抵押权实现过程中应注意的若干问题 抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。我国《担保法》第33条规定:“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。《担保法》自1995年10月实施以来，我国商业银行为了保全金融债权，对贷款的担保方式，越来越多地开始采用抵押担保的方式。以我市为例，截止2002年12月底，全市金融机构贷款余额本外币合计为578.15亿元，其中抵押贷款的本外币合计为168.14亿元，抵押贷款的比例接近30%。而且随着住房、汽车等个人消费贷款的大幅增加，个人消费贷款也主要采取抵押担保的方式。所以，抵押担保是商业银行保全金融债权，维护金融秩序稳定，最大限度地减少商业银行损失的有力保障措施。从司法实践来看，人民法院执行以商业银行为申请执行人的案件，已越来越多地涉及到商业银行如何实现抵押权的问题。那么，人民法院在处理涉及抵押权的案件、特别是商业银行在实现抵押权过程中，应当注意哪些问题呢？本文试图对这一问题作一些探讨。 一、抵押权实现过程中应注意的若干问题 （一）土地与房屋分别抵押的问题 司法实践中，房屋所有权人作为抵押人将房屋和土地分别抵押给不同的抵押权人的现象时有发生，这就给抵押权人实现抵押权带来了很大的问题。这种现象的出现，主要原因是因为我国房产管理和土地管理分别隶属于不同的行政部门，他们办理抵押权登记所遵循的程序与规则又是依据不同的上级行政主管部门所制定的规章或规章以下的规范性文件而进行的。《担保法》第42条第2项在规定抵押登记部门时明确规定:“以城市房地产或者乡
论抵押权是否受诉讼时效期间的限制 ——兼评《物权法》第202条 摘要抵押权是否受诉讼时效期间的限制，我国物权法的规定与大陆法系各国民法的规定不同，将担保的主债权的诉讼时效适用于抵押权，这不仅违背了抵押权的物权属性，将物权与债权这两种不同性质的权利混同，而且也造成了诉讼时效适用范围的混乱。 关键词抵押权诉讼时效担保期间 《物权法》第202条对抵押权的行使期间做出了规定，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。这一规定要求抵押权人在主债权诉讼时效期间内行使抵押权。但该期间的性质如何，第202条并没有给出答案。抵押权人在主债权诉讼时效期间内不行使抵押权的，抵押权是继续存在，还是随主债权一起消灭？本文通过对域外法关于抵押权行使期间规定的阐述，梳理出我国我国《物权法》第202条关于抵押权行使期间规定的性质，并指出其所主张的法律效果。 一、抵押权行使期间的立法例比较 （一）国外关于抵押权行使期间的立法 关于担保物权期间的立法,较典型的是德国和日本。《德国民法典》第194条规定：“要求他人作为或不作为的权利，因时效而消灭。”可见，《德国民法典》明确否定了诉讼时效对抵押权的适用，因为抵押权并非“要求他人作为或不作为”的请求权。将诉讼时效的客体限定为请求权或诉权，排除对抵押权的适用，已经是大多数国家的共识。①但值得说明的是，《德国民法典》以其他期间制度对抵押权的行使期间做了限制，使抵押权并未成为一种永续性的权利。第一，以取得时效制度承认第三人取得占有物的完整所有权，从而使该占有物之上抵押权归于消灭。其第495条规定“：在自主占有取得之前，第三人设定在物上的一切权利，因取得时效而消灭。但自主占有人在取得自主占有的当时对第三人的权利为非善意者，或以后知道这些权利的存在者，不在此限。②此外，对于特殊情形下的抵押权规定了公示催告程序，以免抵押权无限期延续下去。 《日本民法典》第167条规定:“债权,因10年间不行使而消灭,债权及所有权以外的财产权,因20年间不行使而消灭。”可见,担保物权作为“债权及所有权以外的财产权”,亦应适用诉讼时效,只不过时效期间较债权为长。不过,该法典第396条规定:“抵押权,除非与其担保的债权同时,不因时效而对债务人或抵押人消灭。”准此以解,抵押权时效与抵押权所担保的债权时效不一致时,债务人或抵押人不得援引抵押时效而对抗抵押权人。③综合这两条可见,虽然担保物权有其独立的诉讼时效,但基于其从属性,若担保物权的诉讼时效早于其所担保的债权的诉讼时效,抵押人对债权人不得主张时效完成。同时,该法典第397条规定:“债务人或抵押人以外的人,对抵押不动产以具备取得时效所必要的要件而占有时,抵押权因此而消灭。”依本条款,抵押权得因取得时效之完成而消灭。④ (二)我国立法例之沿革
关于“商品房抵押预告登记”三个经典案例 分别来自《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《人民司 法?案例》。 法条链接 《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案 《最高人民法院公报》2014 年第9 期 ▲裁判摘要 一、开发商为套取银行资金，与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同，以该自然人的名义与银行签订商品房抵押贷款合同而获得银行贷款，当商品房买卖合同被依法确认无效后，开发商与该自然人应对银行的贷款共同承担连带清偿责任。 二、预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对 预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。
