浅谈安全生产行政强制措施行政强制措施在我国行政法理论上和实务中，存在较大意见分歧和 模糊认识。行政强制法也早在1999年前后纳入了立法计划，由于争 议较大，至今未能公布施行。安全监管监察部门在监督检查中，发 现生产经营单位存在安全生产非法、违法行为的，有权依法采取行 政强制措施。笔者作为一名基层执法人员，根据现有法律法规的学 习并结合工作实际，谈一些关于安全生产行政强制措施的个人观点，与同行商榷。 一、行政强制措施由来 1989年以前，我国现行法上基本没有行政强制措施这个概念，后来陆续在《行政诉讼法》、《国家赔偿法》和《行政复议法》等法律条文中才出现如“限制人身自由或对财产的查封、扣押、冻结等行政 强制措施”等文字描述。与此同时，行政强制措施也明确纳入可申 请行政诉讼、行政复议和请求国家赔偿的行为范围之中。 行政强制措施的定义可参照《行政强制法（草案）》（三次审议稿）中的描述:“行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止
违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形， 依法对公民人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他 组织的财产实施暂时性控制的行为”。 二、采取安全生产行政强制措施的主要依据 1、《安全生产法》第五十六条第一款第（四）项规定：对有根据认为不符合保障安全生产的国家标准或者行业标准的设施、设备、器 材予以查封或者扣押，并应当在十五日内依法作出处理决定。 2、《易制毒化学品管理条例》第三十二条第二款规定：前款规定的行政主管部门（县级以上人民政府公安机关、食品药品监督管理部门、安全生产监督管理部门、商务主管部门、卫生主管部门、价格主管 部门、铁路主管部门、交通主管部门、工商行政管理部门、环境保 护主管部门和海关）在进行易制毒化学品监督检查时，可以依法查看现场、查阅和复制有关资料、记录有关情况、扣押相关的证据材料 和违法物品；必要时，可以临时查封有关场所。 3、《非药品类易制毒化学品生产、经营许可办法》（国家安监总局令第5号）第二十五条第二款规定：县级以上人民政府安全生产监督
浅析我国刑事诉讼构造理论与现实 侯明( 2009-05-07) 来源：西藏发展论坛 [关闭窗口] 刑事诉讼构造理论较早地提出者当属日本学者，随后又被我国台湾地区刑事诉讼法学界所接受。进入20世纪90年代以来，我国大陆学者通过借鉴日本刑事诉讼构造理论和美国刑事诉讼模式理论，明确提出了“刑事诉讼构造”这个基本理论，并运用它来分析中外刑事诉讼的有关问题。刑事诉讼构造具有方法论的价值，对其研究有利于发展刑事诉讼法学理论。完善刑事诉讼程序。笔者在此想就我国的有关情况作如下分析： 刑事诉讼构造的概念与构成要素 所谓“构造”，又称为结构，是指事物内部构成要素之间合乎规律的相互关系。刑事诉讼构造是主要由一定的诉讼目的所决定的，并在主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辨护、裁判三方的法律地位和相互关系。［1］它是指刑事诉论法所确立的进行刑事诉讼的基本方式以及控诉、辨护、裁判三方在刑事诉讼中形成的法律关系的基本格局。［2］ 正确地理解刑事诉讼构造概念需要注意：第一，刑事诉讼构造与刑事诉讼目的的关系。刑事诉讼目的决定着刑事诉讼构造取舍，同时，刑事诉讼构造又制约着诉讼目的的提出和实现，二者密不可分。但应看到诉讼目的只是诉讼构造的重要制约因素，并非诉讼构造的唯一。刑事诉讼制度在历史上的演变，控辨裁各方在案件实体结局与程序运作上的控制与分配，主流诉讼理念等都会对诉讼构造产生一定的制约作用。［3］正如“一个国家特定时期的刑事诉讼目的与构造有其内在的一致性，它们都受到当时占统治地位的关于刑事诉讼的法律价值观的深刻影响”。［4］第二，刑事诉讼构造有在于主要诉讼程序和证据规则之中，主要程序有：侦查、超标、审判和再审等程序，都需要体现诉讼构造的要求。侦查阶段主要应体现在对人身、财产行政性强制决定的作出。在起诉阶段应区别于国外的情况，并准确划分与其他诉讼主体的诉权为宜。在执行阶段应着重体现在减刑、假释等方面。证据规则中的诉讼构造问题也有待继续探究。第二，刑事诉讼构造实质上是控诉，辩护和裁判三方的法律地位和相互关系。 根据推进刑事诉讼进程的各个主体在实现刑事诉讼目的方面所处的地位和所履行的职能不同，可以将刑事诉讼构造的构成要素划分为控诉权主体、辩护权主体和裁判权主体。刑事诉讼控诉权主体是指依法承担起诉准备活动和起诉实施权主体、辨护权主体和裁判权主体。刑事诉讼控诉活动者［5］在公诉案件中，起诉的准备活动主要在侦查阶段进行，其直接任务是收集证据，查明犯罪嫌疑人，为起诉提供前提条件;起诉的实施活动则是由提起诉讼和支持起诉等活动构成，其直接目的是向审判机关表明诉讼请求，并使该请求得到审判机关的确认。刑事诉讼辨护权主体是犯罪嫌疑人、被告人。［6］辨护权是法律赋予受到刑事追诉的人针对指控而进行反驳、
