2009年7月第11卷第4期
东南大学学报(哲学社会科学版)
Journal of Southeast University (Philosophy and Social Science )
J ul 12009Vol 111No.4
期待可能性理论:完善刑法合理性的新契机
李 川
(东南大学法学院,江苏南京210096)
[摘 要]期待可能性在根本上是用来弥补刑法由其理论缺陷所产生的现实非正义的
问题,完善刑法的合理性。期待可能性的现实空间仅基于外部原因所造成的期待可能性情形,所以期待可能性的适用领域相对狭小。但是我们从立法和司法角度都可有效借鉴之。
[关键词]期待可能性;刑法合理性;责任
[中图分类号]D924 [文献标识码]A [文章编号]16712511X (2009)0420083204
[收稿日期]2009-02-11
[作者简介]李川(1980-),男,山东潍坊人,法学博士,东南大学法学院讲师,研究方向:刑法学。
一、期待可能性作为合理契机的理论探源
期待可能性理论是指在行为时的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为、实施适法行为的情况,反之,“则可成为行为人的阻却责任事由,即对行
为人可以免除或减轻刑事责任”[1]497
。当符合犯罪
构成要件的行为的发生背景是不能期待行为人实施适法行为之时,该行为即无期待可能性,行为人不应承担由此产生的刑事责任。期待可能性理论自从“癖马案”判决中产生之日起,发展已超百年,成为大陆法系刑法学界阻却责任事由的重要理论之一,并对大陆法系的立法和司法产生了积极深远的影响。如德国刑法33条规定之可宽宥的防卫过当———“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的,不负刑事责任”———就体现了期待可能性的原理。行为人在受到即时侵害的危险而高度紧张的情形下,无法期待其有理有节地做出恰到好处的理性防卫表现,因此此时的防卫过当无期待之可能性,不应负刑事责任。又如日本大审院所做之“第五柏岛丸事件”司法判例,基于期待可能性情形之考虑,对不得不超载开船的被告人只进行轻微的处罚。
但如果从本质上考察,作为刑事法律主要理论基础的刑事古典学派的观点同期待可能性理论之逻辑基础实质上存在着某种背离,这种背离直接导致了对期待可能性的一系列非议。旧派刑法学理论是建立在意志自由论的前提基础上的,其所认为的犯罪产生的原因在于行为人的基于避苦求乐心理和功利原则做出的自我选择,是行为人意志自由选择的产物,而非由外在因素所决定。人是理性和意志自由的,可以认识自身行为和做出符合客观规律如功利主义的理性选择,如同托奇的总结:“古典犯罪学
(旧派)都是以一致心理学为坚实基础的。它们都认
为,每一种犯罪行为都是经不引诱而由自由意志决定的结果”[2]212。而因为每个人从抽象意义上都具有这种自由意志,具有共同的一般属性,所以抽象的法律就可以尽量不用考虑主体的问题,以对犯罪行为威慑的目的来规定相应的刑罚,所以在旧派理论的影响下,刑事法律围绕着犯罪行为这个中心展开,即行为中心论。与此不同的是,期待可能性理论的立论前提是相对意志自由或意志受限论。期待可能性立论认为主体刑事责任的产生不仅要考察主体要素和心理要素之外,还要考察非难可能性。而行为无非难可能性正是从主体行为时的外在客观环境条件来具体评价的,当外在因素足以限制行为人的自由意志,使其不得不做出形式上的犯罪构成要件规定的行为时,则视为无期待可能性,不负刑事责任。所以可以说期待可能性立论之逻辑前提是行为人的意志是受到具体限制的,从这种受限制的意志自由之中推断出了行为免责的合理性。因此,期待可能性表明意志并非充分自由的,而是有可能受限制的和相对的,即“期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映,无非是对客观条件限制人的意志自由作用的承认”[3]141。
