论担保物权优先次序
写作提纲
一、绪论
我国法律中，担保物权制度在保障债权的实现,促进资金融通和商品流通等方面有着不可取代的积极作用。但是在担保物权竞合时，如质权之间的竞合、抵押权、质权、留置权三者同时竞合等情形时如何处理仍然无法可依，这是我国现行立法所存在的明显的法律漏洞。
二、本论
（一）担保物权优先次序问题的产生
（二）担保物权优先次序的法律分析
1、同种担保物权之间竞合时的优先次序
2、不同种担保物权之间竞合时的优先次序
（三）担保物权优先次序问题的个人建议
1、关于担保物权竞合时的一般性规定建议
2、关于担保物权竞合时的具体性规定建议
三、结论
基于对我国立法中，尤其是物权法中，缺乏解决担保物权竞合时其优先次序问题的统领性的规定的考虑，我建议应当增加担保物权竞合时的一般性规定及具体性规定。
论担保物权优先次序
【内容摘要】我国法律中，担保物权制度在保障债权的实现,促进资金融通和
商品流通等方面有着不可取代的积极作用。担保物的所有人为了充分地实现担保物
的融资功能,往往希望在最大限度范围内对担保物的担保价值进行利用，这也就导
致担保物权之间产生竞合，如何确定担保物权之间的优先受偿次序显得尤为重要。
本文结合相关的法律规定对担保物权之间的优先受偿次序问题进行分析通过对我
国相关立法与国外立法的比较，进而结合我国的具体国情和实践，提出适合于我国
国情的建议，希望有利于解决担保物权竞合时的冲突，有利于担保物权的担保功能【关键词】担保物权竞合优先次序
一、担保物权优先次序问题的产生
担保物权，是与用益物权相对应的他物权，指的是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。随着我国社会主义市场经济的发展，以债的形式发生的公民、法人之间的经济联系日益频繁，保障债尤其是合同之债的履行，对于维护社会主义商品流通秩序，保护公民、法人的合法权益，至关重要。债的担保有多种方式，如人保、物保等。在各种担保方式中，物保具有特别重要的意义。保证担保完全依赖于信用，易于浮动，如信用不佳，与无担保无异，债务不能履行的危险依旧存在。而物的担保由于债权人独自取得了特定物或财产的支配价值，不仅具有债权人的地位，同时也为物权人，在债务不能清偿时，对担保标的既有直接变价的权利，同时对于所得价金也有优先于其他债权人受清偿的权利，加之担保物权本身又具有追及效力，可追及担保标的之所在而行使其权利，且不受人事浮动及信用影响，因而成为债权的最佳担保方式。币是基于担保物权此种优势，债权人更倾向于选择担保物权这种方式来担保自己债权的实现。基于此，债权人会争相选择此种方式，也就会导致担保物权发生竞合。当然并不是因为债权人选择了担保物权，就一定会出现担保物权的竞合，也是需要一定条件的，如这些担保物权之问无绝对相斥的因素，其要存在于同一财产之上，其存续期间上须有交叉，其因不同的法律事实而成立，彼此之间相互独立，且彼此之间发生或可能发生效力上的冲突等。从债务人角度
看，设定担保物权是有利于资本的融通，有利于取得债权人一定的信任，因而债务人也是倾向于为债权人设定担保物权。同时，[1]债务人为了使自己的担保物的价值能够得以充分的利用，债务人就会也可能为多个债权人在同一担保物上设定担保物权，也就会发生担保物权的冲突。一标的物得成为不同法律关系的客体，这是现代市场经济商品关系复杂化和贯彻物尽其用原则的必然结果。简言之，担保物权的竞合就是“一物数保’’问题。由于担保物权常常不能完全符合物权之“一物一权”的原则，“一物数权，数物一权”的现象颇为平常，各担保物权人之间的权利常有冲突，任何一方的权利得以行使均要与他方权利人的权利相对抗才能实现。因此，产生了担保物权的实现的冲突问题，即担保物权的优先次序问题。
我国现行法律对担保物权优先次序问题的规定仅限于《担保法》第五十四条、《最高院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十六、七十九条以及《物权法》第一百九十九、二百三十九条等数个条文。具体而言：《担保法》第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：(一)抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(一)项规定清偿；未登记的，”按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”《担保法解释》第七十六条规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押登记的，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例清偿。"第七十九条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”《物权法》第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权己登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿；(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”第二百三十九条规定：“同一财产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”
通过上述条文，我们可以看出我国现行立法存在一定的缺陷：现行立法仅对抵押权之间的竞合、抵押权和质权的竞合、抵押权和留置权的竞合、质权和留置权的竞合四种情形的处理作了规定，担保物权竞合的其他情形，如质权之间的竞合、抵押权、
质权、留置权三者同时竞合等情形如何处理仍然无法可依。这是我国现行立法所存在的明显的法律漏洞。在此，我就这一问题谈谈我的个人的一些看法，以期抛砖引玉，引起大家对这一问题的重视。
二、担保物权优先次序的法律分析
根据我国《担保法》，担保物权一般分为抵押权、质权和留置权。本文主要分析这三种物权之间的竞合问题，担保物权的竞合就包括同种担保物权之间的竞合和不同种担保物权之间的竞合，具体表现为：
(一)同种担保物权之间竞合时的优先次序
1、抵押权之间竞合时的优先次序
抵押权作为物权的一种，也具有排他性，但是排他性不是绝对的，并不意味着一物之上只能成立一个抵押权。[2]在现实社会中抵押人为了最大限度的实现担保物的融资效能常于一抵押物上同时设置多个抵押权，就会造成抵押权与抵押权之间发生竞合与冲突，由此才可能发生并引起立法上对抵押权的顺位排序问题。包括我国在内的绝大多数国家的立法已经对同一物存在数个抵押权的顺位排序有了较为明确的规定，重复抵押及由此引起的抵押权冲突问题已经得到了妥善解决。因此，我们所更应该关注的是解决重复抵押引起的抵押权冲突问题。
《物权法》第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿；
(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。’’从上述条文中我们可以看出，在登记的抵押权之间，采“先登记原则”和“同时同序原则’’；在未登记的抵押权之间，采“顺位同等原则”；在登记的抵押权和未登记的抵押权之间，采“登记在先原则"。而《担保法》第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：(一)抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(一)项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。"对于未登记抵押权之间的优先次序的确立，《物权法》第一百九十九条和《担保法》第五十四条的规定明显存在不同。[3]《物权法》第一百九十九条关于未登记抵押权之
间优先次序问题“一刀切"式的规定，很显然是不合适的。
由于抵押权分为不动产抵押权和动产抵押权，不动产抵押权采取的是登记生效主义，而动产抵押权采取的是登记对抗主义，因而未登记的不动产抵押权是无法成立的，更谈不上未登记的不动产抵押权之间的优先次序问题。所以只能是动产抵押权未登记时，才会出现出现前面所说的未登记抵押权之间的优先次序问题。但是“一刀切”式的规定显然是忽略了很多相关因素，如交易第三人(后抵押权人)的善、恶意。因而，未登记的动产抵押权是不能对抗设立在后的善意交易第三人，若后抵押权人不知悉前抵押权存在且后设抵押权也未登记时，则抵押权按照债权比例受偿；若此后设抵押权已经办理完毕登记手续的，则后抵押权人善意取得抵押权，优先于前抵押权受偿。但是后抵押权人知悉未登记的前抵押权存在，且后抵押权也未登记时，依据担保物权的本质属性，则前后抵押权按照设立的先后顺序确立优先受偿次序——先设立的抵押权应该优先于后设立的抵押权。