■争议焦点：上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权上海市第二中级人民法院法院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。 根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。 因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。 上海浦东发展银行股份有限公司无锡分行诉王碧会等借款合同纠纷案—仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权 《人民法院案例选》2013 年第4 辑 ▲裁判要点抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能
抵押权实现的条件、方式和程序 第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 【解释】本条是关于抵押权实现的条件、方式和程序的规定。 本条对抵押权人实现抵押权的条件做出了规定：一是债务履行期间届满，债务人不履行债务;二是发生了当事人约定的实现抵押权的情形。满足上述任一条件，抵押权人就可以依照本条规定的方式和程序处理抵押财产以实现其债权。其中第二个条件，即“发生当事人约定的实现抵押权的情形”是本法新增加的规定，现以浮动抵押为例加以说明：根据本法规定，浮动抵押是以抵押人现有的以及将有的动产作抵押，抵押期间，抵押人在正常经营范围内可以自由处分其动产，债务人到期不履行债务的，抵押权人是以实现抵押权时的动产优先受偿。如果只允许抵押权人在债务人到期不履行债务时才能实现抵押权，可能会由于抵押人在经营过程中的非正常经营行为或者恶意的行为，
甚至是正常经营行为，造成抵押权实现时抵押财产大量减少，无法对抵押权人的债权起到担保作用，从而损害抵押权人的利益。允许抵押权人与抵押人约定提前实现抵押权的条件，抵押权人就可以在抵押合同中对抵押人的某些行为进行约束，一旦抵押人违反约定从事了这些行为，满足了约定的实现抵押权的条件，抵押权人就可以提前实现抵押权，以保障自己的债权得到清偿。例如，A企业以其仓库中现有及将有的所有产品设定浮动抵押向B银行贷款，B银行为保全抵押财产在实现抵押权时能够达到一定的数量，以起到担保其债权的作用，可以与A企业在抵押合同中约定，A企业不得以其库存的产品从事关联交易或者低价交易，如不得以低于市场价格一定比例的价格出售库存的产品，一旦出售价格低于约定的比例，B银行即可提前实现抵押权;也可以在抵押合同中约定，即使在正常经营情况下，A企业库存的产品数量也不得低于其整个库存量的一定比例，一旦低于该比例，B银行即可提前实现抵押权。国外的一些立法，如英国、美国、加拿大等，也允许当事人约定实现抵押权的条件。 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人可以与抵押人就如何处理抵押财产进行协商，如果双方达成协议，就可以按照协议的方式实现抵押权。本条提供了三种抵押财产的处理方式供抵押权人与抵押人协议时选择： (一)折价方式 抵押权人可以与抵押人协议，以折价的方式实现抵押权。折价的方式也就是抵押权人与抵押人协议，参照市场价格确定一定的价款将抵押财产的所有权转移给抵押权人，以实现债权。本法第一
论抵押权． 自《担保法》实施以来，在实践中收到了很好的效果，对保障市场经济的正常、有序运行并繁荣市场经济起到了决定性作用。对于抵押担保这一用法律形式在担保法中加以明确和固定的担保形式，在实践中被广泛运用，但在实践中因抵押而产生的经济纠纷也时常发生，纠纷标的额大小不等，其中常见的主要有无效抵押、擅自处分抵押物、为逃避债务而转移抵押物等，这些情况的发生主要是当事人对抵押权的理解和掌握不够而引起的。 笔者认为，以上在抵押担保中出现的问题是可以避免的，写此论文旨在阐述与抵押担保有关的相关问题，以引起读者注意。; 一、抵押的地位和作用 1、抵押和抵押权的概念 关于抵押和抵押权的概念，目前学术界有多种解释，笔者认为应根据《担保法》的有关规定确定抵押和抵押权的概念。关于抵押，《担保法》第三十三条有明确规定：“本法所称抵押，是指债务人或第三人不转移对本法所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产的价款优先受偿。”因此，抵押可以定义为：抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有而将该财产做为担保的一种法律形式。其中提供财产担保的债务人或第三人为抵押人，抵押权人即债权人所享有的权利就是抵押权。据此可以将抵押权定义为：债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产及其他财产，在债务人或第三人不履行约定义务时，债权人有
