论中国的非典型担保物权杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2009-3-25 浏览次数:799
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一、中国的非典型担保物权的表现形式
中国的典型担保物权包括抵押权、质权和留置权。这三个担保物权在《担保法》中有明确的规定，在《物权法草案》中也有更加明确的规定，它们是中国担保物权的主体部分。
但是，在现实生活中，以及在有的法律规定中，还存在着非典型担保物权的形式，这主要的是让与担保、所有权保留和优先权。
让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于债权人，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，于债务不履行时，担保人得就该标的物优先受偿的担保物权。在让与担保中，提供担保物的一方当事人为设定人，接受让与担保权利的债权人为担保权人，设定让与担保的财产为担保物。
所有权保留，是指在转移财产所有权的商品交易中，根据法律规定或者当事人约定，财产所有权人转移财产占有于对方当事人，而保留其对该财产的所有权，待对方当事人交付价金或者完成特定条件时，所有权才发生转移的担保物权。
优先权也叫做先取特权，是指特定的债权人依据法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人而受清偿的权利。在优先权中，就债务人不特定的总财产上成立的优先权叫做一般优先权，而就债务人特定动产或不动产上成立的优先权叫做特别优先权。这两种优先权都具有担保物权的性质。
这三种现实生活中存在的担保物权，具有很宽广的适用范围，例如在商品房买卖中，在分期付款的机动车买卖中，以及在破产、特别的债务清偿中，都有存在。特别是在机动车分期付款的买卖中，尽管有些当事人在合同中约定了在分期付款过程中，机动车的所有权交付给买受人，而买受人又将已经交付的机动车抵押给贷款银行，但是在事实上，或者大多数分期付款的机动车交易是实行的所有权保留，即买受人没有完全交付车款（即购车贷款）之前，所有权保留。而出卖人作为贷款的担保人，则将其保留的机动车的所有权让与给贷款银行，建立让与担保关系。这其中，就包含了两个非典型担保关系：（1）在购车人和买车人之间的担保关系，是所有权保留；（2）在买车人和贷款银行之间，则是让与担保。
这样的情形，在中国并不是少见的法律现象，而是常见的交易形式。因此，这三种权利作为非典型的担保物权，是有相当大的适用范围的，具有适用的广泛性和普及性，法律必须予以关注，不能缺少必要的法律规制，不能任其放任发展，。
二、《物权法》制定过程中对非典型担保物权的争论
在制定《物权法》中，对是否规定非典型担保物权问题，进行了广泛、深入的争论。
从学术界和实务界的普遍意见观察，是积极主张在《物权法》中规定非典型担保物权的，理由就是其具有现实的社会需要。既然是在司法实践和社会生活中普遍适用的规则，为什么不能将这三种非典型担保物权规定在《物权法》中呢？
反对在《物权法》中规定非典型担保物权的，主要是立法机关，其最主要的理由，一是这些担保物权的规则尚未成熟，还需要很好的总结；二是立法应当规定最主要的物权形式，而不是面面俱到。
我们对非典型担保物权始终持肯定态度，认为《物权法》规定非典型担保物权是必须的。其理由是：
第一，现实生活中普遍存在非典型担保物权的形式。不仅是所有权保留和让与担保在分期付款的交易合同中普遍存在，就是在其他现实生活中也普遍存在，并非个别现象。对此，法律应当明确规定，给人民以交易的明确规则。
第二，有些非典型担保物权法律已经有所规定，物权法应当予以肯定。例如优先权，就在《破产法》、《民事诉讼法》等法律中作出了规定。对这些规定，应当在《物权法》中予以确认，对优先权的一般规则作出规定，以统一优先权的适用范围和适用方法，避免不同的法律规定的优先权的规则不同，造成法律的冲突。
第三，维护交易秩序，构筑诚信社会的正常秩序。我国当前诚信道德缺失，市场交易的正常秩序并没有完全建立起来，需要采取更多的法律手段，督促交易行为人恪守诚信道德和诚信秩序。据了解，仅仅在北京市的机动车分期付款交易中，目前就有拖欠的货款达150亿元，找不到购车人，或者找不到所购机动车。问题是极为严重的。进一步规范所有权保留和让与担保制度，也可以避免上述风险，推动诚信社会的正常秩序不断完善。
第四，为法院裁决纠纷提供准确的裁判规则。非典型担保物权的立法缺失，使法院缺少统一的裁判规则，而越来越多的这类纠纷不断涌入法院，成为升幅较大的一类民事纠纷类型，给法院造成了很大的压力。对此，法律应当给出明确的规定，统一裁判规则，以便更好地处理好这类纠纷。
如果我们能够更好地从这些方面来考虑问题，我们的立法就应该对非典型担保物权作出明确规定。
以上两种不同意见已经进行了长期的争论，学者专家各抒己见，无法统一。而立法机关对此也态度明确，不为所动，始终坚持对非典型担保物权不予规定的立场，因此，在《物权法草案》的六次审议稿中，都没有规定非
典型担保物权。
三、物权法规定物权法定缓和是解决争论的最好办法
应当看到的是，由于以往的《物权法草案》（前四次审议稿）一直坚持严格的物权法定原则，实行物权的类型强制和内容强制，坚持《物权法》没有明文规定的物权不得认为是物权。如果坚持这样的立场，那么，非典型担保物权中，除了优先权在其他法律中规定，有法律的基础之外，所有权保留和让与担保就没有存在的空间，等于在法律上被判处了死刑。
这样就会造成社会生活实践与立法的脱节，尽管法律不承认让与担保或者所有权保留是担保物权，但是在实践中又确实在应用，出现纠纷，法院也难以进行裁判。
面对这个复杂而且重要的问题，中国的立法机关采取了灵活的立法方法，从根本上解决了这个问题――在《物权法草案》中规定了物权法定原则的缓和。2006年8月18日，全国人大常委会第五次审议《物权法草案》。该审议稿第3条规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”2006年10月26日《物权法草案》第六次审议稿第5条规定了上述内容。《物权法草案》的这一条文，与以前的物权法草案该条的内容相比，最有价值，就是规定了物权法定原则的缓和。这一举措可以称之为一个立法的杰作，是妥善解决非典型担保物权存在的上述问题的一剂良药。因为确立了物权法定原则的缓和，就等于承认了非典型担保物权，它们是非法定物权，而不是非物权。这样，就把上述非法定物权被判处“死刑”的命运上解放了出来，它们可以自由地存在并发挥作用了。