2、质权之间竞合时的优先次序
(1)动产质权之间竞合时的优先次序
同一动产之上，能否设定两个以上的质权并发生质权的竞合，立法和理论上有两种观点，即否定说和肯定说。①否定说的观点主要是从动产质权本身的特性和功能出发，认为不可能存在动产质押与动产质押并存的情形，即一个动产之上不可能存在两个竞合的质权。因为动产质押需要转移担保物的占有，而担保人不可能将一个担保物同时转移两个占有。[4]该种学说完全是严格依据动产质权的特性及功能，主张转移占有就是实实在在的交付，必须是现实交付，完全将观念交付排除掉。当然这种观点有利于保护动产质权人的利益，但是忽略了市场交易进行的经济需求，未能使动产质权的功能与长处得到最大功能的发挥。而肯定“一物数质”的立法和学说，是以允许依指示交付的方式设定质权为前提和基础的，如瑞士、日本、德国等。《瑞士民法典》第886条规定：后位质权，须经前位质权人收到后位质权人的书面通知并得知在其受偿后，应将质物交付后位质权人后，始得设定。《日本民法典》第355条规定：为担保数个债权，就同一动产设定质权时，其质权的顺位，依设定先后而定。所以，日本、瑞士均规定依质权的设定时间先后顺位确定各质权的优先效力。在《德国民法典》中规定，出质人即得将已出质之物，依指示交付的方式再行出质，设定后位质权；亦得将已出租、出借或交由他人保管之物的返还请求权让与质权人，并将设定质权之情事
通知直接占有人，以代替质物的实际交付，且得依同样的方式再设定后位质权。这样，一物之上即能设定数个质权，并发生质权竞合时的优先次序问题，而其优先次序，原则上应依质权设定的先后确定之。由此可见，瑞士、日本、德国等均承认存在动产质权的竞合，并且基本上规定了动产质权竞合时的优先次序，即以其设定时间的先后来确定其优先受偿次序。
从我国法律的规定来看，我国也是承认动产质权之间可以存在竞合。我国《物权法》第二百三十九条规定：同一动产上己设立抵押权或者质权的，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。[5]从动产质权和留置权的构成要件来分析，我们不难看出两者均足以占有担保物为前提的，但是担保物若是被动产质权人现实的直接占有，又怎么能再被留置权人占有呢?哪有怎么能成立留置权呢?这与我国承认动产质权与留置权可以存在竞合的法律规定不相符，因此先成立的动产质权是不以现实占有为成立要件的，以指示交付这一观念交付方式也是完全可以实现担保物权人对担保物的占有的，这也就是说担保物交付给担保物权人占有时，完全可以以指示交付的方式来完成间接占有，因而也就可以承认如下情形：第一种情形是在通过指示交付的方式设定动产质权后，还可以再以现实交付方式设定另一动产质权，例如质权人以间接占有方式取得质权后，出质人又将质物出质给他人；或者是质权人以指示交付的方式取得质权，质物存放于保管人处期间，保管人为自己的债务将质物出质给他人等；第二种情形是先以现实交付方式设定动产质权后，再以指示交付方式设定另一动产质权，例如质权人以直接占有方式取得质权．后，出质入又将质物以指示交付的方式出质给他人；第三种情形是以指示交付的方式设定动产质权后，还可以再以指示交付的方式设定另一动产质权，此种情形较为罕见，但是其优先受偿次序也较为简单，即以设定的先后顺序来确定。总之，动产质权之间可以存在竞合。此外，若采取动产质权人现实的直接占有该动产，将不利于该动产的用益功能的发挥，而且还会大量耗费保管该动产的费用和精力。因而，从日、德等国和我国的法律规定来看，我们应该承认在间接占有该动产的情况下，同样可以成立动产质权，对于竞合的动产质权之间的优先受偿次序，同样可以借鉴瑞士、日本、德国等的法律规定，以其设定的先后顺序来确定。
(2)权利质权之间竞合时的优先次序
关于权利质押问题，我国已作出了明确的法律规定，对其予以承认。我国《物权法》第二百二十四条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质
的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立”。第二百二十六条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立"。第二百二十七条规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立”。第二百二十八条规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”。法律上根据权利质权的标的的不同，规定了移转权利凭证的占有和办理出质登记两种公示方法。依公示方式的不同，同一财产权利上是否可以设定数个权利质权，须分情况对待：对于移转权利凭证的占有(即交付)为质权设定的公示要件的，如有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等，其设定要件类同于动产质权，故这类财产上不能设定数个质权，也不能发生质权竞合问题。而对于以办理出质登记为质权设定的公示要件的，如无权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，基金份额、股权，注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权等，其设定要件类同于抵押权，所以会发生竞合与优先次序问题，在立法上为求简约，对此类权利质权的优先次序问题，可以准用关于抵押权优先次序的规定。
3、留置权之间竞合时的优先次序
留置权属于法定担保物权范畴，其标的物仅限于动产。留置权因具备法定要件而成立，同一标的物可以因为数个债权与该标的物有牵连关系而成立数个留置权，因而留置权之间可以产生竞合。如在因加工承揽合同而发生的留置权关系中，留置权人将对标的物的某一方面或某些部件的加工、制作、修理等工作又转交由他人完成，标的物上即可再成立该他人的留置权。但其优先次序该如何确定呢?有学者认为，因留置权类似于质权，故于法无明文规定时得准用质权的规则，以成立的先后确定其优先次序。但是考虑到各留置权之间的发生原因、各当事人之间的权利义务关系、标的物的控制情况等方面，我认为不应由其成的先后确定优先次序，而是后成立的效力优先，这样才能更有效地发挥留置权的效能。
(二)不同种担保物权之间竞合时的优先次序
1、抵押权与质权竞合时的优先次序
由于抵押权的标的是不动产和动产，而质权的标的是动产和权利，故两者就有可能在同一动产上产生抵押权与质权的竞合。由于动产抵押权与动产质权的成立要件不同，故两者具有发生竞合的现实可能性。依据物权法的基本原理与规则，抵押权与质权竞合时何者的效力优先，原则上应根据其设定的先后顺序来确定，但是也有例外情况：
(1)先抵后质的情形。基于担保物权的共通属性与基本原理，先设立的抵押权应该优先于后设立的质权。但是若先设立的抵押权未登记时，则会因为其不具有对抗效力而不能优先于后设立的质权，此时后设立的质权反而优先于先设立的抵押权。
(2)先质后抵的情形。《担保法解释》第七十九条第一款规定，“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”依此规定来看，发生抵押权与质权竞合时，只要抵押权为法律规定登记生效的已登记的抵押权，那它就优先于质权。但是如果基于担保物权的共通属性与基本原理，先设立的质权应该优先于后设立的抵押权。因占有同样也具有公示公信效力，因此不管后设定的抵押权是否经瞀记，抵押权人都应知道标的物上己设定有质权，于此情形下，设定在后的抵押权的效力不应优先于先前的质权。故《担保法解释》的规定太过僵化，值得商榷。但是在质杖人以其占有的质物转而为善意之他人设定抵押权的情况下，后成立的抵押权应当优先于质权人的质权。
(3)同时质、抵的情形。此种情况极为罕见，但并不是不存在。此时，质权、抵押权同时设立，效力等同，若动产抵押权经登记，则两者按照所担保的债权比例受偿；若动产抵押权未经登记，则其效力要弱于质权。
2、抵押权与留置权竞合时的优先次序
由于抵押权并不以占有为要件，而留置权则以占有为要件，故两者有发生竞合的可能性，且标的限于动产。主要分为两种情形：
(1)先抵后留的情形