论我国刑事强制措施制度的改革与完善(一) “内容摘要”刑事强制措施制度是刑事诉讼制度的重要组成部分，是刑事诉讼的保障体系，是实现刑事诉讼目的的重要手段。刑事强制措施制度的本质体现了实现刑罚与保障人权的对立统一关系，在实现国家刑罚的同时要最大限度的实现人权保障。为了适应社会转型时期的客观需要，解决司法实践中存在的问题，我国应当对包括逮捕、监视居住等在内的强制措施制度进行改革，对超期羁押进行制度性的防治，协调行政措施与强制措施之间的关系。 “关键词”刑事强制措施制度；逮捕；监视居住；超期羁押 刑事诉讼中的强制措施不仅有助于促进诉讼顺利而有效地运行、及时地追究和惩罚犯罪，而且直接关系到公民人身自由权的维护，鲜明地体现出一个国家的民主和法治程度。我国1996年刑事诉讼法的修订使得刑事强制措施制度向着科学化、民主化、法制化的方向迈进了一步，但由于观念和技术的原因，我国现有的强制措施制度还存在较为明显的缺陷和不足，在司法实践中，其执行的效果也不尽如人意，因而有进一步改革和完善的必要。 一、我国刑事强制措施制度的现状与缺陷 我国刑事诉讼法对强制措施制度的种类、权利主体、适用对象、使用原则和程序做了较为详尽的规定，刑事强制措施在建国以后几十年的司法实践中起到了重要的作用，尤其是对于打击、揭露、控制犯罪，稳定社会秩序方面更是功不可没。然而，近年来，随着司法体制改革的逐步推进，以及国际人权保障呼声的不断高涨，我国在强制措施制度的发展与完善方面出现了一些滞后现象，因此，对我国刑事强制措施制度进行改革与完善是十分必要的。（一）改革与完善我国刑事强制措施制度是适应社会转型的必然要求 诉讼制度的发展不能脱离其所产生并发挥作用的特定社会条件，因为，“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为形式的法律的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会做出强烈的摆动”。1]刑事强制措施制度也不例外。 近年来，我国的政治、经济形势发生了较大变化，一方面，社会主义市场经济体制迅速发展，公民的个人权利意识日渐觉醒，迫切希望得到法律的认可和维护；另一方面，依法治国方略已被写入宪法修正案，规范和限制国家机关的权力的行使，使之法制化、程序化。党的十六大又进一步指出要“完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益”。由此可见，进一步强化诉讼中的人权保障，体现法治的精神和内涵，这是新的社会转型时期对我国的诉讼法治建设提出的明确目标，为了实现这一目标，我国的刑事强制措施制度理应进行必要的改革和完善。（二）改革与完善我国刑事强制措施制度是解决司法实践中存在的种种问题的客观需要 当前，在我国司法实践中，刑事强制措施制度总体上还不同程度地存在着各种问题，一些问题还相当突出，严重损害了法治尊严和司法权威。主要表现在以下几个方面： 1、部分强制措施的权利主体未受到合理有效的制约，主体行为的主观随意性大，从而未能在实质上保证强制措施使用的公正性 根据我国《刑事诉讼法》规定，拘留权统一于公安机关。将拘留权统一于公安机关，主要是从公安机关的性质及其案件范围来考虑的。因为，公安机关站在同刑事犯罪做斗争的第一线，每天接触到大量的突发性的刑事案件，如无拘留权则不利于同犯罪做斗争。但拘留直接关系到公民的人身自由，所以，刑事诉讼法又拘留的条件、时间上做出了必要的限制，使公安机关在保障社会利益与保护人权上做到平衡。然而，公安机关在全面掌握拘留的决定权与执行权的同时，却牺牲了权力制约的司法理念，在工作上的特殊职责和侦查活动中的特殊地位决定了其难以客观地、理性地监督拘留的适用。因此，对于未受到合理制约的权力，是不科学的，不公正的。2] 2、刑事强制措施体系不完善 刑事强制措施应当由三部分组成：一是对人的强制措施；二是对物的强制措施；三是对隐私权的强制措施。我国刑事诉讼法规定的强制措施实际上是第一种意义上的狭义的强制措施。
刑事诉讼法的强制措施 一、强制措施的概念与特点 1.特点（适用主体；对象；目的；法定性；时间上的临时性） 2.与刑罚、行政处罚的不同 3.扭送（不是强制措施。）（对象：正在犯罪或犯罪后即时被发觉的；通缉在案；越狱逃跑；正在被追捕。总结为：现行犯或在逃的） 二、拘传 1.拘传与传唤（对象不同；是否具有强制性不同；二者的关系） 2.拘传适用的程序（《解释》第63条、第64条） （1）负责人批准； （2）被拘传人所在的市县进行； （3）2人执行； （4）辖区以外执行——通知当地的公或检、法 3.时间 三、取保候审（《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部关于取保候审若干问题的规定》） 1.取保候审适用情形 （1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。 （2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。 （3）应当逮捕，但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。 （4）对被拘留的，需要逮捕而证据不符合逮捕条件； （5）提请批准逮捕后，检察机关不批准逮捕，需要复议、复核的； （6）检察机关决定不起诉，需要复议复核的； （7）犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在刑诉法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。