在刑事法律发展过程中,意志自由论虽然受到实证学派观点强有力的冲击,但其至今仍作为刑事法律的主要立论基础,是刑事法律逻辑的出发点。由意志自由论所逻辑派生出来的行为中心论是刑事法律确定犯罪和刑罚的前提。然而与意志自由论基础地位同样明显的是,意志自由存在相当程度的缺陷,这些缺陷也不可避免对刑事法律构成了消极的影响,体现为刑事法律的不合理性,导致了特定情形下刑事法律的非正义。比如如果严格按意志自由,刑事法律在确定刑事责任时是无需考虑主体要素的,因为主体都具有抽象一致的意志自由,显无差别
可见。但是如果对精神病人和心智未成熟之少年与成年人确定同样的责任和刑罚,显然不尽合理,也缺乏正义性。正是由于这种绝对意志自由所导致的刑事法律的非正义存在,刑事法律才不得不向与自由意志逻辑相悖的实证学派观点也敞开怀抱,寻求一定的妥协,实证学派才能在局部对刑事法律的规定构成相当的影响。同样,纵然期待可能性所持之意志受限论与刑事古典学派的意志自由论存在背离,但是刑事法律由于其理论上的先天缺陷,不得不在责任问题上局部对期待可能性理论做出吸收,以缓解特定情形下刑法责任和刑罚的非正义。如癖马案和第五柏岛丸事件正体现了这一点。
从这种意义上说,期待可能性理论要比实证学派的理论更适合作为对刑法理论和实践的补充。因为,期待可能性理论之立论基础是意志自由受限论,虽然表明意志并非绝对自由的、常常受到限制,但其至少还承认意志是相对自由的,这点虽然与完整意义的自由意志有所差异,但是其至少局部承认了意志自由的可能性,与刑事法律的逻辑并非完全相反。但是实证学派则在理论基础上是否认意志自由的,其所采用的是意志决定论的观点,认为意志不可能自由,而是完全受周边环境决定。意志决定论的自然延伸即具体施罚,反对抽象一致的基于行为的法定刑罚方式,从根本上反对刑事法律的现行逻辑。如实证学派代表人物菲利就认为:“这种否定一切基本常识的刑事司法制度(传统严格遵从刑事法律的司法制度),竟使聪明人得出这种结论,它们忘记了罪犯的人格,而仅把犯罪作为抽象的法律现象进行处理。这与旧医学不顾病人的人格,仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。”[4]178因此,刑事实证学派与古典学派的紧张关系一直都延续存在,其理论上的矛盾程度远大于期待可能性理论与古典学派理论的差异。期待可能性理论能更好地在尽量少地破坏刑事法律逻辑的基础上弥补刑事法律的不足。当然,期待可能性之立论基础的意志限制论毕竟与意志自由有相当的差异,这导致了在刑事法律中引入期待可能性的相关担忧。超法规的期待可能性是否是对司法裁量权的无限扩大的危险契机?期待可能性的具体法定情形如何才能得到科学的规定?这些问题的存在无不与期待可能性本质上是刑事法律正常逻辑的例外条件有关。期待可能性作为刑法合理性完善的契机,也需要小心使用。
综上所述,可以说期待可能性之产生在根本上是对刑法理论的先天缺陷所做出的补充,用来弥补刑法由其理论缺陷所产生的现实不合理和非正义的问题,完善刑法的合理性。而作为完善刑法合理性的契机,要时时注意尽量减少其对刑事法律逻辑的
伤害,使其较和谐地融入现行刑事法律的立定和实现之中。
二、期待可能性理论的现实空间
期待可能性理论本身具有很强的解释性,就其排除责任可能性而言,可以对德日刑法中责任问题相关的广泛情况进行解释,包括行为人有无责任能力、有无过错、有无违法性认识等一切内部和外部的情况。如正当防卫这种排除违法性行为就可用期待可能性理论解释。在此种急迫情形下,无法期待正当防卫者不去通过打击对方的防卫手段保护自己,正当防卫者此时适法地坐以待毙无法期待,因此行为人得以免除其违法性,无须负刑事责任[5]16。我国的刑事法律规定与大陆法系国家相比,在犯罪成立结构上有相当大的差异,由此导致责任概念之差异,直接影响到期待可能性理论的定位问题。在大陆法系的刑法理论之中,期待可能性是对犯罪成立中有责性部分的认识理论,可以完全从是否有责性的角度加以讨论。然而德日大陆法系中的责任问题跟我国的刑事责任之内涵不尽一致。西方刑法学上的“责任”相当于我国犯罪构成要件中犯罪主体的部分内容和犯罪主观方面的内容,再加上确定刑事责任的内容[6]。所以期待可能性理论所涉及的影响面遍及我国的犯罪构成部分和刑事责任部分,而不仅仅是确定有无刑事责任的问题。