某一动产上设定抵押权后，由于抵押物并不移转占有，当抵押人将该动产交与他人加工、维修、保管或运送时，即可能因其未清偿与此相关的费用而于该不动产上依法成立他人的留置权，从而发生抵押权与留置权的竞合。[6]依据法律规定之精神，留置权人在对标的物进行加工或服务时，无须审查标的物上是否存在其他权利负担，留置权人于正常业务活动中对客户交与的动产进行加工、维修、保管或运输，此正当
行为不存在是否侵犯他人抵押权的问题。故考虑到留置权的制度功能和其法定担保物权的属性，后设立的留置权优于先设立的抵押权。
(2)先留后抵的情形
最高人民法院《适用担保法的解释》第七十九条第二款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”而《物权法》第二百三十九条规定：“同一财产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”所以单从该条规定来看，《物权法》只对“先抵后留”情形作出了明确的规定，但是对于“先留后抵”情形，则未作规定，有待完备。但是全国人大常委会法工委法制工作委员会民法室所编的《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》则是作了如下说明：理解该条时，应注意：[7]在同一动产上，无论留置权是产生于抵押权或者质权之前，还是产生于抵押权或者质权之后，留置权的效力都是优先于抵押权或者质权的。也就是说，留置权对抵押权或者质权的优先效力不受其产生时间的影响。很显然，全国人大常委会法工委法制工作委员会民法室是主张对抵押权或质权与留置杖竞合时，作“一刀切"处理，即留置权的效力要优先于抵押权或质权。这种说明过于注重对留置权人利益的保护，可是却忽略了对其他担保物权人利益的保护。我认为，留置权的效力优先于抵押权并不是一概而论的，故此规定不够明确。
3、质权与留置权竞合时的优先次序
质权与留置权的竞合，标的仅限于动产，分为两种情形：
(1)先质后留的情质物上又成立留置权，其与“先抵后留”的情形类似，鉴于留置权的制度功能和其法定担保物权的属性，后设立的留置权优于先设立的质权。
(2)先留后质的情形留置物上又设定质权，依据动产留置权与动产质权的法律属性，动产所有人不可能在被留置的动产上为他人再行设定质权，故设定人只能是留置权人。即留置权人将其占有的留置物为他人设定质权，这与“先留后抵”情形中的第二种情况相类似。当他人为善意交易第三人或经动产所有人同意时，则后成立的质权优先于留置权；当他人为恶意第三人或动产所有人不同意且不追认时，后设立的质权无效，不与留置权发生竞合。
4、抵押权、质权与留置权同时竞合时的优先次序
抵押权、质权和留置权三者同时竞合时，应根据实际情况，集合排列组合规则，先行确定其中任意两种担保物权竞合时的实现顺位(共三组)，再将三组顺位依先后次
序加以排列，即可明确三者同时竞合的实现顺位。
三、担保物权优先次序问题的个人建议
基于对我国立法中，尤其是物权法中，缺乏解决担保物权竞合时其优先次序问题的统领性的规定的考虑，我建议应当在《物权法》担保物权编一般规定这一章中作出关于担保物权竞合时优先次序的总领性的规定，以弥补立法上的漏洞。基于以上的分析，我下列谈谈个人的建议：
(一)关于担保物权竞合时的一般性规定建议
一般情况下，担保物权的优先次序是按照其成立的先后顺序来确定的。即为设定优先原则，这是一个基本的规律和法律原则，同样也是一个前提条件。因此，可以将其规定于《物权法》担保物权编“一般规定”这一章中。[8]因为担保物权从属于物权，而物权具有排他性，所以担保物权在效力上相互排斥和抵触，除非依其性质不能并存，解决并存担保物权冲突的方法是确定权利行使的次序，不同位序的担保物权之间的效力互不影响，设定在先者优先行使。它维护物权的“静态安全”，使先设定的物权不至于被后设的物权损害。但是《物权法》，包括《担保法》同样注重维护物权的“动态安全"，即维护交易安全、交易秩序以及善意第三人的合法权益，这是就需要依据法律上关于其他具体情形的规定来确定担保物权之间的优先次序，即可以依据法律条文中其他具体的章节中各自明确的规定，如依据“先抵后质”情形下的善意取得情况、“先质后抵"情形下的动产抵押权未经登记的情况、对动产浮动抵押的限制等的相关规定来具体问题具体分析，切勿依据设定优先原则进行“一刀切”的处理。此外，对于设立顺序相同的担保物权，其优先受偿次序则需要按各自所担保的债权的比例来进行清偿。《担保法》第五十四条规定，登记的抵押权按照登记的先后顺序确定次序；未登记的抵押权按照合同生效时间的先后顺序确定次序。顺序相同的，权利无先后。抵押物已登记的优先于未登记的。由此可见，该法律条文就体现了这一种观点。因此，我认为，在《物权法》担保物权编“一般规定"这一章中加入此条规定：一般情况下，担保物权的优先次序是按照其成立的先后顺序来确定的；顺序相同的，按债权比例清偿。法律另有规定的除外。
(二)关于担保物权竞合时的具体性规定建议
抵押权之间竞合时优先次序为：在均已登记的抵押权之间，采“先登记原则"和“同时同序原则”；在登记的抵押权和未登记的抵押权之间，采“登记在先原则”；在
均未登记的动产抵押权之间：后抵押权人不知悉前抵押权存在的，则抵押权按债权比例受偿；如果后抵押权人知悉前抵押权存在的，则先设立的抵押权优先于后设立的抵押权。我国《物权法》第一百九十九条规定存在漏洞，主要是第三款关于未登记的抵押权之间竞合时的优先次序的规定存在问题，因此可以直接在抵押权这一章中对该款规定作出修正，而不必规定于一般规定这一章中，毕竟该款规定仅是调整抵押权之间的优先次序问题，其适用范围十分有限，因此不能规定于《物权法》一般规定这一章中。对于质权之间的竞合，仅存在于以办理出质登记为公示要件的质权之间，其优先次序问题，可以准用关于抵押权优先次序的规定。故可以在《物权法》质权这一章中规定，以办理出质登记为公示要件的质权之间竞合时，其优先次序问题，可以准用关于抵押权优先次序的规定。此规定也无需规定在《物权法》一般规定这一章中。同理，“留置权之问竞合时，后设立的留置权优先于先留置权”的规定可直接规定在《物权法》留置权这一章中。所以关于同种担保物权之间竞合时优先次序问题完全可以分别在《物权法》抵押权、质权、留置权这三章中加以规定，无需在在《物权法》一般规定这一章再专门规定。
【注释】
①董学立，《如何理解<物权法>第一百九十九条》，载于《法学论坛》2009
年第2期第9页。
②刘保玉，载于《论担保物权的竟存》，载于《中国法学》1999年第2期第34页。
③梁慧星、陈华梁彬，《物权法》，法律出版社，2000年6月版215页。
④陈龙业，《担保物权》，中国法制山版社，2007年版第56﹣60页。
⑤陈龙业、项先权，《质权〃留置权》，中国法制出版社，2007年版第9页
⑥吴春岐、郝忠刚，《抵押权》，中国法制出版社，2007年版第22页
⑦高圣平，《物权法担保物权编》，中国人民大学出版社，2007年版第12页
⑧刘保玉，《担保法疑难问题研究与立法完善》，法律出版社，2006年4月1日版第496页
【参考文献】
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11、陈龙业、项先权，《质权〃留置权》，中国法制出版社，2007年
12、陈龙业，《担保物权》，中国法制山版社，2007年
13、高圣平，《物权法担保物权编》，中国人民大学出版社，2007年
担保物权习题及答案 Pleasure Group Office【T985AB-B866SYT-B182C-BS682T-STT18】
担保物权习题及答案 一、基础练习 1．根据《物权法》的规定，在抵押权登记问题上，我国采取的原则是（ A．登记生效主义 B．登记对抗主义 C．交付生效主义 D．登记生效和登记对抗主义 2．依法应当办理抵押登记的，抵押权的设立时间为（。 A．抵押物交付之日 B．登记之日 C．签订之日 D．当事人协商之日 3．下列财产中，不能用于设定质权的是（。 A．建设用地使用权 B．电视机 C．古字画 D．书籍 4．下列合同中，不能产生留置权的是（）。 A．保管合同 B．运输合同 C．承揽合同
D．买卖合同 5．甲在电器修理部修理一电视机，在取电视机时，因所带钱不够支付修理费，经修理部同意，甲将其价值近千元的手表留下，取走了电视机。修理部对手表所享有的权利是（）。 A．留置权 B．质权 C．抵押权 D．典权 B6．担保物权人在其全部债权受清偿前，得就担保物的全部行使其担保物权，这就是担保物权的（）。 A．变价受偿性 B．不可分性 C．物上代位性 D．从属性 7．担保物权的效力及于担保物的代替物，这就是担保物权的（）。 A．变价受偿性 B．不可分性 C．物上代位性 D．从属性 8．抵押权人应当在（内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 A．2年 B．1年