我们认为，第一，由于市场经济的迅速发展，在坚持物权法定原则之下，实行必要的物权法定缓和也是物权立法的趋势，否则，严格固守物权法定原则，《物权法》就会脱离市场经济发展的需求，可能会扼杀新型的物权，阻碍市场经济的发展。第二，物权法定原则固然为确定物权类型和内容永久符合社会需要的理想，但是在事实上却存在理想和实践的距离问题。立法总是反应立法当时对社会规律的认识，存在历史的局限性；对于未曾发生的历史现象，立法也永远存在实践的局限性；立法也是各个具体时代的产物，各个时代立法者的认识能力也具有自己的局限性。这些局限性必然导致在法律上留下缺漏，使法律不能穷尽一切社会生活现象。第三，社会总是在不断的发展，新的需求也在不断产生。在这样丰富多彩、日新月异的社会生活面前，物权法定原则受到严峻考验，需要进行检讨，不能过于僵化。因此，《物权法》在奉行物权法定原则的同时，应当实行物权法定的缓和。
在《物权法草案》通过立法成为正式的法律之后，在对待非典型担保物权问题上，应当采取以下对策：第一，加强对非典型担保物权的立法研究和适用。非典型担保物权在有些法律和法规中是有规定的，有的已经规定了它们的基本规则。对于这些法律和行政法规，应当特别加以研究，在司法实践中准确进行适用。
第二，民法理论研究工作者应当特别注意对《物权法》没有规定的非典型担保物权加强理论研究，详细描述这样一些非法定物权的法律特征，确定这些非典型担保物权的具体规则以及保护措施，能够形成完善的非典型担保物权的理论体系和规则体系，为司法提供帮助，为将来的立法提供参考。
第三，各级司法机关在民事审判活动中，应当特别注意积累审判经验和典型案例，将理论研究成果与具体的司法实践经验结合起来，注意解决具体非典型担保物权纠纷的特点和规律，总结处理这类纠纷的实践经验，不断丰富和完善非典型担保物权的法律适用规则体系。
第四，物权法定原则的缓和，给最高人民法院制定关于非典型担保物权法律适用的司法解释提供了广阔的空间。因此，最高人民法院应当对各地法院审理非典型担保物权纠纷案件的审判经验进行总结和提高，运用民法学界研究非典型担保物权的理论作为指导，对新出现的物权规则进行探索和研究，确定这些物权行使的具体规则，以及对这些物权进行保护的方法，适时地作出有效的司法解释，指导全国法院的非典型物权纠纷的审判工作，防止在非典型担保物权纠纷处理上出现大的偏差。
第五，立法机关应当不断进行研究和总结，对非典型担保物权的体系进行梳理和总结，在时机成熟的时候，例如在编纂民法典的时候，应当将成熟的非典型担保物权规定进去，使之成为典型物权，在社会生活中发挥更大的作用。
出处:杨立新民商法网
第十五章担保物权 一、名词解释 1、担保物权 2、抵押权 3、质权 4、留置权 二、单选题 1、5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁一并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？（2006年司法考试卷三第9题） A乙可对该房屋行使抵押权 B甲与丙之间的抵押合同已生效 C甲与丁之间转让房屋的合同无效 D.丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失 考点：抵押合同的生效、抵押物处分的效力 2、甲向乙借款20万元做生意，由丙提供价值15万元的房屋抵押，并订立了抵押合同。甲因办理登记手续费过高，经乙同意未办理登记手续。甲又以自己的一辆价值6万元的“夏利”车质押给乙，双方订立了质押合同。乙认为将车放在自家附近不安全，决定仍放在甲处。一年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权、质权。本案中抵押和质押的效力如何？（1999年全国律师资格考试卷二第10题） A、抵押、质押均有效 B、抵押、质押均无效 C、抵押有效、质押无效 D、质押有效、抵押无效 考点：抵押合同的生效 3、甲将所持有的A公司债券交付乙，作为向乙借款的质押物。双方签订了书面质押合同，但未在债券上背书“质押”字样。借款到期后甲未还款。甲的另一债权人丙向法院申请执行上述债券。下列说法哪一个是正确的？（2004年司法考试卷三第9题） A.质押合同无效 B.质押合同自签订书面质押合同之日起生效
C.乙对该债券不享有质权 D.乙以债券已出质对抗丙的执行申请，不能得到法院的支持 考点：权利质押合同的效力 4、甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？（2004年司法考试卷三第6题） A.7万元 B.6万元 C.5万元 D.4万元 考点：担保物权的几种形式并存的处理 5、甲对乙享有10万元的债权，甲将该债权向丙出质，借款5万元。下列哪一表述是错误的？（2012年司法考试卷三第7题） A．将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件 B．如未将债权出质的事实通知乙，丙即不得向乙主张权利 C．如将债权出质的事实通知了乙，即使乙向甲履行了债务，乙不得对丙主张债已消灭 D．乙在得到债权出质的通知后，向甲还款3万元，因还有7万元的债权额作为担保，乙的部分履行行为对丙有效 考点：应收账款质权的设立与对抗效力 6、辽东公司欠辽西公司货款200万元，辽西公司与辽中公司签订了一份价款为150万元的电脑买卖合同，合同签订后，辽中公司指示辽西公司将该合同项下的电脑交付给辽东公司。因辽东公司届期未清偿所欠货款，故辽西公司将该批电脑扣留。关于辽西公司的行为，下列哪一选项是正确的？（2010年司法考试卷三第10题） A．属于行使抵押权 B．属于行使动产质权 C．属于行使留置权 D．属于自助行为 考点：债权人的留置权 7、方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说:“我有一部手提电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。”孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的？（2006年司法考试卷三第8题）
人民法院对“让与担保”效力的认定规则 湖北谦顺律师事务所马家强 所谓让与担保，指债务人或第三人为担保债务人的债务，将一定担保物的权利先行移转给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人；债务不履行时，担保权人就该标的物受偿之非典型担保方式。通说认为，让与担保的构成要件有三：第一，担保物的财产所有权需要发生转移；第二，财产权转移的目的应当是为了给债务设定担保；第三，让与担保权从属于事先存在的主债权，则让与担保应以真实、合法、有效的债权债务关系作为基础。由于让与担保的发生和成立是以被担保债权的发生或成立为前提条件的，所有权转移的首要目的是为了担保债务而非真实的所有权让渡，因此，让与担保是债权合同的从合同，其所有权转移只是外观的、暂时的、可回转的。当被担保债权被清偿时，该担保权随之消灭，所有权亦必须返还。 虽然我国《物权法》并未明文规定让与担保制度，但随着经济的发展和社会的进步，相对于传统的质权、抵押权、留置制度而言，让与担保以其快捷便利、能够减少第三方出现的可能性、维护交易安全、扩大融资担保物等特点逐步显示出其优越性，在现实生活中广泛存在。 作为一种适应现代市场经济高度融资需求而发展形成的一种非典型性担保方式，让与担保司法效力的认定在司法实践中莫衷一是。在本文中，笔者结合已公开判例就“让与担保协议是否有效”的裁判规则进行概括、提炼，以飨读者。