期待可能性除了在面上可遍布我国刑法中的犯罪和责任领域外,在质上亦可以分为两类。从不能期待行为人为适法行为的原因上讲,依靠期待可能性免除的刑事责任可分为因内部原因的无法期待和外部原因的无法期待。内部原因的无法期待是指由于行为人的内在原因而无法期待其从事适法行为,这点不因外界环境的变化而发生根本变化,包括行为主体和主观方面的问题,如行为人未成年或患有精神病、常人无法判断也没有义务判断控制行为的无过错等。外部原因的无法期待是在受到特定环境影响下,受到外界多种因素的共同作用而无法期待的适法行为,这点因环境的变化而不断变化,从而无法非常精确地抽象描述,如癖马案中的雇员义务和长期受残忍虐待的妻子杀夫行为等。内部原因所造成的无法期待适法行为的问题由于比较稳定,不因外界因素的变化而发生根本变化,在期待可能性理论之前,往往已经形成了其他系统的刑法理论进行解释,如刑事责任能力理论或过错理论,用来解释无刑事责任能力和无过错的行为不承担刑事责任的问题。此类期待可能性情形因为有其他多种理论作为依托,争议较小。因此,现实中讨论的、单独产生对刑法补充意义的期待可能性主要是基于外部原因产
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生的狭义的期待可能性情形,即行为的外部非难可能性问题。这些外部原因造成的期待可能性问题只能由期待可能性这种理论来排除其刑事责任,而无其他刑法理论的支撑,由此凸显出期待可能性理论弥补法律与现实之间的缝隙,增加刑法实践实质合理性的重要功能,这才是期待可能性理论真正发挥作用的空间。正是在这个意义上,“期待可能性的思想,乃司法实践上本于公平性、合理性,并在法律感情的驱使下的自发产物,因其具有填补国民与法律间所存嫌隙,提高法院威信及法律权威之功用,于第二次世界大战后成为刑事责任理论中之时代宠儿,并赢得危机理论的称号。”[7]144
期待可能性的现实空间仅基于外部原因所造成的期待可能性情形,也就是在其他刑法理论和规定无法解释的情形下才有适用的意义,所以期待可能性的适用领域相对狭小。外部原因所造成的期待可能性问题往往比较随机和特别,要想从中抽象出具体的法律规范并非易事,所以立法意义上的引入借鉴相对困难。而司法领域虽然有相当的灵活性、也因多样的争议性为期待可能性理论提供了广阔的解释空间,但是由于当今各国普遍的罪刑法定主义原则限制,期待可能性理论想突破似乎僵化的法条规定寻求现实合理性和个别正义,并不现实。作为超法规阻却事由的期待可能性很难突破罪刑法定加以应用。期待可能性理论作为一种司法解释,只能在受到严格限制的裁量权的范围内局部适用,“戴着脚镣起舞”。总之,“所谓罪刑法定原则似乎只能为我们提供限制入罪机制,而没有相应确立出罪正当化解释机制,这为我们实现期待可能性的作为超法规阻却事由的出罪功能设置了法律障碍。”[8]
三、期待可能性的现实应用
尽管作用范围受到了相当的局限,但期待可能性之维护刑法实质合理性的重要作用却不容小觑。从进一步完善我国刑法规定和司法实践的角度,期待可能性都有重要的意义。
首先,从立法上看,借鉴其他国家的期待可能性之精神的入律规定,我国也可以进一步稳妥地促成刑法规定的合理化。
第一,我国可以借鉴德国、匈牙利等国刑法中的可宽宥的防卫过当,进一步完善正当防卫的合理性规定。可宽宥的防卫过当是指在人身安全和自由财产等权益遭受到急迫的暴力侵犯的情形下,防卫人由于惊吓害怕而做出的过度防卫的行为。行为人由于受到过度的惊吓刺激,处于过度惊恐的紧张状态,从而其控制自己的能力极度减弱,自我保护的本能使得行为人做出过度反击的行为。由于情绪的紧张导致情绪的失控,从而无法控制自己行为的限度,是由于人的自我保护本能的正常反应使然。所以,在这种情形下,法律不能期待一个遭到惊吓的个体还能保持足够清醒的理智谨慎地注意到其适法的限度,如此期待对正常人的要求过于严苛。因此,在不能期待惊吓防卫的适法行为之时,该防卫过当的行为依期待可能性可免除刑事责任。