（8）持有效护照和出入证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的 累犯、犯罪集团的主犯、以自伤、自残方法逃避侦查，以及其他严重犯罪的，不适用取保候审。 2.取保候审的方式 （1）人保 A保证人的条件：与本案无牵连；有能力履行保证义务；享有政治权利，人身自由没有被限制；有固定的住处和收入。（第54条） B义务：监督；及时报告 C责任 a.行政责任：罚款（1000——2万）； b.刑事责任 c.民事责任（前提：协助逃匿、明知藏匿地点而拒绝提供；如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的被告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。）（《解释》第73条） （2）财产保（人民币；起点） 注：不能同时适用 3.被取保候审人的义务（第56条） （1）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县； （2）在传讯的时候及时到案； （3）不得以任何方式干扰证人作证； （4）不得毁灭、伪造证据或者串供。 4.取保候审的程序 （1）取保候审的申请。（犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师） （2）决定机关（决定数额；变更） （3）执行机关（没收、退还保证金、罚款）
第七章刑事诉讼证据规则
第一节取证规则 一、禁止强迫自证其罪规则 1.禁止强迫自证其罪的含义与渊源 禁止强迫自证其罪意指任何人都没有协助他方证明自己实施了犯罪行为的义务，而且侦控机关亦不得强迫任何人负此项义务。 2.禁止强迫自证其罪规则与我国刑事诉讼
二、证人须履行作证义务规则 证人作证的国家义务 证人作证规则与我国刑事诉讼 证人不出庭作证的原因： 立法原因 制度保障缺失原因 文化传统原因
三、证人特权规则 1.含义及其体现 证人特权规则，又称证人作证豁免权规则，意指公民在法定情况下可以拒绝充当证人或对某些问题拒绝陈述的权利。 主要体现在： ☆禁止强迫自我归罪的特权 ☆近亲属之间的特权 ☆基于公务秘密的特权 ☆基于职业秘密的特权 2.证人特权规则的价值基础 3.证人特权规则与我国刑事诉讼
四、令状规则 1.令状与令状规则 所谓令状，是指记载有关强制性处分裁判的文书。 令状规则，则是指执行侦查职能的警察和检察官只有获得了法官签发的令状的许可，方可执行逮捕、搜查和扣押收集证据的任务。 2.令状规则的历史源流与现世体现 3.令状规则的理论基础 ☆令状规则是司法权与行政权相分离的结果，体现了权力制衡的原则与精神 ☆令状规则体现了对公民基本权利司法保护的原则和精神 4.令状规则与我国刑事诉讼
第二节查证规则 一、直接和言词规则 1.直接和言词规则的含义和要求 直接规则有两个方面的含义：一是“在场规则”；二是“直接查证规则” 言词规则又称为“言词辩论规则”，是指法庭审理活动的进行，必须以言词陈述的方式进行。这一规则也有两个方面的含义：一是参加审判的各方应以言词陈述的方式从事审理、攻击、防御等各种诉讼行为；二是在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行。
论行政强制措施及其可诉性 在《行政诉讼法》颁布10年之后，对行政强制措施的含义和范围仍存在较大的模糊性。这说明我国对行政强制措施性质、形态的认识还存在许多空白。本文试图对行政强制措施的由来、范围、形态和可诉性问题进行探讨。 一、行政强制措施的由来 1989年《行政诉讼法》颁布以前，我国实定法上没有行政强制措施这个概念。在文字表述上与行政强制措施比较接近的实定法概念，有宪法和《地方各级人大和地方各级政府组织法》规定的行政措施，（注：见《宪法》第89条，《地方各级人大和地方各级政府组织法》（以下简称《地方组织法》）第59条规定。）及《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》规定的强制措施，（注：见《刑事诉讼法》第6章，《民事诉讼法》第10章。）但其含义与现在使用的行政强制措施很少或根本没有相通之处。宪法和《地方组织法》规定的行政措施包含两种含义，一是指具体行政行为，其形态表现为行政主体对具体事件作单方面处理；二是指抽象行政行为的一种形式，特指县级以上国家行政机关为执行本级人民代表大会及其常委会的决议或上级行政机关的决议或命令而规定的各种办法和手段，其形态表现为命令、决定、条例、决议等。（注：皮纯协、胡建淼主编：《中外行政诉讼词典》，东方出版社1989年版，第11页。）宪法和《地方组织法》规定的行政措施显然是一个概括性、包容性的概念。仅将其按第一种含义即具体行政行为来理解，仍然是比行政强制措施范围大得多的概念。《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》规定的强制措施本质上属于针对犯罪嫌疑人和排除防碍诉讼行为的司法行为，与行政强制措施性质截然不同。1989年以前，实定法上虽然没有行政强制措施的概念，但并不表明实定法上没有具体的行政强制措施方式的规定，更不表明实践中没有实施行政强制措施的行为。据统计，1989年以前规定具体行政强制措施的法律、法规为数不少，（注：姜明安主编：《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社1995年版，第99～102页。）行政强制措施的具体名称和形态也多种多样。其中限制人身自由的行政强制措施主要有：对人身的强制约束、强制传唤（《治安管理处罚条例》）、强制带回、人身搜查、人体检查（《海关法》）、限制活动范围、强制离境（《外国人入境出境管理法》）、强制隔离、强制立即离境（《艾滋病监测管理若干办法》）及人身扣留、强制实施行为、强制进入相对人处所等；限制财产权的强制措施主要有：对财产的查封、扣押、冻结、征缴滞纳金、强制扣款、强制拆除、强制征收、强行拍卖、以物拆抵等。