C．主债权诉讼时效期间 D．主债权诉讼时效届满后2年 9．最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得（）。204 A．再设定抵押 B．转让 C．设定质押 D．抵销 10．债权人和债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于法律规定的期限内履行债务，该期限为（）。 A．2年 B．1年 C．6个月 D．2个月 1．下列物权属于担保物权（）。 A．抵押权 B．动产质权 C．权利质权 D．典权 2．甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的（） A．乙优先于丙受偿
物权法重点（稳爷） （一）物 1. 概念：是人身之外能够为人力所控制并具有经济价值的有体物。物权的客体。 特征：人体之外；有体物；为人力所支配；独立为一体；特定性。（5个） 2. 物的分类：（掌握概念及其区分的意义） （1）特定物与种类物 特定物：包括两类： ①特定条件下独一无二的物，又称不可替代物。E.g.凡高的《向日葵》 ②本为种类物，但经行为人之意志指定而特定化的物。 E.g. 如消费者在商场一批29寸长虹电视机中挑出一台 种类物：指具有相同的品质，可用相同的物替代的物。 区分意义：(1) 有些法律关系只能以特定物为客体，如所有权法律关系，租赁法律关系等；而有些法律关 系既可以是特定物也可以是种类物，如买卖法律关系等。 (2)物意外灭失时的法律后果不同。特定物在交付前意外灭失的，可以免除义务人的交付义务， 而只能请求赔偿损失。种类物如在交付前意外灭失的，由于其具有可替代性，故不能免其 交付义务，义务人仍应交付同类物。 （2）动产与不动产 民法关于动产与不动产的分类，是先确定不动产，不动产之外的均属于动产。 动产：指不动产之外的一切物。E.g. 汽车、图书、家用电器 不动产：包括土地及其定着物 ①土地：即一块有特定四至的的地球的表面，并及于土地的上下。土地中的土沙、岩石等为土 地的成分而非独立于土地之物。
★土地中的矿物专属于国家所有！而非集体所有土地的构成成分 ②建筑物与构筑物：具有固定性、继续性与独立性； ③林木； ④与不动产尚未分离的出产物，如农作物； ★不动产的处分、抵押的效力及于尚未分离的出产物，反之不然； 区分意义：①物权变动的法定要件不同——动产让与不要求书面形式，依交付而生效；不动产须采书面 形式，且依登记生效； ②设定他特权的类型不同——质权、留置权只能设立于动产，用益物权只能设立与不动产； ③不动产涉诉的，实行地域专属管辖权； （3）主物与从物 是依据物与物之间是否具有从属关系为标准所作的分类，一方脱离另一方不损害其独立用途的，则为主物。“若无相反法律规定或约定，主物的权利变动及于从物”。 主物：先确定从物，从物之外的即为主物； 从物：指从属于主物的物，又称为附属物； 主从物关系的认定：二者在物理上互相独立（如汽车与轮胎）；二者在经济用途上存在主从关系；或交易 观念上视为有主从关系； 区分意义：主物的处分及于从物，即在法律没有特别规定或者合同没有特别约定的情况下，从物上的权利随主物权利的转移而转移。 （4）原物与孳息 原物：指孳息所从出的物。 孳息：指原物所出的收益。分为： 天然孳息：指植物所结出的果实、动物的出产物（仔、奶、卵）以及其他依物的使用方法所获得
论中华人民共和国担保物权制度当代化 许明月西南政法大学专家 核心词：担保/担保物权/当代化 内容提纲：担保物权制度既是保障市场交易安全基本手段，也是社会经济有效调节工具(当代化担保物权制度必要依照当代市场经济规定进行设计，为此，国内应当对现行担保物权法律制度进行全面地检讨，依照当代市场经济规定，重新安排担保物权制度，实现担保物权制度当代化。 市场本质是交易，无交易便无市场。咱们普通所谓交易，如果从民法角度来考察，就是债，即合同之债，或称契约之债。因而，市场经济发展，必然带来债权制度高度发达。当事人互相之间进行交易，都为了追求一定目。为了保障交易预期目实现，往往需要采用一定办法。其中，通过设定担保物权，保障债权实现，担保债务履行，便是最惯用一种手段。因而，债权制度高度发达必然会导致担保物权制度高度发达。 在当代市场经济国家民商法体系中，担保物权制度可以说是民商法体系，特别是物权法体系中最活跃领域。例如，在日本民法典中，物权编共244条，其中，担保物权就占125条，比所有权和用益物权
制度总和还要多。除民法典规定以外，日本还制定了汽车抵押法、抵押证券法、公司担保法、工厂抵押法等单行担保物权方面法律。德国民法典中，用益物权某些共240条，担保物权某些201条。担保物权所占篇幅与所有其她物权法条款总和基本持平。由此可见，在当代各国民商事立法中，担保物权制度都处在十分重要地位。 一、当代市场经济基本特点及其对担保物权制度规定 市场经济在国内发展刚刚起步，但是，中华人民共和国发展市场经济不也许像英、法等国同样，从原始资本积累开始。咱们处在这个时代，必要半途切入，直接发呈当代市场经济。因而，咱们设计法律制度，也必要从当代市场经济规定出发，就担保物权制度建设而言，特别应注意当代市场经济如下特点: (一)交易普遍化和信用化 当代市场经济基本特点是资源普遍商品化。在农业社会中，各种物质和精神需求，重要通过自给自足形式得到满足。而在市场经济条件下，各种需求满足则重要通过市场而实现。市场越发达，资源商品化限度越高。商品交易越来越成为每一种人生活不可缺少一某些。 当代市场经济，从某种限度上说，是一种信用经济。所谓信用，是指一定利益按照一定条件而进行暂时让渡。银行将款项贷给借款人，商定在一年后来偿还，并支付利息，其与借款人之间交易就是一种信用交易(银行信用)。厂家向商店提供商品，商定在商品卖出后支
第十五章担保物权 一、名词解释 1、担保物权 2、抵押权 3、质权 4、留置权 二、单选题 1、5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁一并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？（2006年司法考试卷三第9题） A乙可对该房屋行使抵押权 B甲与丙之间的抵押合同已生效 C甲与丁之间转让房屋的合同无效 D.丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失 考点：抵押合同的生效、抵押物处分的效力 2、甲向乙借款20万元做生意，由丙提供价值15万元的房屋抵押，并订立了抵押合同。甲因办理登记手续费过高，经乙同意未办理登记手续。甲又以自己的一辆价值6万元的“夏利”车质押给乙，双方订立了质押合同。乙认为将车放在自家附近不安全，决定仍放在甲处。一年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权、质权。本案中抵押和质押的效力如何？（1999年全国律师资格考试卷二第10题） A、抵押、质押均有效 B、抵押、质押均无效 C、抵押有效、质押无效 D、质押有效、抵押无效 考点：抵押合同的生效 3、甲将所持有的A公司债券交付乙，作为向乙借款的质押物。双方签订了书面质押合同，但未在债券上背书“质押”字样。借款到期后甲未还款。甲的另一债权人丙向法院申请执行上述债券。下列说法哪一个是正确的？（2004年司法考试卷三第9题） A.质押合同无效 B.质押合同自签订书面质押合同之日起生效
C.乙对该债券不享有质权 D.乙以债券已出质对抗丙的执行申请，不能得到法院的支持 考点：权利质押合同的效力 4、甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？（2004年司法考试卷三第6题） A.7万元 B.6万元 C.5万元 D.4万元 考点：担保物权的几种形式并存的处理 5、甲对乙享有10万元的债权，甲将该债权向丙出质，借款5万元。下列哪一表述是错误的？（2012年司法考试卷三第7题） A．将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件 B．如未将债权出质的事实通知乙，丙即不得向乙主张权利 C．如将债权出质的事实通知了乙，即使乙向甲履行了债务，乙不得对丙主张债已消灭 D．乙在得到债权出质的通知后，向甲还款3万元，因还有7万元的债权额作为担保，乙的部分履行行为对丙有效 考点：应收账款质权的设立与对抗效力 6、辽东公司欠辽西公司货款200万元，辽西公司与辽中公司签订了一份价款为150万元的电脑买卖合同，合同签订后，辽中公司指示辽西公司将该合同项下的电脑交付给辽东公司。因辽东公司届期未清偿所欠货款，故辽西公司将该批电脑扣留。关于辽西公司的行为，下列哪一选项是正确的？（2010年司法考试卷三第10题） A．属于行使抵押权 B．属于行使动产质权 C．属于行使留置权 D．属于自助行为 考点：债权人的留置权 7、方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说:“我有一部手提电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。”孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的？（2006年司法考试卷三第8题）