一、认可让与担保协议约定的有效性。 目前，在司法实践中，大多数法院的司法文书都倾向性认可“让与担保协议”的有效性，尤其是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布施行后，该解释第二十四条被诸多法院确定为“以司法解释形式确立了该担保形式的合法性。”认可让与担保协议约定的有效性的典型案例如下： 1、江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0205号 虽然目前我国法律尚未明确规定让与担保制度，但当事人约定的让与担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益和公序良俗，亦不违反物权法定主义立法意旨，且在市场经济条件下具有促进交易、对抗风险、融通资金等价值与功能，应当认定有效。 2、江苏省高级人民法院（2016）苏民申1430号 本院认为，二审判决认定双方签订的股权转让协议合法有效正确。流质抵押、流质质押条款违反《中华人民共和国担保法》第四十条的规定只会导致该条款本身无效，并不影响案涉股权让与担保合同的效力。因双方签订案涉股权让与担保合同并不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条所列情形，故二审判决认定合同合法有效，并无不当。 3、广东省高级人民法院（2015）粤高法民四终字第196号 本院认为，长城担保公司、国融公司与港丰集团公司是通过合同方式设定让与担保，并非创设一种单独的担保物权，形成的是在受契
民法学习第六天 土地承包经营权、占有的效力与保护、担保物权的竞合与混合担保 一、土地承包经营权 1、土地承包经营权设立→合同生效时；登记机构确认→发放土地承包经营权证/林权证等证书/登记造册。 2、土地承包经营权登记的效力=特殊动产→不登记可以发生效力+不能对抗善意第三人。 3、承包人应得的承包收益→依照继承法的规定继承林地承包的承包人死亡→其继承人可以在承包期内继续承包。 4、农村土地对外承包=三分之二同意+乡（镇）人民政府批准 5、土地承包经营权互换、转让合同+登记=对抗善意第三人 二、占有的效力与保护 1、无论其为有权占有人还是无权占有人；亦无论其为直接占有人还是间接占有人，占有被侵夺的，且符合构成要件的，均享有占有返还请求权。 2、“基于先前占有的推定”的规则内容是：在不能适用“基于现存占有的推定”规则作出有利于现占有人推定的前提下，则推定前一个自主占有人取得所有权，并且该所有权一直持续存在。 【特别提示】 （1）一年期间期满未行使的，占有返还请求权消灭（根据通说观点，该一年的期间，属于除斥期间）。
（2）占有返还请求权的被请求人为侵夺人以及侵夺人的占有继受人。（3）由“善意占有”变更为“恶意占有”的时间为：于本权诉讼败诉时，自诉状送达之日起，视为恶意占有。 三、担保物权的竞合与混合担保 1、债权人优先就债务人的物保实现债权=被担保的债权既有物的担保又有人的担保+债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形+没有约定或者约定不明确+债务人自己提供物的担保 2、质权优先于未登记的抵押权清偿=同一财产既设立抵押权又设立质权的+质权已经交付+抵押权未登记 3、第三人追偿=承担担保责任后+无顺序限制+可以互相追偿 4、债务人物保与保证并存时的处理=无约定+先执行物保+后执行保证 5、混合担保中债权人行使担保物权与保证债权的规则： （1）有约定的，按约定 （2）无约定或约定不明确时 ①债务人以自己的财产提供担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权 ②只有债务人以外的第三人提供的物保和人保的，应当对债权承担连带保证责任 6、债务人物保、第三人物保、保证并存时的处理=有约定+按照约定执行
论中华人民共和国担保物权制度当代化 许明月西南政法大学专家 核心词：担保/担保物权/当代化 内容提纲：担保物权制度既是保障市场交易安全基本手段，也是社会经济有效调节工具(当代化担保物权制度必要依照当代市场经济规定进行设计，为此，国内应当对现行担保物权法律制度进行全面地检讨，依照当代市场经济规定，重新安排担保物权制度，实现担保物权制度当代化。 市场本质是交易，无交易便无市场。咱们普通所谓交易，如果从民法角度来考察，就是债，即合同之债，或称契约之债。因而，市场经济发展，必然带来债权制度高度发达。当事人互相之间进行交易，都为了追求一定目。为了保障交易预期目实现，往往需要采用一定办法。其中，通过设定担保物权，保障债权实现，担保债务履行，便是最惯用一种手段。因而，债权制度高度发达必然会导致担保物权制度高度发达。 在当代市场经济国家民商法体系中，担保物权制度可以说是民商法体系，特别是物权法体系中最活跃领域。例如，在日本民法典中，物权编共244条，其中，担保物权就占125条，比所有权和用益物权
制度总和还要多。除民法典规定以外，日本还制定了汽车抵押法、抵押证券法、公司担保法、工厂抵押法等单行担保物权方面法律。德国民法典中，用益物权某些共240条，担保物权某些201条。担保物权所占篇幅与所有其她物权法条款总和基本持平。由此可见，在当代各国民商事立法中，担保物权制度都处在十分重要地位。 一、当代市场经济基本特点及其对担保物权制度规定 市场经济在国内发展刚刚起步，但是，中华人民共和国发展市场经济不也许像英、法等国同样，从原始资本积累开始。咱们处在这个时代，必要半途切入，直接发呈当代市场经济。因而，咱们设计法律制度，也必要从当代市场经济规定出发，就担保物权制度建设而言，特别应注意当代市场经济如下特点: (一)交易普遍化和信用化 当代市场经济基本特点是资源普遍商品化。在农业社会中，各种物质和精神需求，重要通过自给自足形式得到满足。而在市场经济条件下，各种需求满足则重要通过市场而实现。市场越发达，资源商品化限度越高。商品交易越来越成为每一种人生活不可缺少一某些。 当代市场经济，从某种限度上说，是一种信用经济。所谓信用，是指一定利益按照一定条件而进行暂时让渡。银行将款项贷给借款人，商定在一年后来偿还，并支付利息，其与借款人之间交易就是一种信用交易(银行信用)。厂家向商店提供商品，商定在商品卖出后支
担保物权习题及答案 Pleasure Group Office【T985AB-B866SYT-B182C-BS682T-STT18】