将该不动产及其他财产予以拍卖或变卖而优先清偿其债权的权利。由此可以看出抵押权是一种优先受偿权，是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人或第三人。 2、抵押权的特征。 ①、抵押权是担保物权，目的在于担保债的履行，而不是在于对物的使用和收益。 ②、抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的不动产及其它财产，抵押物主要是指不动产。 ③、抵押权不转移标的物的占有。 ④、抵押权是就抵押物优先受偿的权利。 3、抵押的作用 抵押权作为一种担保物权，是实践中最理想，被广泛使用的担保形式，因为它的担保效力最可靠，而且能充分发挥担保财产的作用，既然抵押物不转移其占有，那么它既可以发挥其使用价值，也可以由所有人继续使用并发挥它的使用价值，取得的收益亦可以清偿债务，这样就使债权人的权益得到最充分的保障。基于抵押权这种区别于其它担保物权的优势，使抵押权在市场经济中对促进市场经济正常、良性运转起着促进和保护作用，随着市场经济不断有序的深入和发展，抵押权受到越来越多的人的青睐，成为最常见、最常用的担保形式。 4、抵押权的地位 因为抵押权这种不转移抵押物的占有的特性，使得抵押权这一担保形式在经济活动中和法律上都占有重要的地位。
论抵押权对抵押人的效力 抵押权本质上为担保债权实现的价值权。抵押权人所得支配者仅为抵押物的交换价值，而非抵押物的用益价值。因此，抵押权设定后，抵押人对抵押物仍享有占有、使用、收益乃至处分的权利。 首先，抵押人可以在同一抵押物上设定数个抵押权。《物权法》第199条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，按照法律规定的抵押权的顺序清偿。因此，抵押人有权在同一抵押物上设立数个抵押权，充分发挥财产的担保价值，以利于资金的融通。在我国，对于一物之上存在数个抵押权的，采取顺位升进主义。 其次，抵押人得在抵押物上设定用益物权。该用益物权的设立，须不会是抵押权因此二受到影响，即不因此而降低抵押物的价值。否则，抵押权人可申请人民法院除去此项权利。若该项用益物权成立于抵押权之前，则依物权的优先效力，成立在线的用益物权不受成立在后的抵押权的限制。 接着，抵押人有出租抵押物的权利。《物权法》第190条规定：“订立合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设定后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”另外，抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。 最后，抵押人有转让抵押物的权利。《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让无已经抵押的情况：抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”抵押期
间，抵押人未经抵押权人的同一，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。当抵押物转让所得价款高于债权数额时，超过的部分直接归抵押人所有，而不需提存；若转让抵押物所得价款尚不足以清偿债权，则债务人对不足清偿的债务部分仍然负有继续清偿的义务。
看到银行贴在家门口的催款通知，陈某莫名其妙，经多方查询方知，自家的房子已经被其妻子携“他”共同向银行办理了抵押贷款。为此，陈某向法院提起诉讼，要求撤销房管局办理的房产抵押登记。近日，江苏省徐州市泉山区人民法院对此案作出一审判决，以第三人申报不实、负有过错为由，判决撤销被告房管局作出的房屋他项权登记。陈某于1997年3月取得房屋所有权证。2001年12月25日，陈某与第三人邱某结婚，后因感情不合，分居两地。2009年4月30日，工行鼓楼支行与邱某、“陈某”签订《个人借款担保合同》、《房地产抵押合同》，约定以陈某所有的涉案房屋抵押贷款10万元，期限自2009年4月30日至2014年4月30日。2009年4月30日，第三人工行鼓楼支行的委托代理人与“陈某”、邱某共同到被告处办理房产抵押登记，向被告提供了《个人借款担保合同》、《房地产抵押合同》，还提供了陈某的《房屋所有权证》、《国有土地使用证》、结婚证、户口本、身份证等材料，“陈某”当场签署《抵押登记申请书》、《具结书》、《具结声明书》，被告审核后于2009年5月7日核准房屋抵押登记。本案在审理过程中，经司法鉴定，申请人提交的《房地产抵押合同》、《具结书》中签名处“陈某”的笔迹及指纹，均不是陈某本人形成。因借款人未及时还款，工行鼓楼支行向陈某催还借款，陈某遂以诉称理由起诉来院。法院经审理认为，申请人办理抵押登记时提交的《具结书》、《房地产抵押合同》落款处所署的“陈某”的笔迹和指纹，经司法鉴定均不是陈某本人的笔迹和指纹，不能证明房产抵押登记是房屋所有权人陈某的真实意思表示。因房产抵押登记的申请人提供的材料不具备证据的客观真实性，故被告据此作出的房产抵押登记依法应予撤销，由此产生的鉴定费用应由被告及第三人工行鼓楼支行共同承担。依据《城市房地产抵押登记办法》的规定，登记机关应当对申请人的申请进行审核。凡权属清楚、证据材料齐全的，予以登记。对申请材料的真实性的审查，房屋抵押权登记机构只能采取力所能及的实质审查标准，即审查法律、法规规定应当提供的材料是否齐备，无明显违法情形即可。本案中，申请房产抵押登记当事人向被告提供了《徐州市城市房地产抵押登记办法》第二十六条第(一)项要求的材料，被告按照法定程序和法定职责，审查后予以颁证，已尽到合法、合理、审慎的注意义务。第三人邱某作为房产抵押登记的申请人，申报不实，导致房产抵押登记被撤销，对此负有过错，由此造成被告、第三人工行鼓楼支行的损失可向其行使追偿权，遂判决撤销被告徐州市房管局作出的房屋他项权登记。一审判决后，当事人均未上诉。判决生效后，陈某特地向法院送来锦旗表示感谢。 近日，启东市人民法院审结一起借款合同纠纷案件，法院确认原告某信用社对被告黄某、陆某设置抵押的房屋在贷款本息及原告实现债权费用的范围内享有优先受偿权。 2004年10月，该信用社与陈某、黄某、陆某签订最高额抵押担保借款合同一份，合同约定，自2004年10月28日起至2005年10月10日止，贷款人向借款人陈某发放最高限额不超过人民币13万元的贷款，在此期限和最高贷款限额内，不再逐笔办理抵押登记手续；抵押担保的范围包括贷款的本金、利息（含罚息）以及贷款人实现债权的费用；抵押担保期间自设定抵押之日起至担保范围内全部债务清偿完毕止。同日，被告黄某、陆某夫妇提供位于本市汇龙镇紫薇三村一房屋作抵押担保，并由房屋产权管理部门办理了抵押登记手续，原告取得了房屋抵押登记证书。据此合同及抵押登记证书，信用社于2004年10月借给陈某人民币13万元。但该借款到期后，陈某未归还信用社借款本息。
