行为标准与社会关系是千差万别的。只要社会在发展,法律将永远与现实有一定程度的脱节[4]。 最后,法律解释是法律推理的前提。法律解释 !具体参见梁慧星?裁判的方法#第76页以下。120
证据学形成性考核册答案 作业1 1、证据学研究对象包括哪些具体内容？（p3）证据学研究对象和具体内容应该包括以下几个方面： （1）证据法及其证明规则。 （2）证据及其证据力和证明能力。 （3）证据的内容和形式的统一关系。 （4）证据制度及其传统文化背景。 （5）证据制度和经济制度、诉讼制度的关系。（6）收集、审查、判断和运用证据证明案件事实的经验及证据理论。 2、如何正确评价自由心证证据制度？（p35）答：要对自由心证证据制度作出正确的公正的评价，就必须坚持历史唯物主义的观点，对它进行全面的分析。自由心证制度取代封建时期的法定证据制度具有一定的历史进步性。自由心证制度的建立，引起了诉讼结构的变革，否定了法定证据制度的形而上学的形式主义，抛弃了法定证据制度中的封建特权，废除了刑讯逼供的证明方法，确定了举证责任由控诉方担任的原则，使被告人获导了辩护权。自由心证制度还实行双方当事人对等辩护的原则，能使法官根据当事人双方的举证辩论，形成其内心确信，然后对案件作出裁判。这是历史上构进步，对诉讼制度是一个重大的革新，它推动了诉讼制度的民主化进程。自由心证制度的建立，使法官摆脱了法定证据制度那些繁琐规则的束缚，有可能按照自己的经验和良心对证据和证据的证明力进行自由判断，从而为查明案情和
正确处理案件提供了可能性。它推动了证据科学的发展和证据理论的进步，自由 心证制度是确认有审判权者即有真理的原则，它为法官利用司法活动灵活地为政 治服务提供了广阔的天地。这是自由心证制度能够产生并长期存在的一个关键因素。但是，自由心证证据制度，在评价证据价值上及其价值的选择上，给法官和 陪审团很大的自由裁量权。因此，当今世界各国无论是在立法上，还是在理论上， 对法官依良心、理性 “自由”地判断证据也有一定的限制。比如：《日本刑事诉讼法》第3 18条规定：“证据的证明力由审判官自由判断。”但紧接着第 319 条又规定，当被告人的自白成为对他不利的唯一证据时，法官不得将其作为 有罪的根据。上述这些法律上或理论上对法官自由判断权的限制，都体现了一 些有价值的实际经验，从而使自由心证制度具有一定的合理性。 3、物证证明力的特点是什么？（p72）答：物证同其他证据种类相比，更直 观，更容易把握；同言词证据相比，它更客观、真实性更大。言词证据的运用 一般要靠实物证据来检验，言词证据同实物证据相结合，才能发挥其证明作 用，物证则可以不依赖于言词证据而存在。 物证的证明力按照物证的不同形态，可分为两种情况说明：一种情况是，凡有 一定固定形状的证物，是以其外部特征，同案件事实产生的关联性，而发挥证 明作用的。所谓外部特征，是指本证物的外部形态、规格、大小、结构。商 标、图案。出厂日期等特殊的标志。另一种情况是，凡没有一定的固定形状的 证物，是以其所使用的物质材料的特殊属性同案件事实产生的关联性而发挥证 明作用，例如：各种毒杀案件中所使用的毒品、毒气，就是通过技术鉴定所作 的鉴定结论，而确定的属性的同一性，来认定案件事实。
内容提要作者认为，在法律样式上可以说，世界的大趋势是走向东方，走向“混合法”。“混合法”是这样一种法律实践的样式：当成文法宜于社会生活时便运用成文法来裁决案件。当无成文法或现有成文法不宜子社会生活时便创制和适用判例。当立法时机成熟时将判例加工上升为成文法条。在成文法条后面附以若干判例。今天法制建设的使命之一是，自觉重构与完善“混合法”体制。完善“混合法”的关键是完善判例制度。为此，作者提出了完善我国判例制度的八大要素。 1 人类法律实践的规律性表现在法律样式上，即是以“立法至上”为理论支柱的“成文法”、以“司法至上”为理论支柱的“判例法”，和上述两者相结合的“混合法”，其代表便是英国法律传统、大陆法律传统和中国法律传统。 