担保物权习题及答案 一、基础练习 1．根据《物权法》的规定，在抵押权登记问题上，我国采取的原则是（ A．登记生效主义 B．登记对抗主义 C．交付生效主义 D．登记生效和登记对抗主义 2．依法应当办理抵押登记的，抵押权的设立时间为（。 A．抵押物交付之日 B．登记之日 C．签订之日 D．当事人协商之日 3．下列财产中，不能用于设定质权的是（。 A．建设用地使用权 B．电视机 C．古字画 D．书籍 4．下列合同中，不能产生留置权的是（）。 A．保管合同 B．运输合同 C．承揽合同
D．买卖合同 5．甲在电器修理部修理一电视机，在取电视机时，因所带钱不够支付修理费，经修理部同意，甲将其价值近千元的手表留下，取走了电视机。修理部对手表所享有的权利是（）。 A．留置权 B．质权 C．抵押权 D．典权 B6．担保物权人在其全部债权受清偿前，得就担保物的全部行使其担保物权，这就是担保物权的（）。 A．变价受偿性 B．不可分性 C．物上代位性 D．从属性 7．担保物权的效力及于担保物的代替物，这就是担保物权的（）。 A．变价受偿性 B．不可分性 C．物上代位性 D．从属性 8．抵押权人应当在（内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 A．2年 B．1年
C．主债权诉讼时效期间 D．主债权诉讼时效届满后2年 9．最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得（）。204 A．再设定抵押 B．转让 C．设定质押 D．抵销 10．债权人和债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于法律规定的期限内履行债务，该期限为（）。 A．2年 B．1年 C．6个月 D．2个月 1．下列物权属于担保物权（）。 A．抵押权 B．动产质权 C．权利质权 D．典权 2．甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的（） A．乙优先于丙受偿
第五章担保物权 第一节担保物权概述 一、担保物权的概念 担保物权，指的是为确保债权的实现，在债务人或第三人的物上设定的，债权人直接取得或者支配其交换价值为内容的权利。 二、担保物权的特征 1、担保物权以确保债务的履行为目的 2、担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利 3、担保物权以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种 4、担保物权具有从属性和不可分性 5、担保物权具有物上代位性 三、担保物权的种类 （一）法定担保物权与意定担保物权 （二）典型担保物权与非典型担保物权 （三）动产担保物权、不动产担保物权和权利担保物权（如权利质权、权利抵押权） （四）占有担保物权（如留置权和质权）非占有担保物权（如抵押权） （五）本担保物权与反担保物权 第二节抵押权 一、抵押权的概念 抵押权是指债权人对于债务人或第三人不移转占有而提供担保的财产（主要是不动产，也可以是动产或权利），在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。 在抵押权关系中，提供担保财产损失的债务人或第三人，称为抵押人； 享有抵押权的债权人为抵押权人； 抵押人提供的担保财产称为抵押物。 二、抵押权的设立 （一）抵押合同的内容 《物权法》第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括下列条款：
（1）被担保债权的种类和数额； （2）债务人履行债务的期限； （3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属； （4）担保的范围。 （二）抵押登记 1、法律规定必须办理抵押登记的财产 我国《物权法》规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时发生效力: （1）建筑物和其他土地附着物 （2）建设用地使用权 （3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 （4）正在建造的建筑物 2、自愿办理抵押登记的财产 （1）生产设备、原材料、半成品、产品； （2）交通运输工具； （3）正在建造的船舶、航空器。 （三）抵押权的标的 《物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物； （2）建设用地使用权； （3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （4）生产设备、原材料、半成品、产品； （5）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （6）交通运输工具； （7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 三、抵押当事人的权利 （一）抵押人的权利 （二）抵押权人的权利 四、抵押权的实现 （一）抵押权实现条件 1、须抵押权有效存在 2、须债务已届清偿期，且未履行 （二）抵押权实现的方法
让与担保相关问题最新裁判规则解读 文/葛仲彰北京大成（长春）律师事务所 一、让与担保的概念 让与担保并非现行法中明确规定的法律概念，而是一种学理上的概念。谢在全先生在其《民法物权论》中这样界定让与担保：“让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保的目的范围内，取得担保标的物的财产权，于债务清偿后，标的物应返还与债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可就该担保物受偿的非典型担保”。从前述学理界定可知，让与担保作为一种非典型担保，其显著特点就是以转移担保物所有权的形式向债权人提供担保。九民会议纪要发布之前，对于让与担保的相关问题，各地和各级法院把握的裁判尺度不一。此次九民会议纪要对于如何认定让与担保合同的法律效力以及债权人对让与担保合同所涉担保物折价、拍卖、变卖所得价款是否享有优先受偿权等问题的裁判规则进行了规定，现对相关裁判规则作如下分析。 二、让与担保合同是否有效 此前，关于让与担保合同的法律效力问题，存在着有效论和无效论两种不同裁判思路。虽然《民间借贷司法解释》实施后，该司法解释第二十四条被实务界许多人认为是最高法院对让与担保合同法律效力的认可，但该等司法解释规定的存在也未能消除法院裁判尺度的分歧。正是在这样的背景之下，《九民会议纪要》在其第71条针对让与担保合同的效力问题作出如下阐述：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定 第1 页共4 页
担保物权的竞合处理原则与小案例一、处理原则： 二、案例： （一）抵押权与质押权竞合 （1）先抵押后质押