民法典新规则解读三十四：抵押权的实现规则 第410条【抵押权的实现】债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 解读： 关于抵押权的实现规则，此前物权法第195条作出了相关规定，民法典第410条在基本承袭该条规定的基础上，在其第1款后段中删除了“在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”这一条文内容。 关于撤销期间制度，民法典出台之前，立法对撤销期间的规定是统一的，无论是最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（法（办）发〔1988〕6号）第73条规定的重大误解和显失公平两种撤销事由，抑或是合同法第54、55条规定重大误解、显失公
平、欺诈、胁迫或者乘人之危等五种撤销事由以及第74、75条规定的债权人撤销权行使期间，还是物权法第195条规定的其他债权人撤销权行使期间，都是单一的1年期间。民法典一改以往的做法，采用了差别对待的立法例，将重大误解事由的撤销期间与其他事由的撤销期间区分开来，前者是90日，后者仍是1年，并将胁迫情形分开规定，使其自“胁迫终止”开始计算期间，不同于其他情形的“自知道或者应当知道撤销事由”起计算。民法典第152条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起90日内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。”“当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”这是一种将撤销权行使期间多元化的设计方案。民法典第410条在物权法第195条规定的基础上，删除了抵押权人与抵押人的协议损害其他债权人利益时，其他债权人撤销权行使期间的规定，体现了民法典编纂的体系性思路，实现了立法的科学性。 理解民法典第410条，可以从以下三个方面来把握： 一、抵押权实现条件
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 论抵押权的性质 赵秀梅北京理工大学法学院副教授 关键词: 物权/抵押权/债权 内容提要: 关于抵押权的性质，在法学界存在很多争论。传统的民法理论认为抵押权是担保物权，但根据我国现行立法的规定来看，抵押权不是典型的担保物权，而是具有债权的某些特征。因为抵押权没有所有权那样最终的支配力，也没有用益物权那样的现实支配力。此外抵押权也不具有优先受偿和物权请求权的效力。根据传统的物权和债权的分类标准，已经很难对其定位，因为抵押权具有物权和债权的双重属性。将抵押权规定为物权或者债权，在某种程度上是由于立法政策决定的。 传统的民法理论认为物权是指权利主体直接且排他地支配有体物的权利。“物权包括二者，一为对物的直接支配，并享受其利益;一为排他的保护绝对性。此二者系来自物的归属，即法律将特定物归属于某权利主体，由其直接支配，享受其利益，并排出他人对此支配领域的侵害或干预，此为物权的本质所在。”物权根据其性质和内容的不同，可以区分为不同种类的物权，包括完全的物权和定限物权两
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 种。所有权是对物的使用价值和交换价值为全面支配的物权，故称为完全物权。定限物权依其支配内容为标准，可区别为用益物权和担保物权。用益物权是以支配物的使用价值为内容的物权，地上权、永佃权、地役权、典权属之。担保物权系以支配物的交换价值为内容的物权，抵押权、质权、留置权属之。 [2] 作为对标的物直接进行使用和收益的用益物权，将其分类为物权是没有异议的，但是担保物权是否是物权，则存在很多争议。有学者指出，抵押权为罗马法以来近现代各国民法最重要的担保物权制度，被称为“担保之王”。其含义指债权人对于债务人或第三人提供的，作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其卖得价金优先受偿的权利。这种权利是担保物权，是不移转标的物占有的物权，是为标的物卖得价金优先受偿的物权。 [3]也有学者提出，担保物权不是物权而是债权的观点，甚至有人认为，担保权不是物权也不是债权，而是债的担保方法。。比如，。罗马法将担保权作为债的一种担保方式，法国民法典将担保权置于第三卷“取得财产的各种方式”而不是第二卷“财产及对于所有权的各种变更”，是德国民法典始将担保权规定于物权编中。两种不同的立法模式反映了大陆法系民法内部对担保权性质的认识分歧，即使在德国、日本，也有否认担保权为物权的学者，如德国学者若姆和日本学者加贺山茂。中国主流担保权理论继受于德国、日本和中国台湾地区，将担保权定为物权，但这种理