（注：叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第203～210页。）这些具体的行政强制措施的存在正是《行政诉讼法》将行政强制措施纳入可诉具体行政行为范围的基础。继《行政诉讼法》之后，《行政复议条例》（1990年）和《国家赔偿法》（1994年）分别将行政强制措施明确纳入可申请行政复议和可请求国家赔偿的行为范围之中。《行政诉讼法》颁布10年来，各单行法律、法规对行政强制措施的规定基本沿袭《行政诉讼法》颁布以前的轨迹发展。 通观行政强制措施的发展过程和具体形态，有两个问题不容忽视，一是行政强制措施作为具体行政行为，究竟包括哪些具体形态的行政强制措施方式？进而言之，单行法律、法规规定的具体的强制措施（方式），哪些应归于《行政诉讼法》规定的行政强制措施？二是什么因素决定着行政强制措施的可诉性？ 二、现有理论对行政强制措施的认识和分歧 《行政诉讼法》颁布以前，行政强制措施并未引起我国理论界的关注和重视，甚至在众多的行政法教科书和专著当中都没有涉及行政强制措施，（注：翻阅1989年以前的行政法教科书和专著，都没有提及行政强制措施。另见应松年主编：《行政法学新论》，中国法制出版社1998年版，第436页。）更谈不上深入研究了。《行政诉讼法》将行政强制措施纳入可诉具体行政行为的范围以后，这种状态有所改变。围绕行政强制措施的含义和范围，形成了不同的认识和观点。较有代表性的有：第一，认为行政强制措施是指行政机关对不履行义务的相对人采取的直接强制措施，相当于通说行政强制执行中的直接强制。（注：张树义：《冲突与选择》，时事出版社1992年版，第94页。）第二，认为行政强制措施是指行政机关对不履行义务的相对人采取的各种强制性手段，包括直接、间接强制措施，换言之，行政强制措施就是行政强制执行措施。（注：朱新力：《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第208 页。）第三，认为行政强制措施是指行政机关为实现行政管理目的而采取的各种强制手段，既包括强制执行措施，也包括强制预防、强制保全、强制恢复、强制制止措施；不仅指直接强制，还包括间接强制；不仅包括依一般程序实施的强制措施，还包括即时的强制措施。（注：张树义：《冲突与选择》，第94页。）第四，行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强行限制的一种具体行政行为，也被称为即时强制。（注：方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第249页。）上述观点就行政强制措施的含义和范围而言，分歧点可以归结为一点，就是行政强制措施是指理论界所熟知的行政强制执行中的直接强制，还是指全部行政强制执行？抑或指全部行政强制执行和全部即时强制？甚或排除行政强制执行措施，仅指即时强制？上述认识上的分歧，究其原因主要有两个方面：一是《行政诉讼法》本身在规定行政强制措施的同时，也给理解行政强制措施留下了较大的弹性和空间，立法和司法解释又未及时加以弥补；二是我国行政法理论没有对行政强制措施进行充分学理研究的积累，致使立法和有关解释因缺乏深厚的理论背景而无所适从。 三、行政强制措施的范围和形态分析 理论认识上的分歧，给实践、特别是行政诉讼实践中识别和把握行政强制措施，进而决定是否可以提起行政诉讼和是否可以作为行政案件受理带来了难题。这就产生了对行政强制措施的形态及其可诉性进行分析的必要。 从语义上分析，措施是指“针对某种情况而采取的处理办法（用于较大的事情），如计划已经订出，措施应该跟上”。（注：《现代汉语词典》，商务印书馆1997年版，第186页。）依此认识，行政措施当指行政主体针对某种情况而采取的行政处理办法。我国《宪法》和《地方组织法》正是沿此认识而使用行政措施的。我国行政法的早期理论沿袭传统语义习惯，在行政法意义上将行政措施特定化为一个
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/b7194360.html, 浅谈刑事诉讼法实施中存在的问题 作者：许秋萍 来源：《管理观察》2016年第20期 摘要：到目前为止，2012年修订的《刑事诉讼法》已经执行了一段时间，具有一定的积 极作用，也有不完善之处。尤其是某些条例在具体实施中，面临着理论和实践上的各种问题。本文从新法规定的特别程序、监视居住问题、庭前会议制度等几方面做了详细分析。 关键词：刑事诉讼法庭前会议制度非法证据排除 《刑事诉讼法》是关于刑事诉讼的一部法律。它确保司法机关能够遵循法定的诉讼程序，规范自身行为，使得刑法能够顺利执行，以保护公民的合法权利，并使犯罪分子得到应有的惩处。 一、我国刑事诉讼制度的变迁 我国自1979年开始实行《刑事诉讼法》，1996年进行了第一次大修。随着刑事犯罪行为的增多，以及许多新型刑事犯罪形式的出现，2012年对《刑事诉讼法》进行了第二次大修， 经过这次大修，我国的刑事诉讼制度有了进一步发展。然而，当前社会愈来愈复杂，新《刑事诉讼法》在具体实施时依旧存在若干问题，有着很大争议，还需不断完善。 二、新《刑事诉讼法》实施中出现的问题 （一）特别程序规定 在未成年人刑事案件中，虽然新法做了特别程序的规定，但并不完善。不管是针对未成年人，还是其他群体，既然是专门设置的特别程序，就应有其独立性和完整性。然而，从新法具体条文规定中可发现，依旧有不完善之处，缺乏系统性。对于部分其他法律条例中明确规定的成果，以及倡导的做法，修订后的刑事诉讼法并未明确体现。相关规定的具体内容太过简单，在司法解释和司法实践中存在模糊之处。比如新法第二百六十八条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查”，只规定调查，并未强调是否形成调查报告，而此报告是裁量刑罚的重要参考依据。此外，新旧法中的某些规定存在矛盾冲突。 （二）监视居住问题 新法第七十二条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有以下情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住……监视居住由公安机关执行”，主要规定了监视居住的适用条件和执行者。第七十三条则主要对执行场所做了规定：“监视居住应当在犯罪嫌