反观我国刑法规定中,虽然没有可宽宥的防卫过当,但是却有无限防卫权的规定。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取了防卫行为,造成侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。应该说,这个规定的本意是对于人身权益的最大程度的合法保障,鼓励防卫人同犯罪行为作斗争,有积极的意义。但是其纯粹是以原因犯罪的暴力程度来区分是否负刑事责任,有失合理性。对方的暴力行为不见得就必须以暴力的方式来制止才是合适正当的,以暴制暴显然并不具有合理的必然性。即便在遭受到暴力犯罪的情形下,如果行为人清醒理智,并且完全有可能采取较小的反击手段来制止暴力侵害者的侵犯时,行为人仍然出于内心的仇恨或反感的恶意实施致命或严重伤害的防卫行为,显然具有主观上的过错和责任上的可罚性,此时仍以无限防卫为由免责有失公允,在某种程度上鼓励了防卫中的暴力性。而如果借鉴可宽宥的防卫过当则可有效地解决这种问题。可宽宥的防卫过当是从能否期待防卫人在此情形下做出适法防卫行为为出发点的,可有效避免不必要的暴力防卫,值得借鉴。如果无限防卫权的规定能够辅以可宽宥的防卫过当为条件,或以可宽宥的防卫过当替代之,无疑有利于进一步推进正当防卫制度的合理性。
第二,在我国的量刑规定之中,可增加对期待可能性程度考量的具体规定。如前所述,期待可能性理论在司法当中具有较大的适用空间,但由于罪刑法定的原则,只能非常有限地适用。实际上由于我国刑法量刑规定的酌定考虑内容中并无期待可能性的字眼,所以司法中很难直接引用期待可能性程度作为量刑的依据,即便是仅仅作为酌定情节。由于刑事法律对司法实践的严格限制,法官不愿在法律没有规定的情况下冒险。而期待可能性在诸如癖马案之类的上司命令型案件或受虐妇女杀夫等受害人严重过错型案件中都有很强的解释力,其理论自身也较为成型,完全有必要作为规定的量刑考虑情节加以规定。
具体来讲,我国刑法两个重要的酌定量刑条文可以进行修正。一是刑法第三十七条规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处
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罚”的规定。此条中犯罪情节轻微并不足以涵盖所以处罚合理性的问题,外部原因的显无期待可能性亦可作为此处的考虑对象之一。显无期待可能性的行为如加以处罚明显有失合理性,所以此条可以修改为“对于犯罪情节轻微或显无期待可能性的犯罪,不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”。此外,在刑法第六十一条规定的量刑酌定情节类举中,可以添加“期待可能性程度”作为其要素之一,增加犯罪酌定情节的科学性。当在刑法明确规定了期待可能性作为司法自由裁量权的考虑要素,期待可能性才真正可以被引入到刑事司法裁量之中,发挥其合理性之功效。
其次,在司法的自由裁量之中,引入期待可能性理论,有利于保障刑事司法实践的科学性和合理性。然而在司法中引入期待可能性理论,面对的一个主要问题是:期待可能性能否成为超法规的责任阻却事由。笔者认为在通常情况下,这点无法实现。因为期待可能性如果重要到足以超越法律的规定来阻却刑事责任的程度,那就会对刑法的根基产生影响。如前所述,期待可能性理论毕竟在前提上与刑事古典学派的理论不同,承认期待可能性超越法律的逻辑,一方面违反了罪刑法定的原则,另一方面从根本上否认了刑事法律的基础。这样的后果非常严重。