第三人侵犯抵押权时的抵押权保护 作者：榆林中院惠子芳发布时间：2011-12-20 15:29:42 前言由于国外的立法中存在着所有人抵押等抵押形式，其内涵与中国法律中规定的仅作为债权担保的抵押权大相径庭，所以在讨论这个题目的时候，首先需要明确的一点是：除特别提及外，本文对抵押权保护的讨论是建立在中国法律制度背景下的，相关概念、条文、制度考量上也都是从中国相关法律出发的，当然在借鉴国外相关经验时也需考虑到国家之间的法律差别。 一、抵押权保护的必要性 抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。 正因为抵押制度以不移转抵押物的占有为显著标志，极好地实现了财产“物尽其用，物有所值”的经营理念，兼顾了抵押物的交换价值和使用价值，所以有“担保之王”的美誉。其主要功能如下： 1、担保债权的实现。抵押权享有就抵押物变价优先受偿的权利，使有抵押权的债权获得清偿的可能性大大增加； 2、加速资金融通。抵押权担保债权实现的功能使得债权人更愿意将资金借出，从而加速了资金融通，促进商业发展。 3、降低交易费用。抵押权给了债权人一种信心，使得交易前对交易对手的资信考察、履约能力判断变得不是那么必须，从而降低了相应的交易费用。 4、促进商业信用的形成和发展。商业信用既包括因了解对方的商业道德和商业习惯而形成的信任，也包括基于财产状况的信任。抵押权就是这种对于财产信任的一种表现，其可大大降低因贷款融资而产生的监督成本和道德危机，从而促进商业信用的形成和发展。 一项对经济发展如此重要的权利，其保护就显得尤为重要。不过，在讨论抵押权的保护问题之前，我们首先需要探讨一个基本问题：即抵押权的性质是什么，债权？物权？抑或其他？因为，债权物权以及其他权利类型之间的划分使得其各自的保护模式不尽相同，而对于抵押权的性质学界向来颇有争论。 二、抵押权：债权？物权？抑或其他？ 《物权法》179条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 (一)抵押权性质各种学说 这条规定使用了一种描述性的语言，阐述了抵押权的产生及实现，却并未揭示抵押权的性质，即抵押权到底是何样的一种权利。在学界，关于抵押权的性质有以下几种观点： 1.债权说 《物权法》出台前，抵押权是被规定在我国民法通则“债权”一章中的，并且： （1）物权的基本属性是对物的支配性，其意义在于权利人无须其他人协助可以直接实现权利。而根据我国法律规定，抵押权人没有这种权利，抵押权人在债务人不履行债务时，只能与抵押人协商对抵押物进行折价。变价或者拍卖，若不能达成协议，抵押权人只能像法院提起诉讼。 （2）我国立法并未赋予抵押权以对世效力。 （3）尽管我国承认抵押权有优先权，但优先权不仅仅是抵押权的特性，在国外各种特殊债权，如雇员的薪金、保险金债权、国家税收和其他法定的公法上的债权均有优先权。所以不能以优先受偿权作为其物权性的根据。 2.物权说 绝大多数学者倾向于肯定抵押权的物权属性，其理由有以下几点： （1）物权的本质在于对物的支配，抵押权人虽不能直接支配抵押物的实体，但得基于抵押权而支配抵押物的价值。 （2）抵押权对物的价值的支配权无须借助抵押人的行为而实现。债权人基于债权对物的支配必须借助债务人的给付行为才能实现，而抵押权人可以依法以自己的意志实现对抵押物的支配。 （3）抵押权追及性。不论抵押物落于何人之手，抵押权人在其权利受到侵害时，可以基于抵押权而对侵害人行使停止侵害、排除妨碍、损害赔偿等物权请求权。 （4）抵押权具有优先受偿的效力。在债务人不履行债务时，抵押权人相对于一般债权人可优先从抵押物的价值中获得清偿。 2007年的《物权法》改变了原来民法通则中的体例安排，将抵押权放在担保物权编，这似乎更加证
一、关于操作模式： 《物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。“ 第一百九十五条：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿……抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。” 由此可见，如甲与乙订立一份房屋抵押合同，在合同中不得约定甲到期不能还债时，此房屋就直接归乙所有。乙只能在该抵押合同中约定享有该房屋的抵押权，至于如何实现只有在甲不履行到期债务时，乙才能与甲另行协议，是以该房屋折价还是以拍卖、变卖后所得价款优先受偿，即将房屋折现后实现抵押权。抑或与甲协商不成的情况下，请求法院拍卖、变卖该房屋，而乙不能事先约定直接取得房屋的所有权。 鉴于以上法律规定以及实际情况，本着利于操作的原则，建议债务人与第三方签订房屋买卖合同，同意将该房屋转让给第三人，并出具收取全额房款的收条，债权人同意原债务不再履行。债务人可并全权委托债权人处理该抵押房产，具体包括撤销抵押与过户手续。转让双方并不需要亲自到场办理手续，但均需办理公证委托，由被委托人持相关证件办理手续即可。
二、关于手续办理 根据网络公示资料，需办理以下手续 抵押撤销：撤销抵押需本人持身份证，房产证，他项权证及债权人同意解除抵押等资料到房地局抵押注销窗口办理手续。办理完抵押撤销手续后才能办理过户手续， 房产证过户： （一）到“登记信息、验证协议”窗口办理信息登记上网和协议验证手续; （二）到“房地产估价”窗口办理评估手续; （三）到“公证”窗口办理公证手续; 1.申请人的居民身份证或户口簿及其复印件; 2.代理人代为申请的，委托代理人需提交授权委托书和身份证及其复印件;其他代理人需提交有代理权资格的证明; 3.公证人员认为应提交的其他证明、材料; （四）到“私房交易”窗口办理交易手续; （五）到“契税、印花税”窗口缴纳印花税; (六）到“产权登记发证”窗口办理《房屋所有权证》更名手续。 房产证过户办理所需材料： (1)登记申请书; (2)申请人身份证明;