刑事诉讼证据规则 我国刑诉法第43条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”这就立法上确立了我国现行诉讼模式具有较强的职权主义特征。在我国的司法实践中，法官在对证据进行审查认定时往往只注意到该证据所产生的结论是否真实可信，而对其来源是否合法、能否采用却很少关注，总体来说是重实体轻程序的。从实体法的角度看，只要有助于发现和查明案件真实的事实和材料都必须得到承认和运用，否则就谈不上实体公正，而程序法则要求能够证明案件真实情况的事实和材料必须符合证据规则的要求，否则就不能作为认定事实的依据。这两者之间的矛盾，从实质来说也就是客观真实与法律真实的矛盾，正是通过制定一系列具体的诉讼证据规则来加以平衡的。 通过具体的证据规则，使控辩双方能够积极加入诉讼过程，就其所提出的意见承担举证责任，并由此限定证据审查的范围。这样既能减少法院不必要的查证活动，提高办案效率，又能减少法官对案件进行职权调查的因素，避免过分的自由裁量和主观擅断。同时，具体的证据规则也为控辩论双方和法官的证明活动确定一个框架，有利于协调控辩双方之间以及控辩双方与法官之间围绕证据展开信息交流。制订严格、科学、明确的证据规则，对证据收集、举证、质证、认证全过程作出具体规定，以严格的司法程序为保障，使法律真实最大程度接近于客观真实，才能真正解决二者之间的矛盾，改变那种“重实体轻程序”的错误倾向，促进司法公正这一诉讼最高目标的实现。 我国现行刑事诉讼法律确立的诉讼证据原则 目前我国刑事诉讼证据规则方面的立法是非常不完善的，现有的法律和司法解释中有关刑事诉讼证据规则的条文，主要有刑诉法证据专章的8条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称六部委《规定》)的3条，最高法院《关于执行刑诉法若干问题的解释》(以下简称《解释》)的11条，以及上述法律和司法解释在具体规定审判程序中涉及证据的一些条文。而且上述条文中还有相当部分不涉及审判环节或者仅作原则性规定，缺乏可操作性。我国三大程序法中，民商事及行政诉讼都有了证据规则，刑事诉讼则没有证据规则的具体规定，与执掌生杀予夺大权的刑庭沉重的审判职责极不相称，使我国97年刑法规定的“罪刑相适应”、“疑罪从无”等原则不能得到很好的贯彻落实，从某种程度上也可以说，人权法治观念在刑事立法和司法领域没有得到很好的体现。 尽管如此，我国现行刑事诉讼法律和司法解释中还是或原则性、或明确具体地规定了一些刑事诉讼证据规则，虽然这些原则，有些在法学界获得普遍认同，有些却在应用于司法
论我国行政强制措施的立法构想 行政强制执行制度是国家行政管理活动中必不可少的制度，它对于保障法律法规的顺利实施，行政权力的有效运作乃至社会秩序、公共利益的维护都具有十分重要作用。由于行政强制执行是以强制为主要特征的，因此，该项制度设置是否合理和必要，运行是否适当也直接关系到公民法人的基本权利。为此，规范和限制行政强制执行权力成为很多国家行政法近几十年的重要课题之一。我国经过近二十年的法制实践，各行政管理领域的强制执行制度已初步建立。首先，在主体上，形成了“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外”的特有执行模式。其次，在手段上，直接强制似远远多于间接强制。再次，在程序上，则以法院“非诉讼化”的“申请与形式审查”为主要形式。最后，在监督与救济方面，则以行政复议、诉讼与国家赔偿为主要途径。但是，制度的初步建立既不意味着其合理性得到肯认，也不意味着法治化程度得到提高。相反，从我国行政强制执行实践来看，目前还存在着大量问题，主要表现在，缺乏统一立法，执行权限模糊，手段混乱，程序不健全，行政决定的执行缺乏力度等，这些问题亟待统一立法解决。本文正是从我国行政强制执行的现状出发，通过对行政强制执行存在问题的分析，提出制定统一行政强制执行法的立法构想，以期抛砖引玉，推动行政强制执行法的研究。 一、行政强制措施的概念、功能 （一）概念 行政强制措施，顾名思义，就是行政主体为实现行 政目的，对行政相对人的财产、身体及自由等依法予以 强制而采取的措施。从广义上讲，拘留、罚款、吊销或扣 缴许可证和执照、责令停产停业、没收违法财物等行政 处罚行为，也属于行政强制措施。从狭义上讲，行政强制 措施专指收容教养、强制检查治疗、强制戒毒、强制传 唤、强制带离现场等对人身自由的限制，以及查封、扣 押、冻结、强制拆除建筑物、变卖拍卖财物、强制转让专 利权、强制转让商标权等对财产的强制措施。本文所要 探讨的是狭义上的行政强制措施。 （二）功能 行政强制措施的功能主要体现在以下几个方面： 1.它是实施行政法律规范的有力保障。任何一部法律、法规的社会价值都是通过对其贯彻实施体现出来的，否则，将是一纸空文；为此，对于那些应当知道法律规定的义务，而拒不履行的义务人，采取强制措施，迫使其遵守法律，执行法律，履行义务，从而保证法律法规的顺利实施，维护法律法规的严肃性，维护法制的尊严。 2.它是行政机关依法行使职权的有力保障。行政机。关在行政管理过程中，对相对人赋课一定的义务，并使这种义务得以履行，是行政职权的完整行使。在现实生活中，往往有相对人对行政义务不履行的情况发生，而行政强制措施的实施，有利于预防、制止或避免这类现象的发生，有利于维护和提高行政职权的尊严，确保其合法运行。 3.它是维护社会公共秩序，促进市场经济健康发展的必要手段。行政管理的根本目的是维护社会公共秩序，为市场经济的发展创造良好的社会环境，而行政强制措施则是实现这一目标的有效手段之一。行政机关作为社会秩序的维护者，在制