甲于2011年7月将其汽车一辆抵押给乙，2011年8月甲又将该汽车质押给丙。 问：（A）如果甲与乙办理了抵押登记，谁的权利优先？（B）如果甲与乙没有办理抵押登记，谁的权利优先？ 答：（A）因为乙的抵押权成立在先且办理了抵押登记，所以其抵押权优先于丙的质押权。 （B）虽然乙的抵押权成立在先，但由于并没有办理抵押登记不具有对抗善意第三人的效力，所以丙善意取得质押权，且优先于乙的抵押权。 （2）先质押后抵押 甲于2011年7月将其汽车一辆质押并交付给乙，2011年8月甲又将该汽车抵押给丙。 问：（A）甲将该汽车抵押给丙是否需要经过乙的同意？？（B）甲与丙是否办理抵押登记是否影响质押权和抵押权的顺序？（C）乙的质押权优先还是丙的抵押权优先？ 答：（A）由于乙先于丙享有质权，必须经过乙的同意甲和丙之间的抵押权才能成立； （B）甲与丙是否办理抵押登记并不影响抵押权和质押权的顺序； （C）根据（B）可知不论甲与丙是否办理了抵押权登记，乙的质押权都优先。 （二）抵押权（动产）与留置权竞合 （1）先抵押后留置 甲于2011年7月将其汽车一辆抵押给乙，2011年8月甲到丙处修理汽车，因未支付修理费，丙主张行使留置权。 问：乙的抵押权优先还是丙的留置权优先？ 答：因丙合法占有甲的汽车而行使留置权，所以其留置权优先于乙的抵押权。 （2）先留置后抵押 甲于2011年7月到乙处修理汽车，因未支付修理费，乙主张行使留置权并
打算将该汽车抵押给丙。 问：（A）留置权人乙打算将留置的甲的汽车抵押给丙是否需要经过甲的同意？（B）如果丙取得了抵押权，则乙的留置权优先还是丙的抵押权优先？（C）如果不是留置权人乙而是留置物所有人甲想将该汽车抵押给丙，则是否需要乙同意？此时乙的留置权优先还是丙的抵押权优先？ 答：（A）乙虽然享有留置权，但该汽车作为留置物所有权仍然属于甲，所以乙打算将留置的甲的汽车抵押给丙必须经过甲的同意才有效。 （B）如果甲同意乙将该汽车抵押给丙，则丙的抵押权优先于乙的留置权。 （C）不需要经过乙同意，但此时乙的留置权优先于丙的抵押权。 （三）质权与留置权竞合 （1）先留置后质押 甲于2011年7月到乙处修理汽车，因未支付修理费，乙主张对该汽车行使留置权。 问：（A）如果乙打算将该汽车质押给丙，是否需要经过甲的同意？ （B）如果乙对丙谎称该汽车为自己所有而质押给了不知情的丙，丙能否因善意取得质押权？ （C）如果如果经过甲同意或者因善意，丙取得质押权，则丙的质押权和乙的留置权谁优先？ （D）如果不是留置权人乙而是留置物所有人甲打算将该汽车质押给丙，是否需要经过乙同意？丙如果取得质押权则该质押权与乙的留置权谁优先？ 答：（A）由于甲是该汽车的所有权人，乙虽然享有留置权但在留置权真正实现以前并没有权利处分该汽车，所以乙想将该汽车质押给丙需要经过甲的同意。 （B）丙可以因善意取得对该汽车的质押权。 （C）丙如果经甲的同意或因善意取得该汽车的质押权，则其质押权优先于乙的留置权。 （D）甲如果想将该汽车质押给丙，由于此时该汽车因乙行使留置权而
论中国的非典型担保物权杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2009-3-25 浏览次数:799 字体大小：大中小 一、中国的非典型担保物权的表现形式 中国的典型担保物权包括抵押权、质权和留置权。这三个担保物权在《担保法》中有明确的规定，在《物权法草案》中也有更加明确的规定，它们是中国担保物权的主体部分。 但是，在现实生活中，以及在有的法律规定中，还存在着非典型担保物权的形式，这主要的是让与担保、所有权保留和优先权。 让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于债权人，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，于债务不履行时，担保人得就该标的物优先受偿的担保物权。在让与担保中，提供担保物的一方当事人为设定人，接受让与担保权利的债权人为担保权人，设定让与担保的财产为担保物。 所有权保留，是指在转移财产所有权的商品交易中，根据法律规定或者当事人约定，财产所有权人转移财产占有于对方当事人，而保留其对该财产的所有权，待对方当事人交付价金或者完成特定条件时，所有权才发生转移的担保物权。 优先权也叫做先取特权，是指特定的债权人依据法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人而受清偿的权利。在优先权中，就债务人不特定的总财产上成立的优先权叫做一般优先权，而就债务人特定动产或不动产上成立的优先权叫做特别优先权。这两种优先权都具有担保物权的性质。 这三种现实生活中存在的担保物权，具有很宽广的适用范围，例如在商品房买卖中，在分期付款的机动车买卖中，以及在破产、特别的债务清偿中，都有存在。特别是在机动车分期付款的买卖中，尽管有些当事人在合同中约定了在分期付款过程中，机动车的所有权交付给买受人，而买受人又将已经交付的机动车抵押给贷款银行，但是在事实上，或者大多数分期付款的机动车交易是实行的所有权保留，即买受人没有完全交付车款（即购车贷款）之前，所有权保留。而出卖人作为贷款的担保人，则将其保留的机动车的所有权让与给贷款银行，建立让与担保关系。这其中，就包含了两个非典型担保关系：（1）在购车人和买车人之间的担保关系，是所有权保留；（2）在买车人和贷款银行之间，则是让与担保。 这样的情形，在中国并不是少见的法律现象，而是常见的交易形式。因此，这三种权利作为非典型的担保物权，是有相当大的适用范围的，具有适用的广泛性和普及性，法律必须予以关注，不能缺少必要的法律规制，不能任其放任发展，。 二、《物权法》制定过程中对非典型担保物权的争论 在制定《物权法》中，对是否规定非典型担保物权问题，进行了广泛、深入的争论。 从学术界和实务界的普遍意见观察，是积极主张在《物权法》中规定非典型担保物权的，理由就是其具有现实的社会需要。既然是在司法实践和社会生活中普遍适用的规则，为什么不能将这三种非典型担保物权规定在《物权法》中呢？ 反对在《物权法》中规定非典型担保物权的，主要是立法机关，其最主要的理由，一是这些担保物权的规则尚未成熟，还需要很好的总结；二是立法应当规定最主要的物权形式，而不是面面俱到。 我们对非典型担保物权始终持肯定态度，认为《物权法》规定非典型担保物权是必须的。其理由是： 第一，现实生活中普遍存在非典型担保物权的形式。不仅是所有权保留和让与担保在分期付款的交易合同中普遍存在，就是在其他现实生活中也普遍存在，并非个别现象。对此，法律应当明确规定，给人民以交易的明确规则。 第二，有些非典型担保物权法律已经有所规定，物权法应当予以肯定。例如优先权，就在《破产法》、《民事诉讼法》等法律中作出了规定。对这些规定，应当在《物权法》中予以确认，对优先权的一般规则作出规定，以统一优先权的适用范围和适用方法，避免不同的法律规定的优先权的规则不同，造成法律的冲突。 