一、抵押权的实现概述 （一）抵押权实现的定义 抵押权的实现，又称为抵押权的实行，是指抵押权人行使抵押权，实现抵押财产的价值，从中优先受偿的法律现象①。由于抵押权的实现直接关系到抵押权的利益，既是抵押权的最主要的效力，又是抵押权人最主要的权利，因此，抵押权的实现必须具备相应的条件。抵押权的实现包括两个内容，即抵押物变价程序和债权人优先受偿程序。抵押物必须经过一个处分顺序，才能转换为一定货币价值用以清偿债权，所以抵押权的实现必须包括变价程序，同时就变价后的交换价值抵押权人有优先受偿的权利，因此优先受偿程序，是抵押权保全功能得到完全发挥的最后一环②。 抵押权的实现，本质上是抵押权人的权利，其实行与否是抵押权人的权利，而非义务，因此，当抵押权人的要求债务人清偿债务时，债务人不能以先行使抵押权为抗辩，并不得强行以抵押物清偿债务。只要不违背法律的规定，抵押权人有权自行决定如何实现及何时实现抵押权。 （二）抵押权实现的条件 抵押权的实现须具备一定的条件。对此，各国法律规定并不完全相同。例如，日本民法规定，若抵押物已为第三人取得时，因第三人享有涤除权，则以通知第三人为必要。我国《担保法》第五十三条第一款规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。《物权法》第一百 ①郭明瑞著：《物权法》，中国法制，2009年12月第1版，267页。 ②徐洁：《抵押权论》，法律，2003年第1版，第286页。
九十五条第一款规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。由此可见，在我国抵押权的实现须具备以下条件： 1、存在合法有效的抵押权 抵押权的实现是以抵押权有效存在为前提。它指当事人以特定的债权设定抵押权，此项抵押权尚未因法定的原因而消灭，且不受限制。抵押权的效力如为无效或已被撤消，则不能实现；如用法律禁止设定抵押的财产为抵押物，该抵押无效，抵押权虽为有效存在但其实现受到一定限制的，也属于不受限制的条件。如：当原抵押权人将债权连同抵押权都作为标的物出质给他人的时候，原抵押权人要实现抵押权就受到限制。因为抵押人不能随意使质物灭失或毁损，就作为质押标的物的债权而言，质押人不能使该债权灭失。我国XX地区的民法典第903条对此规定“为质权标的物之权利，非经质权人同意，出质人不得以法律行为使其消灭或变更。《担保法》第64条也明确规定：质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应承担民事责任。既然抵押权人实现债权的权利都受到限制。自然作为债权担保的抵押权的实现也受到限制。 2、债权已届清偿期而未受清偿 债务人债务的履行期限是决定债务人有无履行责任的时间标准。债务履行时间既可以是一个时间点，又可以是一个时间段。倘若债务人与债权人对债务履行期没有约定或有约定不明确的，则依据《民法通则》第1款第2项及《合同法》
民法学担保法案例分析：抵押权 2000年4月21日信利商场与丰盛食品公司签订了一份购买苹果脯5000箱的合同，总价款为50万元人民币，于5月20日之前以代办托运公路、铁路联运方式交付给买方。合同签订后，信利商场即积极筹备货款，银行同意向其提供贷款，但要求其提供担保。信利商场即以两部汽车向银行作了抵押，办理了抵押登记手续。但这两部汽车只值20万元，应信利商场的请求，伟达公司、百利公司及兴发公司共同为该笔贷款提供了保证担保，没有约定各自的保证份额。信利商场于4月28日取得50万元贷款后，即将该款以电汇的方式支付给了丰盛食品公司。 丰盛食品公司于4月30日收到50万元贷款，即抓紧组织货源，并于5月8日与汽车运输公司签订运输合同并将货物交汽车运输公司再转由铁路局快车发运。由于汽车运输公司工作人员的疏忽，5月8日只发运了3500箱，剩下的1500箱直到5月18日才发运。信利商场于5月13日收到第一批3500箱果脯后，经过验收，发现果脯湿度较大，其他方面的质量还可以，遂电报告知丰盛食品公司，一是要求降价20%，二是催告剩余的1500箱果脯按时运到。丰盛食品公司收到电报后，立即告知信利商场，不同意降价，并说明5000箱果脯已同时交汽车运输公司运送信利商场的情况。 5月18日通过慢车发送给信利商场的1500箱果脯，途中恰遇铁路塌方，5月31日才运抵收货站。信利商场鉴于该1500箱果脯迟延到达并已全部发生霉变，拒绝收货。该1500箱果脯全部毁损。 信利商场已收到的3500箱果脯销售情况不好，大部分都积压在仓库中。除了向银行偿还10万元贷款外，其余部分一直拖延未还。 现请回答1～6各题中所列的问题： (1)在信利商场向银行偿付10万元的贷款后，伟达公司、百利公司与兴发公司对银行的债权，应承担多少数额的保证责任? (2)银行对于伟达公司、百利公司和兴发公司3个保证人所享有的权利应当如何行使?(3)假设伟达公司向银行偿还了15万元的贷款，则伟达公司取得哪些权利?(4)对于1500箱果脯毁损的损失，谁有权提出索赔的请求?为什么?(5)对于1500箱果脯毁损的损失，应当向谁提出赔偿损失的请求?(6)设银行实现抵押权时，法院拍卖两部汽车仅得款15万元，请问，该汽车抵押价值数额应为20万元，还是15万元?为什么? (1)20万人民币。 (2)银行可向伟达公司、百利公司与兴发公司任意一家、两家或三家要求承担担保人的义务偿还银行20万人民币。 (3)伟达公司向银行偿还了15万元的贷款后，可以对信利商场享有追偿权，并有权要求百利公司与兴发公司清偿其应当分担的份额。 (4)丰盛食品公司有权提出索赔的请求因为是由于汽车运输公司工作人员的疏忽，5月8日只发运了3500箱，剩下的1500箱直到5月18日才通过慢车发送给信利商场，途中恰遇铁路塌方，5月31日才运抵收货站，全部发生霉变。 (5)应当向汽车运输公司提出赔偿损失的请求 (6)15万元，《〈担保法〉司法解释》第50条规定抵押物的价值在抵押权实现时予以确认。