浅论刑事诉讼中“情况说明”存在的问题及对策 作者：桑志祥 发布时间：2014-02-10 10:14:06 所谓的刑事“情况说明”是指在刑事诉讼过程中，公安机关、检察机关的侦查部门就案件侦查过程中存在的问题或者需要说明的问题向公诉机关或者法院提供的书面说明材料，主要用以对抓获经过、证据查找未果、自首立功等内容进行说明。刑事案件中的情况说明在司法实践中被广泛应用，已经成为侦查机关提高诉讼效率，节约司法资源的一种重要的固定证据方式，然而，由于规范层面的缺失，刑事情况说明在实践中存在诸多问题，亟待解决。 （一）制作主体不一 司法实践中情况说明的制作主体不一，主要包括四种情形：第一，有的加盖侦查机关的公章以侦查机关的名义作出；第二，有的加盖侦查机关的印章和办案人员签名，以侦查机关和办案人员共同名义作出；第三，有的只加盖侦查机关内设部门或派出机构的章，以公安局或检察院的内设或派出机构的名义作出；第四，有的加盖侦查机关内设或派出机构的章和办案人员签名，以公安局或检察院的内设或派出机构与办案人员共同名义作出。由于情况说明制作主体的不统一，导致证明当事人有关定罪量刑的情况说明在制作过程中无法得到充分
且有效的规制，不仅可能导致侦查机关在处理当事人可能涉及的量刑情节有任意之嫌，更有可能造成司法不公。假若对情况说明的制作主体不予规范，将导致当事人对司法公信力信赖的丧失，有损司法的严肃性。 （二）制作形式混乱 由于情况说明的制作缺乏统一的格式要求，因此实际操作中较为混乱，以情况说明制作主体采用的标题为例，司法实践中除大量直接使用“情况说明”外，还有的称为“抓获经过”、“归案情况说明”、“说明”、“工作情况”、“工作说明”、“证明”、“关于……的情况说明”等名称，这些五花八门、千奇百怪的称谓容易导致侦查机关取证的不规范，有损司法的权威性。此外，多数情况说明的制作内容过于简单，只是寥寥数语，无法确切地证明所要说明的内容，甚至还有一些侦查机关或侦查部门将情况说明作为不想补充证据、甚至是故意不补充证据的托词，由此导致一些本可由情况说明就能够证明的案件事实需要审查人员重新调查核实，造成司法资源的浪费，与诉讼经济性原则相背离。 （三）性质定位不明 关于情况说明是否属于证据，以及属于哪种证据？长期以来理论界与司法界一直存在较大争议，主要有三种代表性的观点：第一种观
第十二章强制措施 一、单项选择题 1．人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。下列哪种情况应当撤销强制措施? （） A．犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施不当的，要求解除强制措施的 B．对已经逮捕的人，患有严重疾病的或者案件不能在法律规定的期限内审结的，或者正在怀孕、哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女，受委托律师要求解除强制措施的 C．对第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的，以及第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期，受委托律师要求解除强制措施的 D．犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法律规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理，受委托律师要求解除强制措施的 2．某地发生一起盗窃案，公民当即将罪犯扭送到当地人民法院，该人民法院应当如何处理? （） A．不立案侦查 B．对公民扭送不予理睬 C．移送公安机关立案侦查D．自行侦查 3．王某是一私分国有资产案件的嫌疑人,被检察院采取了取保候审措施,其妻张某是其保证人。王某私自到外地做生意，张某代为隐瞒。公安局决定对张某罚款，则哪种罚款的数额是合适的？（） A．100元 B．800元 C．2000元 D．2万5000元 ．如果犯罪嫌疑人郭某由于侦查案件的需要，被采取了监视居住的强制措施，他进行下列哪项活动时，情节严重的，不能对其予以逮捕？（） A．请同车的许某吃饭，请他作证时多多关照 B．在传讯时因主干道发生交通事故未能到案 C．未经公安机关批准离开本市外出采购服饰物品进行买卖 D．将藏起来的摩托车撞人留下痕迹的轮胎销毁 5．根据《刑事诉讼法》规定，无权对犯罪嫌疑人拘传的机关是下列哪一机关? （） A．人民法院 B．人民检察院 C．公安机关D．国家安全机关 6．人民法院受理一起自诉案件以后，对被告人谢某做了取保候审的决定，由谢某的妻子王某作其保证人。但在取保候审期间，谢某骗过妻子外逃。其妻王某发现情况后，直到有关机关发现，都没有报告。那么下列哪个机关可以对王某处以多少钱的罚款？（） A．