第三，维护交易秩序，构筑诚信社会的正常秩序。我国当前诚信道德缺失，市场交易的正常秩序并没有完全建立起来，需要采取更多的法律手段，督促交易行为人恪守诚信道德和诚信秩序。据了解，仅仅在北京市的机动车分期付款交易中，目前就有拖欠的货款达150亿元，找不到购车人，或者找不到所购机动车。问题是极为严重的。进一步规范所有权保留和让与担保制度，也可以避免上述风险，推动诚信社会的正常秩序不断完善。 第四，为法院裁决纠纷提供准确的裁判规则。非典型担保物权的立法缺失，使法院缺少统一的裁判规则，而越来越多的这类纠纷不断涌入法院，成为升幅较大的一类民事纠纷类型，给法院造成了很大的压力。对此，法律应当给出明确的规定，统一裁判规则，以便更好地处理好这类纠纷。 如果我们能够更好地从这些方面来考虑问题，我们的立法就应该对非典型担保物权作出明确规定。 以上两种不同意见已经进行了长期的争论，学者专家各抒己见，无法统一。而立法机关对此也态度明确，不为所动，始终坚持对非典型担保物权不予规定的立场，因此，在《物权法草案》的六次审议稿中，都没有规定非
浅谈物权的优先效力 物权的优先效力,又称物权的优先性,是指权利效力的强弱,即同一标的物上有数个利益相互矛盾、相互冲突的权利并存时,具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利实现。由于物权的核心内容是权利人直接支配标的物,并排除他人的干涉,为确保实现物权的此本质内容,故同一标的物上物权优先于其他权利,效力更强。以此维护现有的占有关系,达到物尽其用。 一、物权之间优先效力 同一标的物上两个或者两个以上的物权并存时,应依据“时间在先,权利在先”的原则确定其效力强弱或实现顺序。 1、所有权之间 按照“一物一权”原则,同一标的物上不能同时并存两个或两个以上相互矛盾、相互冲突的权利,所有权即是不相容的物权,不允许同时并存。故此时除了善意取得和取得时效等特殊情况之外,先成立的所有权排斥后成立的所有权,即先成立的所有权有效,而后成立的所有权被排斥并消灭,根本不发生法律效力。 2、担保物权之间 两个或两个以上的担保物权同时并存于同一标的物之上在司法实务中频繁发生,优先行使哪个担保物权直接决定着债权人权利的实现。此时依然根据“时间在先,权利在先”的原则来确定其实现顺序,即同为登记的担保物权或同为未登记的担保物权先成立的先实现,后成立的在其后行使,而非不发生法律效力。 3、用益物权与担保物权之间 内容不相冲突的用益物权与担保物权即用益物权与抵押权同时在一个标的物上并存时,其效力仍依据成立时间来确定。 4、例外:所有权与他物权之间 所有权与他物权同时并存在实践中更是普遍,但这是“时间在先,权利在先”原则的唯一例外。此时所有权的成立永远先于经所有权人设立的他物权,但后成立的他物权效力却优先于先成立的所有权,因为所有权人在其所有之物上设立他物权时,即意味着他的所有权要让位于他物权。 二、物权对债权的优先效力 物权与债权同时并存时何者效力更强乃是物权优先效力主要解决的的问题。我们知道物权具有支配性、排他性、法定性、对世性,而债权则是议定的、对人
让与担保是否应纳入《物权法》(一) 摘要]让与担保是大陆法系一项特有的制度，属于非典型担保物权的一种形态。目前，我国正在加紧制定《物权法》。关于让与担保是否纳入《物权法》中，学者意见不一。笔者认为让与担保作为实践中产生的习惯法制度，不宜纳入《物权法》，只需用特别法加以规定。 关键词]让与担保，非典型担保，习惯法，特别法 目前出现的三部物权法建议稿对于让与担保是否纳入《物权法》存在一定的分歧。社科院《建议稿》第十章规定了让与担保，人民大学《建议稿》没有吸纳让与担保，全国人大法工委的《征求意见稿》中规定了让与担保，全国人大常委会二审草案中也规定了让与担保。 那么让与担保是必要规定在物权法中呢？要解答这个问题，我们需要分析让与担保制度的概念、历史沿革、性质及制度功能。 一、让与担保的概念和历史沿革 让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的权利再返还给债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可以就标的物受偿的非典型担保。1]据考证，让与担保可追溯到罗马法上的信托。罗马法的担保制度正以这种转移标的物的所有权的信托作为其担保的发端。其后经过漫长时期的演变、发展，产生了只转移标的物的占有、而不转移标的物所有权的占有质制度。再往后，产生了标的物的所有权和标的物的占有都不转移，担保权人只取得标的物的具有担保作用的交换价值的制度，这就是抵押权。但是近代民法一开始并不承认让与担保的物权性质。《法国民法典》《德国民法典》都没有规定让与担保。德国是通过两个著名判例确立让与担保的。在早期，日本的学说和判例并不承认成文的物权法之外仍人存在具有物权效力的其他权利。但是随着社会经济的发展，基于实践的需要，法院逐渐承认其效力。今天，让与担保的效力再以被日本学界、法院裁判所普遍认可，由于让与担保是担保实践转变为习惯的产物，所以即使再承认让与担保效力的国家，让与担保的现实状态也有许多区别。就拿日本和德国对比来看，在日本的让与担保判例中，除了大量的动产让与担保外，不动产让与担保是其存在的中要形态之一。而德国的让与反保重并不存在不动产让与担保，不动产让与担保的功能基本是由买回这一债法制度来实现。这就说明了让与担保与各个国家的商业实践情况有很大的关系。 二、让与担保的性质 近年来，国内的研究成果在知识层面上对让与担保的研究是有重要贡献的。学者都不否认，让与担保是通过习惯、学说和判例发展起来的一项制度，其发展取决和受制于各国不同的社会条件。让与担保是非典型担保物权。非典型担保物权，又称变态担保或变形担保，与典型担保相对应，指各国（主要是德国、日本）在市场交易实践中自动创造出来的担保形态。非典型担保存在于民法典之外，各国民法典规定的抵押权、质押权和留置权属于典型担保。（一）传统物权法理论在解释让与担保时的困惑 让与担保属于物权、债权抑或处于物权与债权中间的权利？在大陆法系的民事法律制度中，由于权利性质确定与对权利的立法规定密切相关，所以关于让与担保的性质就成为一个争论不休的问题。在传统的物权理论中，担保物权的物权性本身就一直存在争议，而让与担保相对于其他担保物权而言，物权性就更弱。尽管物权说占据主导地位，但人们远未达成一致。在承认让与担保是一种物权的学者中，对让与担保性质的争论也未停止。不同的观点可以分为两类：一种是所有权说。在所有权说中，又有绝对所有权说和相对所有权说之分；另外一种是担保权说。在该说中，又有授权说、二阶段物权变动说、物权期待权说、抵押权说等众说纷纭的观点。 由于关于让与担保性质的理论在解释让与担保时力不从心，没有一种理论被大家普遍接受。其理论分歧的根本原因在于让与担保制度本身在构造方面的复杂性，同时也与人们的理论解释方法有关。作为担保方式的一种，让与担保存在手段和目的的不统一：从它的目的来看，