如果允许期待可能性理论在司法中适用,随意超越刑事法律的规定,则法官毫无疑问被赋予了过大的出入罪的权力,甚至超越了类推的权力。在这种情形下,势必对刑事法治构成危害。“如果无限制地适用期待可能性理论,就可能导致刑法的弹性过大”[9]168。因此,对期待可能性理论的司法适用仍然要以严格的法律规定为限。但是在司法适用的特别情形下,刑法的规定也没有完全否定期待可能性作为超法规阻却事由的可能性。我国刑法六十三条第二款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”。这点表明,在受到最高刑事审判机关监督核准的情况下,司法裁量得超越刑法分则的具体规定减轻处罚。此时期待可能性如果是刑罚的得减或免除理由,并非法定,但是即成为超法规阻却刑事责任的事由。从这个意义上来说,我国刑法允许在特别的情形下期待可能性成为超法规的阻却责任事由,但在程序上要受到严格限制,必须经过最高人民法院的核准。除此之外,期待可能性通常还只能是在法定的量刑范围内,法官选择性适用的酌定考量因素之一。
第三,如果期待可能性在我国刑事立法与司法中成为可运用的理论之一,还必须要明确期待可能性的具体标准,取得较为统一的通说观念。期待可能性看似简单,其实存在着一个关键问题:即期待的可能性是从谁的角度出发来确立的,采用何种标准来确定的。如果这个问题不能明确,其司法滥用的可能性就大大增加。如果法官不是从行为人所面对的具体情形出发,而是按照自己想当然的判决的目的进行扭曲解释,期待可能性就可能成为随意出入罪的借口。“期待可能性的理论,其意向本来在于对行为人人性的脆弱给予法的救助,判断其存在与否的标准也自然必须从行为人自身的立场去寻找。”[10]459从行为人当下的具体情形进行全面的衡量考虑,考虑到与行为人职业、能力相类似的一般人会如何行为的角度,是期待可能性的判断出发点。既不能按照国家说从国家便宜的角度来衡量,也不能按抽象个体说从抽象一般个体的角度处罚来考察。否则,期待可能性则可能被扭曲和误解。
期待可能性理论作为一种面向刑事法律现实、有效弥补刑事法律僵化性的有效理论,是刑法增强其合理性的契机,非常值得研究和借鉴。但是如何在刑法的形式合理性和期待可能性所代表的实质合理性之间有效地平衡和取舍,就需要对期待可能性理论的理论基础和现实可能性做细致的考量,谨慎适用,既不能因噎废食,完全放弃期待可能性理论;亦不能无限利用,损害到刑事法律的形式逻辑。
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(15)The theory of anticipation possibility:a new chance to improve rationality of criminal la w L I Chuan ?83?
The theory of anticipation possibility is established for the supplement of the practical injustice of criminal law with theoreti2 cal defects.Because of the narrow practical application of‘marginal situations caused by the outside reasons,the theory cannot be applied in wide scopes of criminal law.However,this theory still provides us valuable references both in legislation and ju2 risdiction.
(16)A textu al research of Yu anqu operas mistakenly included in A Collection of Song Ci X I E Tao2f ang ?87?