人民法院，1500元 B．公安机关，1500元C．人民法院，800元 D．公安机关，800元 7．依据《刑事诉讼法》的规定，取保候审、监视居住的执行机关是（） A．人民法院 B．司法行政机关 C．人民检察院 D．公安机关 8．华某因参与盗窃而被公安机关依法逮捕，由于华某家庭生活拮据且家庭负担全靠他一人支撑，父母和妻子均无任何收入。公安机关经审查认为，华某可以取保候审，那么可以作为华某的保证人的是（） A．华某的已经成家立业的姐姐 B．华某的妻子 C．华某的父母 D．华某的尚未立业的儿子 9．下列选项中,哪项不符合《刑事诉讼法》规定的保证人的条件?( ) A．与本案无牵连 B．有能力履行保证义务 C．有自己的住房,且收入亦较固定 D．虽不享有政治权利,但人身自由未受限制 10．胡某系海成县五龙乡人，因欠邻居夏某货款 1 万元，夏某多次催要货款而胡某未给。1999年7月，在催要货款过程中二人发生口角，胡某将夏某殴打致伤，共花去医药费用３５００余元。受害人夏某遂向法院提起刑事附带民事诉讼。法院受理后，依法对胡某取保候审，胡某提供本乡副乡长王某担任保证人。但在诉讼进行期间，胡某外出打工以逃避审判，而王某明知胡某所在地而拒不提供情况，致使胡某长时间逍遥法外。请问下列关于王某应当
论我国刑事诉讼的证据规则/龙宗智- 所谓非法人证，是指采取非法的方法，如刑诉法第４３条明确禁止的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取的嫌疑人和被告人的口供、被害人陈述、证人证言等。对这些违法获取的言词证据应当排除。当代各国刑事证据法普遍禁止将刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取的口供作为证据使用。其基本理由是：１、以非法方法获取口供对基本人权损害极大，应当严格禁止，而且禁止使用这类证据，不使违法者从中获得利益，是遏制这类违法行为，保护公民权利的有效手段。２、以非法方法获取口供亦可能妨害获得案件的实质真实。因为“捶楚之下，何求而不可得”，违法获取的口供的虚假可能性较大。 对非法人证的确定有一个“度”的把握问题。对那些整个证据材料的基本内容、或者主要内容系采用非法手段获得的证据，应当完全排除，即不允许进入庭审调查。如果已在庭审中提出后才发现其违法性，法官在判决时应排除其证明作用而不予考虑。但对仅有某些调查询问方式不妥（如某些询问具有不适当的诱导性），则只需排除不妥的询问内容，其他部分，如诉讼对方不提出异议或缺乏合理的反驳根据，亦可作为证据使用。 就非法获取的物证，包括根据某些不合法、不妥当的询问所获得的物证（如根据口供找到作案工具），在我国应当采用另一
种方式处理。笔者认为，在我国刑事诉讼中，对违反法定程序获取的物证抹煞其证据能力是不适当的。仅仅因搜查、扣押手续或程序上的小的瑕疵而让重大犯罪丧失定罪条件，未免顾此失彼、因小失大，这种做法在我国社会背景下尤其不会被认可。加之，我国刑诉制度对搜查、扣押程序的要求不够严格，侦查机关灵活性很大，是否违法难以界定。例如就搜查问题，我国刑诉法规定，为了收集犯罪证据，查获犯罪人，侦查机关可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处以及其他可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。进行搜查必须向被搜查人出示搜查证。但在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不用搜查证也可以进行搜查。（刑诉法第109条、第111条）据此，侦查机关有很大的自由斟酌处理权，实际上可以对它认为可能隐藏罪犯或犯罪证据的任何地方包括人身进行搜查而无须出示司法令状。在侦查十分灵活同时对强制性侦查手段缺乏司法令状制度的情况下，要求贯彻非法物证排除制度是不现实的。相比之下，实行这一排除规则的美国，对强制性侦查手段如搜查、扣押，有十分严格的要求，这些要求如：1、搜查除特殊情况外，必须经一名司法官员批准； 2、获得搜查证必须有正式的申请，而且必须以宣誓或者正式作证的方式来进行。向司法官申请时必须说明要搜查的地方，要扣留的物品，被扣留物品主人的情况，以及涉嫌刑事犯罪的根据。 3、搜查的范围必须作严格的限制。搜查证必须具体详细说明搜查的地点和扣押被认为违法，即使确系罪证，也应在诉讼中排除。除非符合某些例外情况，如符合“一览无遗”法则——警察能直接看到应扣留的罪证而无需搜索，同时应将此情况立即通知被扣押物品的嫌疑人。这说明，非法物证排除规则的使用除了必须有特
浅谈刑事诉讼模式之抗辩式审判 自1997年以来，伴随着新刑事诉讼法的施行，抗辩式诉讼在我国的司法实践中得以推行。而抗辩式审判模式又是抗辩式诉讼的重中之重。 一、抗辩式审判的概述。 什么是抗辩式审判？回答这个问题，首先，知道刑事诉讼模式和刑事审判模式的概念。刑事诉讼模式，是指控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的法律地位和相互关系，又称刑事诉讼形式、刑事诉讼结构、刑事诉讼构造。所谓刑事审判模式，是指控诉、辩护、审判三方在刑事审判程序中的诉讼地位和相互关系，以及与之相适应的审判程序组合方式，刑事诉讼模式在审判阶段的体现。 其次，了解刑事审判模式的分类。诉讼史上最早出现的刑事审判模式为弹劾式审判模式，实行于奴隶制社会；随着封建集权专制的形成，又出现了纠问式审判模式。现代刑事审判模式大体上分为当事人主义和职权主义两种，前者主要实行于英美法系国家，后者主要实行于大陆法系国家。两种审判模式各有所长，长期以来，相互之间取长补短。此外，还出现了兼采当事人主义和职权主义审判模式优点的混合式审判模式。 最后，我们回答什么是抗辩式审判模式。它是指法官（陪审团）居于中立且被动的裁判者地位，法庭审判的进行由控方的举证和辩方的反驳共同推动和控制的一种审判模式；它就是前面提到的当事人主义审判模式、又称对抗制审判模式。 为了更好的理解抗辩式审判模式，我们需要看一下，它与纠问式审