浅论抵押权追及效力制 度之设计 文件编码（GHTU-UITID-GGBKT-POIU-WUUI-8968）
浅论抵押权追及效力制度之设计论文关键词：抵押权；追及效力；善意取得 论文摘要：为了探究抵押权追及效力制度之设计，运用比较分析法、文献分析法等方法，对大陆法系与我国抵押权追及效力制度进行比较分析，并对与该制度设计有关的几个问题——抵押人能否转让抵押物、动产抵押问题、代价清偿和涤除权、物上代位权等进行剖析。研究表明：我国抵押权追及效力制度，应在承认抵押人有权转让抵押物前提下，将抵押物分为已登记的不动产、准不动产和未登记的其他动产，合理运用善意取得制度，在赋予抵押权人追及权和买受人一定限度取得所有权的同时，以最大限度求得各方利益平衡。 抵押权的物上追及力，是指抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的效力。抵押权的追及效力涉及抵押物的转让和出租两个问题，其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。本文限于篇幅只讨论抵押物转让时抵押权的追及效力。在抵押权追及效力制度的设计过程中，涉及到三种权利(抵押人转让权、抵押权人追及权、买受人所有权)和三方当事人的利益(抵押人、抵押权人、买受人)，可以说是一个三难选择。如果一味地选择只保护抵押权人的追及权，则这种制度难谓合理。抵押权追及效力制度的立法价值应定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物
权法》)第191条并没有很好地解决抵押人、抵押权人和受让人三者之间的利益平衡。学界提出了很多解决办法，诸如抵押登记、代价清偿、涤除权、扩大物上代位性适用范围等措施。笔者通过对抵押权追及效力的比较研究，在澄清与抵押权追及效力相关的几个问题的基础上，指出《物权法》第191条的缺陷，并提出相应对策。 一、抵押权追及效力制度的比较研究 在抵押权追及效力制度的构建上，大陆法系各国的做法略有不同。日本仿意大利民法设有代价清偿制度，仿法国民法设有涤除制度。代价清偿制度是一项以抵押权人为主动方的制度，第三买受人不能依据自己的需要来除去抵押权，这是代价清偿制度行之极少的根本原因所在。涤除制度是以买受人为主动方的，抵押权人追及到买受人时，买受人可以要求行使涤除权。如果抵押权人拒绝接受涤除金额时，就必须增价拍卖，当无人应买时，则须以该价格自行买下抵押物。由于涤除制度被恶意滥用，2003年7月25日，日本国会通过了担保物权法修正案，其中对日本民法上的涤除制度作了较大的修改，修正的核心是废除增价拍卖制度。此外，为保护抵押权人的期限利益，规定涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出，而抵押权人准备实行抵押权时，亦无须通知涤除权人。同时，取得抵押不动产的地上权、永佃权者被排斥于涤除权人范围之外。动产上设定抵押后，在日本法上，一方面无登记亦得对抗恶意第三人，另一方面虽为登记，不妨害第三人善意取得。然为第三人
案情简介： ××中外合资有限责任公司系1994年设立的中外合资企业（以下简称合资企业）。××公司系合资企业的中方投资者（以下简称中方股东）。中方股东分别于1994、1995、1996年以自己的名义向××银行（以下简称银行）申请了三笔贷款，共计1200万元。 当时，中方股东未向银行提供任何形式的担保。三笔贷款的期限届满后，中方股东未能按照贷款合同的约定向银行偿还借款本息。此期间，银行不断向中方股东发出催收通知，使诉讼时效处于中断的状态。1998年10月，中方股东委派的合资企业的董事长在未征得董事会和外方股东同意的情况下，以合资企业的名义与银行签订了《最高额抵押合同》，约定： 1、合资企业以土地使用权（该土地上已有建筑物）在1500万元的范围内为中方股东的借款提供担保； 2、担保范围为银行自1994年1月1日至1998年10月期间向中方股东发放的贷款本息。2001年3月，银行将上述三笔不良贷款本息债权全部转让给了××资产管理公司（以下简称资产管理公司）。资产管理公司于2003年8月向中方股东和合资企业提起诉讼，要求判令中方股东偿还全部借款本息，并判令由其产管理公司对合资企业提供的抵押物行使抵押权。 诉讼中，资产管理公司向法庭提交了土地他项权利证明书。该证明书载明：前述的最高额抵押合同的抵押登记时间为1998年10月。然而，合资企业的律师通过调查发现： 1、本案所涉土地使用权抵押，登记于该土地部门2001年度的抵押登记簿上； 2、该土地使用权抵押登记的时间为2001年7月； 3、土地管理部门在抵押人和抵押权人向其递交的《土地他项权利登记申请书》上，将该申请书编号为（2001）848号。 合资企业律师随即申请法院对上述证据予以了调取和核实。另，银行在对中方股东发放贷款前，对中方股东在合资企业中的投资情况进行了调查了解，并曾要求中方股东以其在合资企业中的股权为贷款提供担保。起诉前，当地政府对抵押的部分土地使用权进行了征用，并另行划拨土地对合资企业予以补偿。 同时向合资企业支付了部分现金，以补偿该部分土地上被拆除的建筑物及经营损失。资产管理公司在起诉前，申请法院对该笔补偿现金采取了保全措施。在该案庭审之前，原、被告三方达成协议，由合资企业代替中方股东偿还资产管理公司900万元债务，资产管理公司对其余债务予以豁免。中方股东将其持有的合资企业的部分股权折抵给外方股东，以补偿外方股东因此受到的损失。协议达成后，资产管理公司撤诉。 问题：