As Song ci gradually lost its tune in the Yuan Dynasty,Yuanqu opera took its place.Both of them belong to musical litera2 ture and feature classical poetic pattern and rhyme,so the two things are frequently mixed up in style.This conf usion mainly results f rom the research of Song ci which includes a number of Yuanqu works.In A Collection of S ong Ci compliled in the Qing Dynasty,which has always been regarded as the standard of ci,17Yuanqu tunes were mistakenly included.This paper intends to do a textual research on those Yuanqu tunes according to the time,source,rhyme scheme and systematic features so as to prove they are not ci.It is our hope that the research will,by differentiating ci and qu,be helpf ul for the recompiling of ci pattern and rhyme.
(17)On elegance of K unqu opera and dispute bet w een standard tune and mixed tunes L U Ying2kun ?93?
Being the most elegant Chinese opera,Kunqu opera presents its elegance in form rather than in content.Kunqu operas on stage included the creative performance of actors and actresses,which added the popular elements to Kunqu opera.In the Qing Dynasty,the standard Kunqu operas and the operas in mixed tunes had different audience,and the two kinds of performance were frequently intermingled.The research in the past decades tended to conclude the opera situation in the Qing Dynasty as the dispute between the two forms of performance.This is not suitable since the relationship between them was rather com2 plex.The decline of Kunqu opera must have resulted f rom its own defects rather than f rom the prosperity of operas in mixed tunes.
(18)A great poet’s devotion to K unqu opera———on Wu Weiye’s opera w riting W A N G Yong2j ian ?102?
As a renown poet,Wu Weiye enjoyed high cultural self2enrichment and deep artistic accomplishments.He not only showed interest in Kunqu art but had rich knowledge of its tonal pattern and rhyme scheme.His three operas,though not as popular as his masterpiece of poetry,are appreciated for their literary lines,harmonious tunes,beautif ul lyricism and artistic concepts.It was special of him to write poems f rom the dramatic perspective and to arrange plots and compose lines with poetic techniques. The only regret is that he failed to follow the example of his great poetic works which fitted with the times.What he could do was to use the old stories to express his discontent with and despair at the reality.
(19)On relationship bet w een A Roma ntic Dream and The Peony Pavilion HUO J ian2y u ?109?
With the help of Feng Menglong’s headnotes on A Romantic D ream,both horizontal and vertical comparisons are made be2 tween the scripts of T he Peony Pavilion,the adapted version of A Romantic D ream,the records of its performance and adap2 ted script for the performance.The purpose is to distinguish the original work f rom the adapted version.Findings show that the adapted version of A Romantic D ream is based not only on the scripts of T he Peony Pavilion but also on the performance version,which is opposite to the generally accepted view that the Kunqu opera A Romantic D ream adopted Feng’s adapted ver2 sion.The performance of T he Peony Pavilion still followed the original scripts by Tang Xianzu.This may explain that the dis2 pute between Tang Xianzu and Shen Jing was not on the specific work of T he Peony Pavilion but on the standard of musical tune of opera.In this aspect,Feng Menglong advocated that importance should be attached to both the content and the form, and he himself put this view into practice in his adaptation of T he Peony Pavilion.
(20)On conceptu al change in opera in early20th century X I E Yu2f eng ?115?
The first half of the20th century witnessed many important changes in people’s attitudes toward opera.The“primitive”and“barbarous”trash became“honorable”“operas of nation”;the mere“time killer”began to play the glorious role of“en2 lightenment”and“saving the nation”and was finally combined with drama.The actors and actresses in low positions were re2 garded as literary and art workers and artists worthy of respect.The early changes were confined to the intelligentsia,but gradually became widely accepted by the public.This fundamental conversion resulted f rom the events in the first half of the 20th century.
(21)A research on know ledge system and its sharing methods of teaching2oriented college teachers
ZUO Wei,HU H an2hui ?121?Knowledge sharing is an endogenous dynamic mechanism for colleges’sustainable development.Based on Shulman’s knowledge base and Elbaz’s practical knowledge,this paper analyses the knowledge system and the main methods for knowl2 edge sharing of the teaching2oriented college teachers in the teaching field.The purpose is to provide references for promoting college teachers’knowledge sharing,improving teachers’professional quality and raising the teaching level.