物权法对担保法的补充和修改 《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法）就担保物权专设了一编予以归制，该法第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法，也就是说物权法施行后，《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）将继续有效。在法律适用上要适用担保法、物权法，两法规定不一致的,应适用物权法。了解和掌握物权法对担保法的调整，对准确适用两法，依法设定担保物权,正确处理担保物权纠纷具有极其重要的意义。物权法对担保法的调整，在总的指导思想上是放松对担保物权的管制，这种调整具体表现为物权法对担保法的吸收、补充、修改.就吸收而言,物权法关于担保物权的规定的大部分法条与担保法大同小异，许多法条还是原封照办，有时把原来的一个法条拆成两个法条，有时又把原来的几个法条合成一个法条。当然具体条文的先后顺序也有调整，并非一一对应，可以说，物权法对担保法的吸收是主要的，就补充而言,物权法适应市场经济的发展需要，进行了一些制度创新,如规定了对动产浮动抵押制度，最高额质押制度，转质权制度等。就修改而言,物权法对担保法的修改幅度是相当大的，只是散落在各处，现将物权法与对担保法的补充和修改方面进行梳理分析，以期助益于物权法的学习和适用。 一、担保物权总则方面 扩展了实现担保物权的事由
根据担保法的规定，债权人只能在债务人不履行到期债务时才能实现担保物权，以清偿债权。物权法除了沿袭担保法的上述实现担保物权的事由外，还增加规定了发生当事人约定的实现担保物权的情形，也就是说物权法规定了实现担保物权的事由有二：一是法定的“债务人不履行到期债务”
；二是当事人履行约定实现担保物权的事由，物权法的规定不仅尊重当事人的意思自治，同时也便于债权人行使权利保障债权。基于此在制作担保物权合同时，当事人可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形： 改变了担保物权合同的生效要件，区分了担保物权合同的债权效果和担保物权变动的物权效果。 设定担保物权中的抵押权和质权往往需要签订包括抵押合同和质押合同在内的担保物权合同，并完成相应的抵押物登记和质物交付，担保法关于抵押权和质权设定的规定,没有区分抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记,抵押合同自质物移交于质权人占有时生效.”依担保法规定，抵押物登记和质物交付一方面是抵押权和质权成立的要件,另一方面是抵押合同与质押合同生效的要件。因此一旦抵押物没有登记或质物没有交付,那么不仅是作为物权性的抵押权和质权不成立，同时作为债权性的抵押合同和质押合同也不生效,债权人只能对抵押合同获质押合同的对方当事人主张缔约过失责任。 物权法在此问题上进行了重大修改，严格区分的抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。就抵押权的设定而言，物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记,抵押权自登记时设定”。第十五条规定“当事人之间订立有关设定、变更、转让和消灭不动产质权的合同，除法律另有规定或者合同另
担保物权习题及答案 一、基础练习 1．根据《物权法》的规定，在抵押权登记问题上，我国采取的原则是（A．登记生效主义 B．登记对抗主义 C．交付生效主义 D．登记生效和登记对抗主义 2．依法应当办理抵押登记的，抵押权的设立时间为（。 A．抵押物交付之日 B．登记之日 C．签订之日 D．当事人协商之日 3．下列财产中，不能用于设定质权的是（。 A．建设用地使用权 B．电视机 C．古字画 D．书籍 4．下列合同中，不能产生留置权的是（）。 A．保管合同 B．运输合同 C．承揽合同 D．买卖合同 5．甲在电器修理部修理一电视机，在取电视机时，因所带钱不够支付修理费，经修理部同意，甲将其价值近千元的手表留下，取走了电视机。修理部对手表所享有的权利是（）。 A．留置权 B．质权 C．抵押权 D．典权 B6．担保物权人在其全部债权受清偿前，得就担保物的全部行使其担保物权，这就是担保物权的（）。 A．变价受偿性 B．不可分性 C．物上代位性 D．从属性 7．担保物权的效力及于担保物的代替物，这就是担保物权的（）。
A．变价受偿性 B．不可分性 C．物上代位性 D．从属性 8．抵押权人应当在（内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 A．2年 B．1年 C．主债权诉讼时效期间 D．主债权诉讼时效届满后2年 9．最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得（）。204 A．再设定抵押 B．转让 C．设定质押 D．抵销 10．债权人和债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于法律规定的期限内履行债务，该期限为（）。 A．2年 B．1年 C．6个月 D．2个月 1．下列物权属于担保物权（）。 A．抵押权 B．动产质权 C．权利质权 D．典权 2．甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的？（） A．乙优先于丙受偿 B．丙优先于丁受偿 C．丁优先于丙受偿 D．丙优先于乙受偿 3．下列财产中，可以用于抵押的财产包括（）。 A．抵押人所有的房屋 B．抵押人所有的汽车 C．抵押人所有的机器 D．土地所有权 4．下列财产中，不能用于抵押的财产包括（）。
2011司考民法复习：用益物权与担保物权 考点
2011司考民法复习：用益物权与担保物权考点 质权 1质权的概念。质权是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，将该动产或权利作为该债权的担保，债务人不履行债务时，质权人享有的优先受偿权。质权包括动产质权和权利质权。 2动产质权的设立。动产质权的设立应订立书面合同，质押合同自质物交付于质权人占有时生效。质押合同禁止约定流质条款。质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的，以实际交付占有的财产为质押财产。出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。质权人将质物返还出质人后，以其质权对抗第三人的，法院不予支持。出质人未按与合同约定的时间交付质物，给质权人造成损失的，出质人应根据其过错承担赔偿责任。 实例演练 1甲向乙借款，并约定将自己的奥迪车出质给乙，乙因自己不会开车，要求甲将该车开回。后甲向丙借款，又将该车出质给丙。丙对该车进行了占有。因甲无力还款而引起纠纷。乙丙均欲行使对该车的质权。下列表述正确的是： A甲与丙之间的质押合同无效 B甲与乙之间的质押合同生效 C乙可对依法对抗丙的质权 D乙对抗丙的质权人民法院不予支持 「答案」D
「解析」本题涉及质押的生效问题。甲与乙之间虽然签订了质押合同，但乙放弃了质物的占有，故乙的质权未生效。甲与丙之间签订了质押合同，且交付了质物的占有，故丙对该汽车享有质权。 2甲乙（均为某村村民）订立借款合同一份，作如下约定：甲借给乙10万元，乙交付甲一件黄金饰品作担保，3年后乙归还本金，甲归还该饰品，如乙无力还款，则该饰品归甲所有。对此，下列说法中正确的是： A甲乙之间关于“如乙无力还款，则该饰品归甲所有”的约定无效 B因甲乙之间关于“如乙无力还款，则该饰品归甲所有”的约定无效，故担保合同无效 C因甲乙之间的担保合同无效，故其借款合同无效 D担保合同的全部条款有效，故甲乙之间的借款合同有效 「答案」A 「解析」本题涉及流质条款的效力问题。依担保法规定，流质条款不具有效力。但流质条款无效的，不影响担保合同的效力。担保合同为从合同，担保合同的无效不能决定借款合同的效力。 3动产质权效力所及的标的物范围。动产质权效力所及的标的物范围包括质物以及质物的从物、孳息物、代位物等。但从物未交付的，质权的效力不及于从物。除质押合同另有规定外，质权的效力及于质物的孳息物。 4质权的善意取得。质权适用善意取得制度。但对于赃物、遗失物不适用善意取得。 实例演练 甲与乙签订一份汽车租赁合同，在租赁期间内，乙将该汽车质押给丙，后甲乙丙之间引起纠纷。下列选项正确的是：