判模式的区别。纠问式审判也叫纠问式诉讼，纠问式诉讼其对称为“控诉式诉讼”，又称“审问式诉讼”。它发端于罗马帝国时期，盛行于中世纪后期欧洲大陆国家的君主专制时期和中国古代封建专制社会。亦曾是欧洲宗教裁判的一种形式。其主要特点是：一是审判官集侦查、控诉、审判职能于一身。不论是否有被害人或其他控告，根据职权主动追究犯罪。二是司法机关负责调查事实，侦查和审判秘密进行。三是被害人只是告发人。被告人只是诉讼客体，没有任何诉讼权利，只是被审问，受追诉的对象。四是被告人口供为最佳证据。刑讯逼供合法化、制度化。最典型的纠问式程序见于德国1532年的《加洛林纳法典》。总之，它们的主要区别就是前者，法官在诉讼中的作用主要是依据当事人之间的对抗来了解案件事实并作出判决；后者，法官在诉讼中起主导作用，通过法官的提问来贯穿整个诉讼过程。 我们再来看一下，抗辩式审判模式与职权式审判模式相比，它的特点有以下三方面。 1、法官消极中立。法官对于案件事实的调查持消极态度，即不主动查明案件事实。其态度的消极和地位的中立主要表现在两个方面：（1）在开庭审理前不接触证据，起诉方起诉时不移送卷宗材料，以免法官形成预断；（2）法官不主动出示证据、询问证人、调查事实，尤其不参与证据的收集。 法官的作用主要是主持审判的进行，司掌控辩双方举证、质证和辩论的规则。同时，根据双方提出的证据和辩论对案件事实作出判断，并作出裁决。法官的消极性和中立性，增强了审判程序的形式公正性。
总第98期2008年5月 甘肃政法学院学报Journal of Gansu Institute of Political Science and Law General N o.98M ay.,2008 收稿日期:2007-05-10 作者简介:廖斌(1964 ),男,四川泸州人,西南科技大学教授,法学博士,主要研究方向为刑事政策学、犯罪学。论刑事强制措施的司法救济 廖 斌 孙连钟 (西南科技大学法学院,四川绵阳621010; 北京建筑工程学院,北京100044) 摘 要:对于强制措施予以司法救济,能够制约强制措施的滥用,并能给受到不同形式强制措施的公民有效的权利救济机会和途径。我国强制措施实施方面缺乏有效的救济措施,难以防止强制措施被滥用的危险发生。司法权介入强制措施目的就在于营造一个控辩双方共同参与,由中立裁判者依法进行裁决的司法环境。从维护人权角度,将强制措施纳入统一的司法审查的范围,对强制措施提供司法上的救济,借此完善我国强制措施制度的整体构造。 关键词:刑事强制措施;诉权理论;司法最终裁决;救济程序 中图分类号:DF 73 文献标识码:A 文章编号:1007-788X(2008)03 0093 05 近代以来的人权思想,主要是以刑事诉讼中强制措施的控制和合理化为中心而发展起来的,在这个意义 上可以说刑事诉讼的历史,也就是对强制措施不断加以合理限制的历史。[1]对于强制措施予以司法救济,能 够在国家强制性权力与被追诉人在追究犯罪过程中存在的剧烈冲突中设置一种缓冲,制约强制措施的滥用,并在对强制权力行使进行事后的检视,使受到不同形式强制措施的个体能够得到有效的救济。 我国强制措施的救济措施存在的重大不足体现在两个方面,一是除了逮捕需要经过检察机关批准外,其他强制措施均由侦查机关自行决定实施,而不受任何第三方的制约和审查,司法审查机会不足;二是即便是对逮捕的批准权,也不是由在刑事诉讼中的中立者 法官来行使,而是由行使公诉权的检察机关来行使,在当前的检警关系下,检察机关出庭公诉对侦查结果的依赖使其对侦查中强制的监督无力,这种缺乏有效外部制约的监督难以防止强制措施被滥用的危险发生。完善我国强制措施制度的整体构造,将强制措施纳入统一的司法审查的范围,对强制措施提供司法上的救济,确立司法最终裁决原则是不可或缺的一环。 一、刑事强制措施司法救济的法理分析 (一)强制措施与诉权 在世界各国,早期的法律发展都是无法律救济的处罚,逐步演化成可诉处罚的历史。[2] 司法救济主要形式之一是赋予当事人诉权。诉权学说源于罗马法中的action,时至今日,已经历了多个发展阶段形成了各种不同学说,如私法诉权说、公法诉权说、二元诉权说、诉权否认说等,各种学说至今尚无定论。但多数学者赞成诉权为一种公法性质的权利,从本质上讲是实体权利义务纠纷的司法救济权。 布莱克法律词典!认为,诉权(r ig ht of action)不仅是一项提起诉讼的权利,而且还是一项基于某种特定事项与事实状态并超越其本身而进行诉讼的权利,亦是一项通过审判程序而使权利受到损害者获得司法补救的权利,也可以被理解为支持一项诉讼请求权而出席法庭的权利。 在现代国家,一切公民权利受到侵害的法律争议都应当能够提交司法程序,通过诉讼方式予以救济,这不仅是维护公民权利的需要,也是法治社会的一项基本要求。因此许多法治国家都将诉权列为一项宪法权利,予以宪法保护。在日本,宪法中也有具体条款明确规定诉权,其宪法第3章?国民的权利与义务#中明确将裁判请求权即诉权作为国民的基本人权。日本宪法第32条规定:任何法院接受审判的权利不得剥夺。美国、法国等国家虽未在宪法中明确规定公民的诉权,但或可由宪法有关条款推导出来,或由宪法判例等方式确认。