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2018年10月高等教育自学考试全国统一命题考试 刑事证据学试卷和答案 (课程代码00370) 本试卷共4页，满分l00分，考试时间l50分钟。 考生答题注意事项： 1．本卷所有试题必须在答题卡上作答。答在试卷上无效，试卷空白处和背面均可作草稿纸。 2．第一部分为选择题。必须对应试卷上的题号使用2B铅笔将“答题卡”的相应代码涂黑。 3．第二部分为非选择题。必须注明大、小题号，使用0．5毫米黑色字迹签字笔作答。 4．合理安排答题空间，超出答题区域无效。 第一部分选择题 一、单项选择题：本大题共10小题，每小题l分，共10分。在每小J题列出的备选项中只有一项是最符合题目要求的，请将其选出。 1．法定证据制度产生于 A．原始社会 B．奴隶社会 C．封建社会 D．资本主义社会 2．从立法上来看，最早确立自由心证的国家是 A．德国 B．日本 C．法国 D．意大利 3．经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的鉴定意见 A．由检察院重新收集证据 B．不可以作为定案依据 C．由法院裁量是否作为定案依据 D．视案件而定是否作为定案依据 4．检查的对象是 A．案件现场 B．犯罪嫌疑人 C．物品 D．尸体 5．如果缺少刑事证明，审判将失去 A．原则和方向 B．标准和动力 C．依据和根基 D．准则和目的 6．传统广义的“大证明”观，将当事人承担的责任称之为 A．证明责任 B. 举证责任 C．收集责任 D．鉴定责任 7．无可争议的、审判人员履行职务都应当知晓的事实是 A．司法认知 B．预决的事实 C．程序事实 D. 众所周知事实 8．被告人能够承担证明责任的案件是
A．自诉案件 B．公诉案件 C．反诉案件 D．追诉案件 9．当没有相反证据出现时，法律推定推出的事实就成为 A．已知爵实 B．基础事实 C．案件事实 D．法律事实 10．非法证据排除规则的确立须通过一系列 A．事实 B．政策 C．判例 D．制度 二、多项选择题：本大题共l0小题，每小题2分，共20分。在每小题列出的备选项中 至少有两项是符合题目要求的，请将其选出。错选、多选或少选均无分。 11．对神示证据制度的评价正确的有 A，结果无科学性、可靠性 B．以“神灵显示”作为标志 C．与古代实行的弹劾式诉讼制度相适应 D．与古代生产力发展水平相适应，带有一定的科学性 E．适应了奴隶主阶级借助神威巩固其统治地位的需要 12．在证据法的价值体系中，最基本的价值包括 A．自由 B．法治 C．秩序 D．公正 E．效率 13．广义证明观的刑事证明主体包括 A．公安机关 B．检察院 C．法院 D．当事人 E．证人 14．刑事证明对象的客观方面主要包括 A．时间 B．地点 C．手段 D. 行为 E．后果 15．“谁主张、谁负责”规则的基本要求包括 A. 主张方举出证据 B. 证明后的实证 C. 证据符合证明程度要求 D．承担责任方承担败诉责任 E．举证责任在于举 16．逮捕需具备的条件包括 A．立案条件 B．证据条件 C．罪贲条件 D．供述条件 E．社会危险条件 17．我国原始证据优先规则适用于 A．物证 B．人证 C．鉴定意见 D．勘验笔录 E．书证 18．非法证据排除的作用有 A．保障宪法性权利 B．阻吓违法取证 C．维护司法纯洁 D．维护司法程序正义 E．避免冤假错案