2 “成文法”的优点是统一和集中，便于理解和运用。其缺点是割裂了立法与司法间的内在联系，限制法官的主观能动精神，使法官形同一般官僚，成为依法操作的工匠。它既不可能包揽无余，又难以随机应变，其可比性不强。 3 “判例法”的优点是详细具体，可比性强，易于随机应变。其缺点是过于庞杂，使人难以理解和运用。这一特点使法律失去民众的基础而成为法律专业人员的专用品。法官的优越地位使他能够选择他认为合适的判例，从而给法官的主观能动性留有大多的用武之地。 4 “混合法”是这佯一种法律实践的样式：当成文法宜于社会生活时便运用成文法来裁决案件。当无成文法或现有成文法不宜于社会生活时便创制和适用判例。当立法时机成熟时将判例加工上升为成文法条。在成文法条后面附以若干判例（原始判例或经过加工的判例要旨）。“混合法”样式避免了“成文法”、“判例法”自身的缺欠而又集中了两者的长处，它体现了人类法律实践活动的内在规律性。 5 中国法律传统的重要基石是“混合法”。古代先民从更为宏观的视野来认识法。古代的“法”字，正是法官决断争讼所形成的行为规范之义。古人既没有视法为神圣之物而顶礼膜拜，也没有轻视“判例法”的偏见。在“人”与“法”这个古老而普遍的法哲学命题上，古人的结论是“人法并行”，这就使“成文法”的权威——皇权，和“判例法”的精髓——法官的主观能动性，有机地结合在一起。 6 中国的“混合法”是以“成文法”和“判例法”的相互结合和转化来实现的。在数千年的法律实践中，中国法律传统既经历了“判例法”时代（西周、春秋），即“议事以制”（选择合适的先例来断案），“不为刑辟”（不制定成文法典）；又经历了“成文法”时代（战国、秦朝），即“诸产得宜，皆有法式”，“事皆决于法”。此后便是“混合法”时代（汉至清末），即“有法者以法行，无法者以类举”（苟子语，类即判例及判例所体现的原则）。 7 在“混合法”中，“判例法”起着重要作用。从西汉的“春秋决狱”，“决事比”，晋朝的“法比都目”、辞讼比”，唐代的“法例”，宋元的“断例”，明清的“例”，及至民国初期大理院的判例，法官用创制和适用判例的方法弥补成文法典之不足，填充其空白，并用判例具体详细可比胜强之长，助成文法之短，并为成文立法创造了前提条件。 [!--empirenews.page--]8 “分成文法”和“判例法”本来是对立的东西。在中国的“混合法”时代，两者之所以能够相安无事、并行不悸，主要原因是：一，皇权至上的集权政体谐调两者的矛盾，使两者围饶皇权这一核心来运转；二，封建王朝地广人众，导致政治上的集权，而在法律上则是既需要集权又难于集权，其结果是既需要成文法典又需要各级法官（地方行政官吏兼理司法）因地因时制宜，在法律实践上实际上是“人法”并重、“君臣共治”；三，在法律观念上，古人没有只承认成文法而无视判例的偏见，加之，重要的判例常常经过朝廷的审核和御批，判例的价值反而高于成文法典。 9 中国法律的近代化是在救亡图存的民族斗争中进行的，由于历史条件的限制，使得当时的法律家们不能全面地面向外国法律文化成果，从容不迫地加以评判和选择，从而使中国法律的近代化实际上成了“大陆成文法系化”。在“三权分立”、“司法机关不得染指立法事务”等理论的影响下，主持“清末修律”的法律家们在引进西方进步法律原理的同时，抛掉了中国固有的“判例法”（比附援引）传统，开启了向“大陆法系”（成文法）一边倒的风气。 10 但是，法律传统是不能中断的。与清末法律家的愿望和设计相反，在民国初期，在封建法律不能用，清末移植的外国法律不便用的特殊社会条件下，大理院的法官们在“司法独立”的旗