论中国的非典型担保物权杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2009-3-25 浏览次数:799 字体大小：大中小 一、中国的非典型担保物权的表现形式 中国的典型担保物权包括抵押权、质权和留置权。这三个担保物权在《担保法》中有明确的规定，在《物权法草案》中也有更加明确的规定，它们是中国担保物权的主体部分。 但是，在现实生活中，以及在有的法律规定中，还存在着非典型担保物权的形式，这主要的是让与担保、所有权保留和优先权。 让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于债权人，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，于债务不履行时，担保人得就该标的物优先受偿的担保物权。在让与担保中，提供担保物的一方当事人为设定人，接受让与担保权利的债权人为担保权人，设定让与担保的财产为担保物。 所有权保留，是指在转移财产所有权的商品交易中，根据法律规定或者当事人约定，财产所有权人转移财产占有于对方当事人，而保留其对该财产的所有权，待对方当事人交付价金或者完成特定条件时，所有权才发生转移的担保物权。 优先权也叫做先取特权，是指特定的债权人依据法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人而受清偿的权利。在优先权中，就债务人不特定的总财产上成立的优先权叫做一般优先权，而就债务人特定动产或不动产上成立的优先权叫做特别优先权。这两种优先权都具有担保物权的性质。 这三种现实生活中存在的担保物权，具有很宽广的适用范围，例如在商品房买卖中，在分期付款的机动车买卖中，以及在破产、特别的债务清偿中，都有存在。特别是在机动车分期付款的买卖中，尽管有些当事人在合同中约定了在分期付款过程中，机动车的所有权交付给买受人，而买受人又将已经交付的机动车抵押给贷款银行，但是在事实上，或者大多数分期付款的机动车交易是实行的所有权保留，即买受人没有完全交付车款（即购车贷款）之前，所有权保留。而出卖人作为贷款的担保人，则将其保留的机动车的所有权让与给贷款银行，建立让与担保关系。这其中，就包含了两个非典型担保关系：（1）在购车人和买车人之间的担保关系，是所有权保留；（2）在买车人和贷款银行之间，则是让与担保。 这样的情形，在中国并不是少见的法律现象，而是常见的交易形式。因此，这三种权利作为非典型的担保物权，是有相当大的适用范围的，具有适用的广泛性和普及性，法律必须予以关注，不能缺少必要的法律规制，不能任其放任发展，。 二、《物权法》制定过程中对非典型担保物权的争论 在制定《物权法》中，对是否规定非典型担保物权问题，进行了广泛、深入的争论。 从学术界和实务界的普遍意见观察，是积极主张在《物权法》中规定非典型担保物权的，理由就是其具有现实的社会需要。既然是在司法实践和社会生活中普遍适用的规则，为什么不能将这三种非典型担保物权规定在《物权法》中呢？ 反对在《物权法》中规定非典型担保物权的，主要是立法机关，其最主要的理由，一是这些担保物权的规则尚未成熟，还需要很好的总结；二是立法应当规定最主要的物权形式，而不是面面俱到。 我们对非典型担保物权始终持肯定态度，认为《物权法》规定非典型担保物权是必须的。其理由是： 第一，现实生活中普遍存在非典型担保物权的形式。不仅是所有权保留和让与担保在分期付款的交易合同中普遍存在，就是在其他现实生活中也普遍存在，并非个别现象。对此，法律应当明确规定，给人民以交易的明确规则。 第二，有些非典型担保物权法律已经有所规定，物权法应当予以肯定。例如优先权，就在《破产法》、《民事诉讼法》等法律中作出了规定。对这些规定，应当在《物权法》中予以确认，对优先权的一般规则作出规定，以统一优先权的适用范围和适用方法，避免不同的法律规定的优先权的规则不同，造成法律的冲突。 第三，维护交易秩序，构筑诚信社会的正常秩序。我国当前诚信道德缺失，市场交易的正常秩序并没有完全建立起来，需要采取更多的法律手段，督促交易行为人恪守诚信道德和诚信秩序。据了解，仅仅在北京市的机动车分期付款交易中，目前就有拖欠的货款达150亿元，找不到购车人，或者找不到所购机动车。问题是极为严重的。进一步规范所有权保留和让与担保制度，也可以避免上述风险，推动诚信社会的正常秩序不断完善。 第四，为法院裁决纠纷提供准确的裁判规则。非典型担保物权的立法缺失，使法院缺少统一的裁判规则，而越来越多的这类纠纷不断涌入法院，成为升幅较大的一类民事纠纷类型，给法院造成了很大的压力。对此，法律应当给出明确的规定，统一裁判规则，以便更好地处理好这类纠纷。 如果我们能够更好地从这些方面来考虑问题，我们的立法就应该对非典型担保物权作出明确规定。 以上两种不同意见已经进行了长期的争论，学者专家各抒己见，无法统一。而立法机关对此也态度明确，不为所动，始终坚持对非典型担保物权不予规定的立场，因此，在《物权法草案》的六次审议稿中，都没有规定非
浅谈物权的优先效力 物权的优先效力,又称物权的优先性,是指权利效力的强弱,即同一标的物上有数个利益相互矛盾、相互冲突的权利并存时,具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利实现。由于物权的核心内容是权利人直接支配标的物,并排除他人的干涉,为确保实现物权的此本质内容,故同一标的物上物权优先于其他权利,效力更强。以此维护现有的占有关系,达到物尽其用。 一、物权之间优先效力 同一标的物上两个或者两个以上的物权并存时,应依据“时间在先,权利在先”的原则确定其效力强弱或实现顺序。 1、所有权之间 按照“一物一权”原则,同一标的物上不能同时并存两个或两个以上相互矛盾、相互冲突的权利,所有权即是不相容的物权,不允许同时并存。故此时除了善意取得和取得时效等特殊情况之外,先成立的所有权排斥后成立的所有权,即先成立的所有权有效,而后成立的所有权被排斥并消灭,根本不发生法律效力。 2、担保物权之间 两个或两个以上的担保物权同时并存于同一标的物之上在司法实务中频繁发生,优先行使哪个担保物权直接决定着债权人权利的实现。此时依然根据“时间在先,权利在先”的原则来确定其实现顺序,即同为登记的担保物权或同为未登记的担保物权先成立的先实现,后成立的在其后行使,而非不发生法律效力。 3、用益物权与担保物权之间 内容不相冲突的用益物权与担保物权即用益物权与抵押权同时在一个标的物上并存时,其效力仍依据成立时间来确定。 4、例外:所有权与他物权之间 所有权与他物权同时并存在实践中更是普遍,但这是“时间在先,权利在先”原则的唯一例外。此时所有权的成立永远先于经所有权人设立的他物权,但后成立的他物权效力却优先于先成立的所有权,因为所有权人在其所有之物上设立他物权时,即意味着他的所有权要让位于他物权。 二、物权对债权的优先效力 物权与债权同时并存时何者效力更强乃是物权优先效力主要解决的的问题。我们知道物权具有支配性、排他性、法定性、对世性,而债权则是议定的、对人
第五章担保物权参考答案
第五章担保物权 （担保物权概述、抵押权、质权、留置权） 练习答案： (一)填空 1、财产所在地的工商行政管理部门理由：《中华人民共和国担保法》第42条(五)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 2、不可以。理由：《中华人民共和国担保法》第36条第三款乡(镇)、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。 3、质权。理由：质权指债权人为担保债权而根据合同占有债务人或第三人的财产，债权人享有的权利。 4、质权人。理由：《中华人民共和国担保法》第六十八条质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。 5、保管合同、运输合同、加工承揽合同理由：参见《中华人民共和国担保法》第八十四条 6、留置权理由：参见教材 7、书面合同登记 理由：《中华人民共和国担保法》第七十八条以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 8、主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用理由：《中华人民共和国担保法》第四十六条抵押担保的范围包括主