担保物权编案例求解 甲合伙企业因企业经营的需要申请从乙商业银行贷款50万，但其厂房及土地使用权已经抵押给A银行，办理了抵押登记，贷款50万。乙商业银行与甲签订了抵押合同及贷款合同，抵押合同规定甲企业将其现有及将来所有机器设备、材料、半成品、产品全部抵押给乙商业银行，双方并去甲合伙企业所在地的工商行政管理部门办理了抵押登记。后乙商业银行按合同发放了贷款，但在贷款到期后，甲合伙企业因经营困难，无力偿还贷款；同时甲合伙企业购买丙公司的原材料，甲企业已经入库，但30万元贷款尚未支付；其出售给丁公司产品，货款20万已经收到，货物已经托运。其厂房及土地使用权经评估认定为60万，机器设备、原材料、半成品、产品经评估认定为50万。 回答下列问题： 1、丙公司的原材料和丁公司的20万货款的性质认定 2、用来清偿A银行和乙银行贷款的财产的性质认定 一、担保物权竞合的成立条件 担保物权竞合的发生，是指在同一个担保物上，出现不同类型的担保物权的情形。担保物权的竞合使对担保物权的效力判断出现矛盾，在解决这一矛盾的过程中，最终目的是解决竞合的数个担保物权的效力顺序，而对这种效力顺序的确认首先必须解决数个担保物权是否成立和在何种情况下能够
同设于同一担保物并造成数个担保物权效力的冲突。我国《担保法》对担保物权竞合未作规定，只对抵押权、质权、留置权的设立条件作了规定，这只能解决各类担保物权是否成立的判断问题，而在出现担保物权竞合的情况下，仅从担保物权的成立条件是不能做出判断的，因而，还需对担保物权竞合的条件作进一步的探讨。 物权法实行物权法定原则，物权的类型、各类物权的容、取得和变更，均由法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和超越法律的限制行使权利。担保物权系一种定限物权，因而，讨论担保物权竞合问题也应遵循物权法的原则。即考察担保物权竞合的条件，应以法律规定的担保物权的类型为依据。同时，担保物权的作用在于保障债权的实现，这使得在讨论担保物权的竞合问题时又不得不把它与债权联 系起来。基于上述认识，担保物权竞合的成立，应具备以下条件： 1.在同一标的物上设立的数个担保物权必须基于不同的法律事实而产生。社会现象可符合亦可不符合法律规之要件，符合法律规之要件者，引发法律规定之效力，不符合法律规定之要件者，当然不发生法律规定之效力。所谓发生法律规定之效力者，实即使已存在之法律关系发生变动。诸此社会现象符合法律规定可使已存在之法律关系发生变动者，是为法律事实。法律事实是权利变动的要件，设立担保物权应有法
担保物权之间的冲突与解决 担保物权，指以确保债权的实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。它是物权的一种，具有物权的性质和效力；是在他人的财产上成立的物权，是他物权；是于一定范围内对物的关系加以支配的物权，只是对物的价值加以直接支配的权利，为定限物权；是指为确保债务的清偿而于债务人或第三人的特定物或权利上成立的一种定限物权；担保物权以确保债权实现为目的，以支配、取得担保财产的交换价值为内容。 《担保法》规定的担保方式有保证、定金、抵押、质押和留置五种，通说认为，后三种方式属《物权法》规定的担保物权仅有抵押权、质权和留置权。担保物权在性质上属于一种优于物的担保，先受偿权，物权法第170 条、第179 条、第208 条、第230 条总体和分别规定了抵押、质押、留置等担保物权的优先受偿性。如果一物之上存在多个担保物权，哪个担保物权优先就成了实践中经常遇到的问题。 一、冲突的情形所谓冲突，是指在同一物之上存在多个优先受偿权的担保物权，究竟应认定或判断哪个更具有优先受偿权的问题。一抵押权相互之间的冲突抵押因抵押物的不同，可分为动产抵押和不动产抵押。由于抵押物的不同，抵押权之间的冲突，不会出现在动产抵押权和不动产抵押权之间。只会表现为动产抵押权之间、不动产抵押权之间这两种情形。所谓动产抵押权之间的冲突，即在同一动产之上存在多个抵押权；所谓不动产抵押权之间的冲突，即在同一不动产之上存在多个抵押权。 二、质权与转质权之间的冲突《物权法》第212 条：质权之间的冲突，是指在同一质物之上存在多个质权。“质权自出质人交付质押财产时设立。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第87 “出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质物条规定：”基于上述规定，质权的成立与存续以占有质物为必要，因此出对抗第三人的，人民法院不予支持。质人不可能在同一质物之上设立两个质权。但是质权人占有质物之后，可以再为自己的债务转质而设立质权，经过出质人同意，转质权成立；不经过出质人同意，则有可能转质权人善意取得质权。因此质权之间的冲突只发生在转质权场合，即原质权与转质权之间的冲突。 三、留置权相互之间的冲突所谓留置权之间的冲突，是指在同一物上成立多个留置权。主要表现为留置权人留置财产后，又被他人依法留置的情形。如在因运输合同发生留置权关系后，运输人又将货物交给另一实际承运人完成，实际承运人又依法留置该货物。 四、抵押权与质权的冲突抵押权与质权的冲突是指在同一担保标的物上存在抵押权和质权的情形。抵押权以不转移占有为特征，抵押权的所有人在设立抵押权后，仍然可以对抵押物进行使用、收益，这样，就有可能产生抵押权与其它担保物权的冲突。例如，抵押人以抵押物为一项债权设立抵押担保后，又以该抵押物为另一债权设定质押，这时，就出现了抵押权与质权的冲突。抵押权分为不动产抵押权和动产抵押权两类，而质权，我国法律不承认不动产质权，只承认动产质押和权利质押两种情况，故抵押权与不动产质权、抵押权与权利质权均不会发生冲突。因担保物的指向不同，不动产抵押权与质权不会发生冲突。 据此，抵押权与质权的冲突只会出现在动产上，主要表现为两种情形： 第一，在同一动产上先设定抵押权，后设定质权，使先后两个担保物权发生竞合。 第二，第二，在同一动产上先设定质权后又设定抵押权。此时，又可分为几种情况：1．先设定质权，出质人又在该物之上设定抵押权；该抵押权有可能登记，也 可能不登记；2．先设定质权，质权人经所权人出质人同意后，再在该物之上 为自己的债务设定抵押，该抵押权有可能登记，也可能不登记；3．先设定质 权，质权人不经过所有权人同意而在该物之上为自己的债务设定抵押，由于质 权人依法无权在质物上设定抵押，相对人如属善意，可取得抵押权，该抵押权