英美法系的判例法对我国构建判例制度之启示 摘要：我国是大陆法系国家，是以制定法为主要法律渊源的国家，但制定法有僵化、滞后弊端，同时，随着社会的发展，新情况的小断涌现，法律漏洞小断出现，严重影响了我国法律的适用，司法的公正。本文主要介绍了英美法系的判例法，以及大陆法系主要国家对判例的态度，探讨我国了构建判例制度的可行性和必要性以及判例制度的构建。 关键词：判例可行性必要性构建 一、英美法系中的判例法 判例法是英美法系国家重要的法律渊源。判例法是一种法律制度，是以判例作为法律的表现形式，是创制、遵循判例的法律体系。判例法同制定法一样是一种法律渊源，它追求的精神实质是同样情况或同样案件在今后能得到相同的处理，具有规范效力。与制定法相比较，判例法具有以下几个方面的特点：第一，判例法是不成文法，不是制定法、法典法，缺乏严密的内在逻辑结构。判例法没有明确的、规范的表现形式，其法律规则或原则存在于法院的个案判决之中。判例法没有很系统的理论阐述，虽以文字符号表现，但判例法不是由这些词语构成，而是包含在判例中的权威性的原则。由一系列判例形成的法律规则，是法官们在日积月累的审判活动中逐渐形成的。从体系上来讲，它显得灵活、随意、散漫。 第二，判例法是法官创制法律的产物，体现了司法权和立法权的高度结合。判例法不是由立法机关通过专门的程序以民主表决的方式制定，而是在法官审理案件的过程中产生。在西方法学专著中，判例法往往被称之为“法官创造的法律”(judge-made law)或简称为“法官法”。法官对判例的产生起到了决定性的作用。这种创制法律的模式，对法官素质具有较高的要求。 第三，判例法具有开放性。由于判例法的创制修改不需要立法机关的专门程序，当法律无法跟上现实社会复杂多变的脚步时，法官可以灵活地根据当前情况，本着公平、正义的原则对新型的、疑难的或法律未规定的案件，用判决对法律进行补充、解释、发展、创制，在一定程度上避免法律与现实的脱节。判例法本身也不是一成不变的。法官在适用判例的过程中，针对社会发展现状，基于正义要求，通过对过时判例的规避，或创制新的判例使其适应新的社会需求。我们现在看到的一些英美法系的判例与它最初产生时的状况相比，已发生了重大改变。 二、大陆法系主要国家对判例法的态度 按照传统理论，制定法是大陆法系的基本法律渊源。法官在审理案件时不承认“遵循先例”的原则，判例不是法律渊源。这也是两大法系的区别之一。19世纪以来，英美法系与大陆法系相互影响、相互渗透和融合的趋势明显增强，判例在大陆法系的作用开始加强。 法国的判例发展了劳动法、家庭法和继承法以及过错推定理论等方面的规定。法国的行政法基本上是在判例的基础上发展起来的。法国的行政法院自成体系，早期的行政制定法规有限，使得法官在许多情况下无法可依，只能在判决中决定案件依据的原则。 德国的法院通过判例创设了许多新规则，如交易基础、情势变更、滥用权利等影响很大的理论。这些判例由联邦最高法院以裁判的形式定期出版，在实务中引用的比例较大。虽然德国没有明确采用遵循先例原则，但判例在德国具有事实上的拘束力，而非法律上的拘束力。 二战后日本受美国法制的影响，开始借鉴判例法，最高法院出版的“判例集”具有一定的拘束力。日本《裁判所构成法》第49条规定，下级法院必须遵循上级法院的判决。就同一法律问题，有与先前一个或两个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判。 三、我国建立判例制度的可行性 （一）中国存在判例制度的历史积淀 考证我国法制发展历史，早在奴隶制时代我国就有判例法。商代“有咎比于罚”的规定最早体现了比照先例予以处罚的思想，此外，史籍中“五刑之属二千”和“夏刑二千条”，所指的名目繁多的判例，以及春秋战国时代的《左传》、《国语》中的有关记载等，都证明了我国在制定法历史渊源之前，就己经形成了“遵循先例”的裁判方式。进入封建时期后，经过激烈的社会变革，制定法逐步兴盛起米，由此我国才形成了“混合法”体系，但就是在这种情况卜，判例仍然是我国古代法律体系的重要组成，甚至又出现了