债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。 9、抵押人公证理由：《中华人民共和国担保法》第四十三条当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。 10、建设用地使用权出让金理由：《中华人民共和国担保法》第五十六条拍卖划拨的国有建设用地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的建设用地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。 (二)判断正误并说明理由 1、错误理由：《中华人民共和国担保法》第76条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。同时根据《担保法司法解释》第99条的规定，以公司债券出质的，如果没有背书记载“质押”字样的，不能以质权对抗公司和第三人。 2、错误理由：《中华人民共和国担保法》第四十三条当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。 3、错误理由：《中华人民共和国担保法》第七十九条以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人
规则冲突与制度创新物权法与担保法衔接 Jenny was compiled in January 2021
规则冲突与制度创新 ——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开 王闯――最高人民法院民二庭 《中华人民共和国物权法》由十届全国人大五次会议于2007年3月16 日表决通过，自2007年10月1日起施行。最高人民法院民二庭法官、法学博士王闯撰写了《规则冲突与制度创新——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》一文，以担保法及其司法解释与物权法的比较为切入点，对担保物权的重要制度规则在司法实践中的适用进行了深入阐释。文章虽长，但具有较强的针对性，当能引起实务界和理论界的关注。现分三期予以刊发。 市场经济的核心是市场交换。市场经济不断发展，交换形式和过程亦随之变化。在民商法制度上的表现，就是以交易为本体的债权法日益发达；同时，由于市场本身的不完美性以及市场信用的普及，导致市场充满风险，不及时清偿债务已成为现代市场交易的典型现象。为此，旨在保障交易安全、确保债权实现的担保法律制度，尤其是担保物权制度获得迅猛发展，担保物权制度成为化解市场经济风险和促进市场经济发展的重要法律制度。虽然担保物权归属物权法范畴，但因其以债权为担保对象而又与债权制度密切关联，故成为横跨物权法和债权法两大领域的一项法律制度。特别是20世纪下半叶以来，担保物权法出现巨大变革并呈现出崭新面貌。就担保物权类型而言，除传统保全型的担保物权诸如抵押权、质权、留置权外，又相继出现最高额抵押、动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质权、权利质权等诸多名目。此外，为节约公示成本并避免实行手续之烦琐，以让与担保为代表的非典型担保异军突起。担保种类之繁多，足以令人眼花缭乱，致使担保法尤其是担保物权法成为民法中最为活跃的领域。
担保物权习题 一、单项选择题： 1 以土地所有权为抵押物设立的抵押，其抵押合同（） A自合同订立时生效B自办理抵押登记时生效 C自土地管理部门批准后生效D无效 2 甲公司欠乙公司货款500 万元，乙公司要求提供担保，甲公司遂以其在A 有限责任公司所占股份质押给乙公司，双方签订股权质押合同。同日，A 公司其他股东同意甲公司以其股权质押给乙公司并作出董事会决议。为保险起见，乙公司为股权质押合同及相关质押资料办理了公证。下列说法中正确的是：（） A.该股权质权设立有效 B.该股权质权的设立不生效力 C.该股权质权自 A 公司其他股东同意并作出董事会决议之日起有效设立 D.该股权质权自办理公证之日起有效设立 3 以依法可以转让的股票出质的，质权自（）起成立。 A质押合同订立B交付股票 C向证券登记机构办理出质登记D公司同意之日 4下列选项中，可以质押的是（）。05年法硕 A动产和智力成果B动产和权利 C智力成果和权利D人身利益和权利 5担保物权包括（）。 A典权和抵押权B地役权、典权和质权 C质权、抵押权和留置权D典权、质权、留置权 6下列合同中，当事人不能行使留置权的是（）。05年法硕 A借款合同B运输合同C承揽合同D行纪合同 7甲将汽车一辆作价10万元抵押给乙，由甲继续使用。甲在开车外出时不慎翻车，造成汽车严重毁损，该损失（） A 应归甲承担 B 应归乙承担 C 由甲、乙共同承担 D 双方协商承担 8抵押权实现方法中的以抵押物折价是指（） A在订立抵押合同时协商以抵押物折价 B在抵押人资不抵债时以抵押物折价 C在抵押合同成立后以抵押物折价 D在债务人不履行到期债务时同抵押人协商以抵押物折价 9留置权下的标的物应该是（） A 债务人所有之物 B 特定物 C 种类物 D 双方合同项下之物 10业经保险的抵押物毁损、灭失而发生抵押人对保险人的保险金给付请求权，抵押权得以继续存在，这是抵押权的（）的表现。 A从属性B物上代位性C优先性D不可分性 二、多项选择题： 1、根据法律的规定，下列各项中（）的债务人不履行债务时，债权人享有留置权。 A保管合同B租赁合同C运输合同D加工承揽合同 2、根据《物权法》规定，下列财产中可以可以作为抵押权的客体的是：（） A.在建房屋 B.某大学的教九天考资学楼 C.企业的生产设备、原材料 D.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产
所有权、用益物权及债权关系辨析 一、所有权与用益物权的关系 （一）所有权的概念 所有权是所有人依法对自己财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。所有权是物权中最重要也最完全的一种权利，包括占有、使用、收益、处分四项积极权能和在法律限制内排除他人干涉的消极权能。 （二）用益物权的概念 用益物权是权利人对他人财产（一般为不动产）依法享有的占有、使用、收益的权利。用益物权的设立目的是对他人所有物为使用、收益，旨在促进资源的有效利用。 我国用益物权种类有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。 （三）所有权与用益物权的区别与联系 1、用益物权是由所有权派生的物权 用益物权是在他人所有的财产上设立占有、使用、收益的权利，是由所有权派生的物权，因此用益物权被称为“他物权”，以相对于所有权的“自物权”。 2、用益物权是受限制的物权 其一，虽然用益物权人可依法将其享有的用益物权转让、抵押等，但不具有对财产的所有权进行处分的权利。其二，相对于所有权的恒久性，用益物权的行使具有期限性，期限届满，用益物权人应将占有、
使用之物返还于所有权人。其三，用益物权人必须根据法律的规定及合同的约定正确行使权利，保护并合理利用所有权人的财产，不得损害其权益。因此，用益物权是只具有所有权部分权能的“定限物权”，区别于所有权的“完全物权”。 3、用益物权是一项独立于所有权的物权 用益物权一经设立，便独立于所有权而存在。用益物权对物的直接支配性和排他性对所有权的权能构成限制，在行使上也具有优先性，即使用益物权标的物的所有权发生转移，也不影响用益物权的存在，用益物权人仍可对抗新的所有权人。所有权人不得随意收回其财产或妨碍用益物权人依法行使权利。 二、债权和物权的关系 （一）债权的概念 债权是指按照合同的约定或者依法律规定，在特定当事人之间请求为（或不为）一定给付的民事法律关系。与物权的对世性不同，债权是一种典型的相对权，只在债权人和债务人之间发生效力，原则上不能对抗第三人。 （二）债权与物权的区别与联系 债权与物权同属于财产权的范围，但二者有较大的区别。 1、反映的财产关系和经济利益不同。物权反映静态的财产支配关系，体现为权利人对物质资料的支配。债权反映动态的财产流转关系，体现为债权人请求债务人履行债务的行为。在债权关系中，即使