让与担保是否应纳入《物权法》[摘要]让与担保是大陆法系一项特有的制度，属于非典型担保物权的一种形态。目前，我国正在加紧制定《物权法》。关于让与担保是否纳入《物权法》中，学者意见不一。笔者认为让与担保作为实践中产生的习惯法制度，不宜纳入《物权法》，只需用特别法加以规定。[关键词]让与担保，非典型担保，习惯法，特别法目前出现的三部物权法建议稿对于让与担保是否纳入《物权法》存在一定的分歧。社科院《建议稿》第十章规定了让与担保，人民大学《建议稿》没有吸纳让与担保，全国人大法工委的《征求意见稿》中规定了让与担保，全国人大常委会二审草案中也规定了让与担保。那么让与担保是必要规定在物权法中呢？要解答这个问题，我们需要分析让与担保制度的概念、历史沿革、性质及制度功能。一、让与担保的概念和历史沿革让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的权利再返还给债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可以就标的物受偿的非典型担保。[1]据考证，让与担保可追溯到罗马法上的信托。罗马法的担保制度正以这种转移标的物的所有权的信托作为其担保的发端。其后经过漫长时期的演变、发展，产生了只转移标的物的占有、而不转移标的物所有权的占有质制度。再往后，产生了标的物的所有权和标的物的占有都不转移，担保权人只取得标的物的具有担保作用的交换价值的制度，这就是抵押权。但是近代民法一开始并不承认让与担保的物权性质。《法国民法典》《德国民法典》都没有规定让与担保。德国是通过两个著名判例确立让与担保的。在早期，日本的学说和判例并不承认成文的物权法之外仍人存在具有物权效力的其他权利。但是随着社会经济的发展，基于实践的需要，法院逐渐承认其效力。今天，让与担保的效力再以被日本学界、法院裁判所普遍认可，由于让与担保是担保实践转变为习惯的产物，所以即使再承认让与担保效力的国家，让与担保的现实状态也有许多区别。就拿日本和德国对比来看，在日本的让与担保判例中，除了大量的动产让与担保外，不动产让与担保是其存在的中要形态之一。而德国的让与反保重并不存在不动产让与担保，不动产让与担保的功能基本是由买回这一债法制度来实现。这就说明了让与担保与各个国家的商业实践情况有很大的关系。二、让与担保的性质近年来，国内的研究成果在知识层面上对让与担保的研究是有重要贡献的。学者都不否认，让与担保是通过习惯、学说和判例发展起来的一项制度，其发展取决和受制于各国不同的社会条件。让与担保是非典型担保物权。非典型担保物权，又称变态担保或变形担保，与典型担保相对应，指各国（主要是德国、日本）在市场交易实践中自动创造出来的担保形态。非典型担保存在于民法典之外，各国民法典规定的抵押权、质押权和留置权属于典型担保。（一）传统物权法理论在解释让与担保时的困惑[!--empirenews.page--] 让与担保属于物权、债权抑或处于物权与债权中间的权利？在大陆法系的民事法律制度中，由于权利性质确定与对权利的立法规定密切相关，所以关于让与担保的性质就成为一个争论不休的问题。在传统的物权理论中，担保物权的物权性本身就一直存在争议，而让与担保相对于其他担保物权而言，物权性就更弱。尽管物权说占据主导地位，但人们远未达成一致。在承认让与担保是一种物权的学者中，对让与担保性质的争论也未停止。不同的观点可以分为两类：一种是所有权说。在所有权说中，又有绝对所有权说和相对所有权说之分；另外一种是担保权说。在该说中，又有授权说、二阶段物权变动说、物权期待权说、抵押权说等众说纷纭的观点。由于关于让与担保性质的理论在解释让与担保时力不从心，没有一种理论被大家普遍接受。其理论分歧的根本原因在于让与担保制度本身在构造方面的复杂性，同时也与人们的理论解释方法有关。作为担保方式的一种，让与担保存在手段和目的的不统一：从它的目的来看，是为了进行担保，但是用于担保的转移所有权的外部手段显然已经超越了它目的。传统物权法理论的一个基本概念是所有权，在所有权基础上建立各种限定物权。从担保的角度看，这些限定物权是传统大陆法系国家在其民法典中所规定的抵押权、质权、留置权等典型担保方式。这个经典的体系有其内在的逻辑自足性，构成一个较为完美的统一体。
名词 1、物权的保护：通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财产行使占有、使用、收益、处分权利的制度。 2、所有权：指一切为人们所拥有、控制财产的权利，包括有体物与无体物，但在法律观念中，则是指对于有体物的所有权。 3、财团抵押权：将企业现有的财产包括动产、不动产和其他财产权利视为一个整体，于其上成立的抵押权。 4、最高额抵押权：对于一定期间内，将要连续发生的债权预先确定一个最高的限度而设立的抵押权。 5、留置权：债权人合法占有债务人的动产，在债务人逾期不履行债务时，有权留置该动产。以迫使债务人履行债务，并在债务人仍不履行债务时，就该动产优先受偿的权利。 6、建筑物区分所有权：权利人即业主对于一栋建筑物中，自己专有部分的单独所有权，对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。 7、业主的管理权：指基于区分所有建筑物的构造，业主在建筑物的权利归属以及使用上，形成了不可分离的共同关系。并基于此共有关系而享有管理权。 8、担保物权的竞合：亦称物的担保的竞合，指在同一标的物上存在不同种类的担保物权，担保物权人不为同一人。此时应以何类担保物权的效力优先的问题。 9、物权：权利人对特定的物，享有直接支配和排他的权利，包括所有权，用益物权和担保权。 10、相邻关系：两个或两个以上相邻不动产的所有人或使用人在行使占有、使用、收益权利时，给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。 11、抵押权的设立：当事人依据物权法和其他法律规定通过法律行为或完成一定公示方式在抵押物上实现抵押权。 12、善意取得：亦称即时取得。只无处分权人转让标的物给善意第三人时，善意第三人一般可取得标的物的所有权。所有权人不得请求善意第三人返还原物。 13、担保物权：指为了确保债权的实现，在债务人和第三人的物上设定的。债权人直接取得或支配其交换价值为内容的权利。 14、动产浮动抵押：又称浮动担保，指抵押权人对抵押人提供担保的现有的以及将有的财产，在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形。有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 15、地役权：指不动产使用人为提高自己不动产的效益而使用他人不动产的权利。 16、物上请求权：又称物权请求权，物权人在其权利的实现上遇到某种妨害时，有权请求造成妨害是由发生的人排除此等妨害。 17、共有：是两个以上的人对同一物享有所有权。 18、占有保护请求权：是占有人的占有被非法侵害时，占有可直接对侵害人也可向法院提起保护其占有的请求权。 19、物的担保与人的担保的并存：指同一债权既有以担保物权的形成担保债权，又有以第三人与债权人订立保证合同的形成担保债权。 论述： 物权的法律特征 1、物权是权利人直接支配物的权利。A.所谓直接支配物是指物权人可以依自己的意志具有标的物直接行使的权利，无需他人的意思或者义务人的行为的介入。B.物权的物权人是特定