第一题单项选择题（每题2分，共15题，记30分） 1、《合同法》第125条第1款所规定的：当事人对合同条款的理解有争议的。应当按照合同的所使用的词句、……进行解释，那么按照合同的所使用的词句进行解释的方法属于：( ) A、文义解释 B、体系解释 C、目的解释 D、习惯解释 2. 这些豆子是从这个口袋里拿出的，所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的，因此这些豆子应当是白色的。以上推理过程称为：（） A、演绎 B、归纳 C、设证 D、类比 3、辩证推理的法理根据在于：( ) A、不同的情况应做不同的对待 B、同类的情况应做相同的处理 C、规律的普遍性 D、联系的普遍性 4、《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这种内涵和外延不确定、具有开放性的指导性规定，在法律方法论中属于：( ) A、不确定概念 B、法律原则 C、法律规则 D、一般条款 5、在法律解释的位序中，居于首位的应是：( ) A、合宪性解释 B、文义解释 C、体系解释 D、历史解释 6、《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民的肖像。”但在实践中不以营利为目的的侵犯肖像权的现象越来越普遍，《民法通则》第100条已经不能满足公民肖像权保护需要。这时出现了（） A、法律规范冲突 B、法律漏洞 C、法外空间 D、法律模糊 7、在大陆法系国家，法源最常见的形式是（） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 8、广东省四会市“莫兆军案件”表明，作为司法三段论中的小前提中的案件事实应当是：（） A、生活事实 B、证明事实 C、法律事实 D、客观事实 9、欲知个别得先了解总体，而欲知总体又先要了解个别；欲知局部需要先知整体，欲知整体又先要知局部，这种在个别与总体、局部与整体之间相互对照，从而使认识不断提高的过程叫做：（） A、推论 B、推理 C、诠释 D、证明 10、行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容（完全或者部分的）关系的刑法规范，这种现象称为：（） A、规范冲突 B、法条竞合 C、法律漏洞 D、法律拟制 11、在法律方法论上，不确定法律概念和一般条款的具体化通常被称为：（） A、法律解释 B、法律推理 C、漏洞补充 D、价值补充 12、下列选项中，属于立法解释的选项是：（） A、最高人民法院的解释 B、全国人大常务委员会的解释 C、最高人民检察院的解释 D、司法部的解释 13、《唐律疏义》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。这说的是（） A.类比方法 B.当然解释方法 C.体系解释方法 D.目的解释方法 14、在麦克弗森诉别克汽车（Macpherson v. Birk Motor Corp.)一案中，卡多佐法官在一系列先例中得出了应适用此案的法律规则：具有急迫危险性的产品概念应扩大到对人身有危险性的一切物品，危险品的制造者负有仔细加以制造的义务和责任，这种寻找法律规范