担保物权之间的冲突与解决 担保物权，指以确保债权的实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。它是物权的一种，具有物权的性质和效力；是在他人的财产上成立的物权，是他物权；是于一定范围内对物的关系加以支配的物权，只是对物的价值加以直接支配的权利，为定限物权；是指为确保债务的清偿而于债务人或第三人的特定物或权利上成立的一种定限物权；担保物权以确保债权实现为目的，以支配、取得担保财产的交换价值为内容。 《担保法》规定的担保方式有保证、定金、抵押、质押和留置五种，通说认为，后三种方式属《物权法》规定的担保物权仅有抵押权、质权和留置权。担保物权在性质上属于一种优于物的担保，先受偿权，物权法第170 条、第179 条、第208 条、第230 条总体和分别规定了抵押、质押、留置等担保物权的优先受偿性。如果一物之上存在多个担保物权，哪个担保物权优先就成了实践中经常遇到的问题。 一、冲突的情形所谓冲突，是指在同一物之上存在多个优先受偿权的担保物权，究竟应认定或判断哪个更具有优先受偿权的问题。一抵押权相互之间的冲突抵押因抵押物的不同，可分为动产抵押和不动产抵押。由于抵押物的不同，抵押权之间的冲突，不会出现在动产抵押权和不动产抵押权之间。只会表现为动产抵押权之间、不动产抵押权之间这两种情形。所谓动产抵押权之间的冲突，即在同一动产之上存在多个抵押权；所谓不动产抵押权之间的冲突，即在同一不动产之上存在多个抵押权。 二、质权与转质权之间的冲突《物权法》第212 条：质权之间的冲突，是指在同一质物之上存在多个质权。“质权自出质人交付质押财产时设立。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第87 “出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质物条规定：”基于上述规定，质权的成立与存续以占有质物为必要，因此出对抗第三人的，人民法院不予支持。质人不可能在同一质物之上设立两个质权。但是质权人占有质物之后，可以再为自己的债务转质而设立质权，经过出质人同意，转质权成立；不经过出质人同意，则有可能转质权人善意取得质权。因此质权之间的冲突只发生在转质权场合，即原质权与转质权之间的冲突。 三、留置权相互之间的冲突所谓留置权之间的冲突，是指在同一物上成立多个留置权。主要表现为留置权人留置财产后，又被他人依法留置的情形。如在因运输合同发生留置权关系后，运输人又将货物交给另一实际承运人完成，实际承运人又依法留置该货物。 四、抵押权与质权的冲突抵押权与质权的冲突是指在同一担保标的物上存在抵押权和质权的情形。抵押权以不转移占有为特征，抵押权的所有人在设立抵押权后，仍然可以对抵押物进行使用、收益，这样，就有可能产生抵押权与其它担保物权的冲突。例如，抵押人以抵押物为一项债权设立抵押担保后，又以该抵押物为另一债权设定质押，这时，就出现了抵押权与质权的冲突。抵押权分为不动产抵押权和动产抵押权两类，而质权，我国法律不承认不动产质权，只承认动产质押和权利质押两种情况，故抵押权与不动产质权、抵押权与权利质权均不会发生冲突。因担保物的指向不同，不动产抵押权与质权不会发生冲突。 据此，抵押权与质权的冲突只会出现在动产上，主要表现为两种情形： 第一，在同一动产上先设定抵押权，后设定质权，使先后两个担保物权发生竞合。 第二，第二，在同一动产上先设定质权后又设定抵押权。此时，又可分为几种情况：1．先设定质权，出质人又在该物之上设定抵押权；该抵押权有可能登记，也 可能不登记；2．先设定质权，质权人经所权人出质人同意后，再在该物之上 为自己的债务设定抵押，该抵押权有可能登记，也可能不登记；3．先设定质 权，质权人不经过所有权人同意而在该物之上为自己的债务设定抵押，由于质 权人依法无权在质物上设定抵押，相对人如属善意，可取得抵押权，该抵押权
担保法、物权法考试试题及答案 考试试题及答案 1、担保理财有什么优势, 1、收益固定: 根据投资金额不同，投资理财年固定收益在12%——13.06%之间;2 、方便 理财金额和期限由客户根据自身情况选择，理财金额起点为3 万元;3 、安全放心: 专灵活: 业人士负责全程操控、严审借款人得资信状况，公司负责提供担保、保证借款本息安全收回，风险几近趋零（不动产抵押+强制执行公正+专业担保机构担保） 2、中小企业在申请担保贷款时需要提供哪些书面材料, 1、营业执照副本（本年度经年检过的复印件一份）2 、组织机构代码证副本（本年度经年检过的复印件一份）3 、税务登记正副本（有效期内的复印件一份）4、法定代表人身份证（有效期内的复印件一份）5 、公司章程、验资报告（变更连续）、贷款卡复印件及密码6、授信申请和贷款申请（公司的基本情况、生产经营情况、贷款金额、贷款期限、贷款用途、还款来源、还款方式）7、银行开户许可证（复印件一份）8 、公司股东及配偶身份证复印件、结婚证复印件（复印户主及本人）9 、前三年度及近一期的财务报表10、近半年期的银行对账单（单位账户及个人银行卡明细）11 、公司行业情况（历史、现状、前景、同行业相比）、经营状况（管理情况、收入、产出、销售等）及风险分析（价格风险、经营风险、政策风险）、公司组织结构及人员情况1 2、法定代表人、实际控制人、总经理、财务主管简历及联系方 公司前三年上、下游客户及相关合同14、公司经营场所租赁合同或自有房产复
印件式13、
15、主要财务明细科目，应收款、应付款前三年及账龄分析16、特殊行业持有的有权部门颁发的生产、经营等许可证明、资质证书17、担保单位需提供相同资料，如土地、房产抵押需提供土地证、房产证复印件18、反担保措施以上资料复印件全部加盖公章，身份证复印件须经本人签字及按指印。 3、车辆抵押贷款时需要具备什么条件, 车辆要求: 购车五年以内郑州市非营运车辆 贷款期限: 一年以内 贷款成数: 车辆评估值的50% 提供资料: 借款人夫妻双方的身份证、户口本、结婚证、收入证明、行车证、购车全套手续、车辆手续（机动车登记证、行车证、保险、保单＜三责、盗抢、车损、自燃＞、购置附加税、购车发票、排污费发票、合格证等） 4、二手房按揭贷款需要具备什么条件, 房龄要求:1995 年以后 贷款期限:1 ——20年 提供材料: 买卖夫妻双方的身份证、户口本，婚姻状况证明、买房收入证明、收付款证明、过户前后的房产证复印件、有效的买卖契约、契税、契证、交易税原件、卖方同意出售证明。 5、贷款合同文本应如何填写, 1、合同文本要统一使用有关合同文本; 不得因单笔业务对合同文本条款进行修改。对单笔贷款有特殊要求的，可以在合同中的其他约定事项中约定。 2、合同填写必须做到标准、 规范、要素齐全、数字正确、字迹清晰、不错漏、不潦草，避免涂改。3、需要填写空白栏且空白栏后有备选项的，在横线上填好选定的内容后，对未选的内容应加横线表示删除; 合同条款有空白栏的，但根据实际情况不准备填写内容的，应
第二十一章用益物权 第一节：概述 一用益物权的概念与特征 用益物权，是指权利人享有的对他人所有的不动产或动产在一定的范围内加以使用、收益的定限物权。 用益物权的特征： 1、用益物权属于他物权 2、用益物权是以占有、使用、收益为内容的定限物权 3、用益物权是以不动产为客体的物权 二用益物权的类型 依据规定用益物权的法律的不同，可将其分为民法上的用益物权与特别法上的用益物权。前者也称典型的用益物权，是指由民法典所确立的用益物权。 特别法上的用益物权，也称特别无权或准物权，是指由民事单行法或特别法确立的物权。 建设用地使用权 民法上的用益物权土地承包经营权 （《物权法》）宅基地使用权 地役权 用益物权海域使用权《海域使用管理法》 探矿权《矿产资源法》 特别法上的用益物权采矿权《矿产资源法》 （特许物权）取水权《水法》 养殖权《渔业法》 捕捞权《渔业法》 民法上的用益物权与特别法上的用益物权区别： ·民法上的用益物权是比较纯粹的私权利即民事权利。其产生大多是依据法律行为。 特别法上的用益物权的客体由于是需要国家进行行政管理的自然资源，因此处于公私法交错地带，带有浓厚的公法色彩。 ·通过漫长的社会实践，民法上的用益物权的内容具有很强的稳定性 特别法上的用益物权常常随着国家政策、经济社会发生需要的改变而发生变化 ·特别法上的用益物权并不牵涉很多民法理论问题，主要是一个国家对各类自然资源的行政管理，由经济行政法加以规定。 三用益物权与担保物权的区别 1、内容不同 用益物权以对他人之物的占有、使用、收益为内容（实体权）；担保物权以对标的物的交换价值的控制以及就变价所得价款享有优先受偿权为主要内容（价值权）。 2、客体不同