详细解释担保五种方式 一、担保性质 1、附属性：合同与担保之间的关系是从属关系，即担保附属于合同 2、选择性：我国合同法设立了担保制度，但并未规定当事人必须设立担保。 3、保障性：保障合同的履行是担保的最根本的特征。 二、担保方式 担保方式可分为保证、抵押、质押、留置、定金五种。 三、担保合同的种类及形式 担保合同包括保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同。行使留置权无须签订合同。担保合同可以是单独订立的书面合同(包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等)，也可以是主合同的担保条款。 四、担保范围 1、保证担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担保证责任。 2、抵押担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。 3、质押担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。 4、留置担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。 五、担保合同生效的时间 1、抵押合同中，必须办理抵押物登记的自抵押物登记之日起生效，自愿办理抵押物登记的自合同签订之日起生效。 2、质押合同自质物移交于质权人占有时生效。 3、定金合同自实际交付定金之日起生效。 六、担保合同无效的原因 1、主体违法：当事人是无行为能力人或限制行为能力人;保证人资格不合法;法律规定的其它情况。 2、客体违法：抵押财产是担保法禁止的;抵押或质押财产是赃物或遗失物。 3、内容违法：如债权人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而使人在违背真实意思的情况下扣担保的无效。 七、担保合同无效的法律后果 返还财产，赔偿损失，在必要的情况下还要追缴财产。 八、担保合同的内容 1、保证合同内容： (1)被保证的主债权种类、数额; (2)债务人履行债务的期限; (3)保证的方式; (4)保证担保的范围; (5)保证的期间;
申请抵押权转移登记 某公司与甲银行签订《借款合同》，约定借款150万元给该公司，并以该公司的办公楼作抵押，双方到登记机构办理了抵押登记，之后，甲银行履行了借款义务，后因银行经营方式调整，将该笔借款的债权及抵押权一并转让给了乙银行，并通知了该公司，但未办理登记，抵押到期后，该公司仅支付了利息，其余本金未归还，乙银行向法院起诉，要求法院处置抵押物优先受偿。该公司认为，抵押期限已过，且债权人是甲银行，与乙银行无关。 法院认为，《借款合同》是合同当事人真实意思的表示，内容符合法律规定，甲履行了借款150万元的义务，被告仅归还了部分利息，已构成违约。后该笔债权合法转让给乙银行，被告应承担向乙银行偿还借款本息的民事责任。因此，对乙银行享有优先受偿权的请求予以支持。 评析： 本案中被告提出该抵押期限已过，不应对此承担担保责任。《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”《担保法》司法解释第十二条第一款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”本案中，虽然抵押期限届满，但是债权并没有得到清偿且依然存在，附着于债权之上的抵押权当然也不会消失。 从抵押权转让关系分析，甲、乙银行转让抵押权符合法律规定，关键是从抵押权效力上分析，随主债权转让抵押权应当办理登记，乙银行只有在办理了抵押权转让登记后，才有权要求银行处置抵押物，实现优先受偿的权利。本案中，法院认为该债权转让给了乙银行，乙银行就获得了优先受偿权，《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《担保法》第四十一条的规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《抵押管理办法》第三十五条规定：“抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起巧日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。”以及第三十七规定：“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。”根据上述规定，抵押权可以随债权转让，双方签订的抵押权转让合同有效，但应当办理抵押权变更登记。值得注意的是，在此的变更登记其实质应为一种抵押权转让登记，其同样需要提交申请书和当事人身份证明资料，同时还需要提供房屋抵押权发生转移的证明材料以及设立抵押权登记时取得的他项权利证书。