关于中国的民事法律与司法判例 一、民法法典化与反法典化的相对性 民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和进展对民法的需求和变动中的市民社会持续冲破法典的束缚,摈弃过时规范认可新规范的事实。法典化和非法典化差不多上相对的,任何国家任何法系都不能实行绝对的法典化和非法典化。纵观世界各国,大陆法系以法典为第一法源,以判例法补充法典,判例为第二法源；英美法系以判例为第一法源,也辅之以成文的法律供法院援用。 二、中国的民事司法案例与判例法试点 （一）最高人民法院对各级法院就具体案件的请示所作出的批复 中国的案例与国外的判例,有以下不同: 1. 判例具有法源性,案例不具有法源性。 判例在英美法系国家,是第一法源,成文法是其补充,为第二法源；而在大陆法系国家,则为第二法源,判例是成文法的补充,成文法是第一法源。前者如英、美,后者如法、德、日等国。判例的法源性,要紧表现在“判旨”,即判例制造的法的规则,这一判旨或者是对法律漏洞的补充,或者是对适用一样法律规范的具体讲明。判例确认的法规则,各级法院必须遵守,但以新判例取而代之者为例外。案例不一定是对法律漏洞的补充,不一定是对具体规范的制造法规则的讲明,有的仅仅是直截了当适用法律的典型案例类型,专门是中华人民共和国,案例只具有参考指导价值,不具有法律的强制性,因此不是法源。 2. 判例是经专门的组织机构认可的,案例无须经专门组织机构认可。 因判例具有法律效力,必须经专门机构认能够保证法律的统一。如,在日本,判例须经最高法院判例委员会讨论通过。中华人民共和国的案例,因不具有法律效力,无须专门组织认可,只要是在法院提起诉讼的案件即构成案例；即使是最高人民法院公报公布的案例虽经审判委员会讨论通过,也不具有法律效力,仅仅是表明了最高人民法院审判委员会的指导性意见；至于某些案例集,更不是司法讲明机关通过的,不具有普遍的指导意义。但判例的
1、属于我国法的形式包括：制定法（包括宪法、法律、行政法规等）、判例法、习惯和法理 宪法（全国人大《宪法》 法律（司法解释（两高）或国际条例）（全国人大及其常委会，《法》 行政法规（国务院《条例》 地方行政法规（省设区的市及人大常委会地方+《条例》 部门规章（国务院部委《规定、办法、实施细则》 2合同法，特权法，侵权责任法，公司法，招投标法，民法通则 3、经济法：统计法、土地管理法、标准化法、税收征收管理法、预算法、审计法、节约能源法、政府采购法、反垄断法。 4 5 6复代理也叫转委托 7、物权；占有、使用、收益、处分），用益物权建设用地使用权、土地承包经营权、地役权、宅基地使用权），担保物权 （抵押权、质押权、留置） 8、实行土地用途管制制度分为：农用地、建设用地、未利用地 土地所有权：国有（国务院代表国家行使）（划拔和出让） 集体所有（集体经济组织成员经营） 土地归属：城市市区的土地归国家 农村和城市郊区的土看法律规定 宅基地、自留山、自留地归集体所有 9、债权是相对权，特权是绝对权。 10、地役权合同应采取书面形式订立。 11、特权主张权利，乙方请求法院确认物权。 12、引起建设工程债权债务关系发生的最主要、最普遍的依据是合同之债。 13、不动产登记由不动产所在地机构办理。 14、知识产权包括：著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权。 20年）、实用新型（10年）和外观设计（10年）自申请日起算（邮戳寄日）发明、实用新型（新颖性、创造性、实用性）外观设计（新颖性、富有美感、适用于工业）。不给续期 10年）：核准注册之日，每次续展10年，前一年续期，宽限6个月。 括使用权和禁止权。 。 公民的发表权、使用权、获得报酬权为作者终身及死后50年，首次发表的50年，未发表的不再保 护。 一般职务由单位优先使用2年。先处理外部关系，再处理内部关系。 15、（除留置不签订合同，其他都需要签订合同） 保证：保证人一定是第三人，保证人和债权人签定，要签订书面合同。 国家机关、事业单位、社会团体不能担保证人。分支机构有授可以当保证。 保证期限：6个月（未约定）。一般保证，连带保证。 债务人变更和变更主合同应取得保证人书面同意。债权人变更，保证继续有效。 抵押、质押、留置