论我国期待可能性反思与借鉴 [摘要]期待可能性发端于德国的“癖马案”而逐渐形成了备受大陆法系关注的理论。文章通过对期待可能性的理论基础进行分析,进而对期待可能性在中国刑法语境下的反思及其应当在我国的适用的空间的分析,表明应当谨慎地借鉴该理论,合理吸收其基本的核心精神。 [关键词]理论基础;反思;借鉴 一、期待可能性的理论基础 所谓的期待可能性是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。在理论上认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对行为人的行为进行非难,因而就不存在刑法上的责任。有的学者几乎把所有刑事责任减轻或免除事由,都纳入期待可能性中探讨,这种理解和做法实是对期待可能性本身的误解,因此有必要具体阐释期待可能性的理论根基。 (一)哲学上的理论基础——相对的意志自由理论 相对意志论把侧重点放在了行为人的主观恶性上,承认行为主体存在自主选择行为的可能性的同时又不可能绝对主宰自己的意志,承认人与环境处于一种互动状态,即具有相对的意志自由。这表明主体具有自主选择的权利,同时又表明这种自主选择权又受限于客观环境。如果行为人行为时有选择的自由,而他却通过自己的意志实施了犯罪行为,那么他的意志选择就成为其承担刑事责任的合理根据。所以,从相对的意志自由论自然地引导出期待可能性理论。 (二)刑法的人性关怀的基础价值 期待可能性理论体现了刑法的人道性。人道主义刑法观是指刑法的内容和实施都应与人的本性相符合,尽可能地宽容、轻缓和充满道义。期待可能性理论认为只有对行为人可能实施的行为才应该追究其责任,体现了对人性脆弱的尊重。刑法规范调整的对象最终是人,在实现处罚犯罪的同时,也要保障“以人为本”,把人作为目的而不是手段。人是社会的人,但更是作为自然存在的人,后者决定了人都有脆弱和自私的一面,法律不能盲目地希望或期待人们牺牲较大的价值来迎合较小的价值,法律理应对人性的脆弱表示相当的尊重,而不能强人所难。期待可能性理论看到了人性中的脆弱一面,在现实条件和当时的情况下,不能期待行为人能够作出法律所不禁止的行为。当行为人在这种情况下,行为人即使实施了法律所禁止的行为,也要基于期待可能性而不给予处罚。
刑法案例分析方法 ——柏浪涛 第一部分方法论 一、考查目标 刑法案例分析题旨在考查三项内容： 1．重点知识板块的掌握程度。 案例分析题首先是一种知识考查，但不是对所有考点的考查，而是对重点知识板块的考查。常考的知识板块有： (1)总则：①犯罪未完成形态；②共同犯罪；③自首和立功。 (2)分则：①财产犯罪；②人身犯罪；③贪污贿赂犯罪；④金融犯罪。 对上述知识板块应达到熟练掌握的程度，这是解答案例分析题必要的知识储备。 2．萃取关键事实，找出对应法条的能力。 近几年的案情都比较长，而且复杂。这就要求考生同时具备快速阅读的能力，快速萃取关键事实的能力，以及快速找出所考法条的能力。有些考生在这个环节失误的教训是深刻的。例如，2008年有考生在阅读刑法案例分析题时，开始以为是公司法的试题，读到最后方知是刑法试题，义需重读一遍。这无疑会浪费时间，并造成心慌。 3．事实与规范的连接能力。 案情是事实，法条是规范。案例分析本质上就是运用法条来分析案情。 从逻辑上看，这是一个三段论推理过程，大前提是法条，小前提是案情，最后得出结论。 博主补充： 关于洗钱罪的认定，下列哪一选项是错误的？（11年卷二12题） A．《刑法》第一百九十一条虽未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组织实施的侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪 B．将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立C．上游犯罪事实上可以确认，因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定 D．单位贷款诈骗应以合同诈骗罪论处，合同诈骗罪不是洗钱罪的上游犯罪。为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为的，不成立洗钱罪 考察知识点：罪刑法定原则、洗钱罪的认定 第一部分：通用解题思路 解题思路：如何避免罪刑法定原则成为口号，就要求定罪时遵循规范的判断方法。定罪活动基本上是个三段论的推理过程。大前提是法律规定（构成要件），小前提是案件事实，结论是有罪无罪。但是，实务中经常出现的错误是，颠倒大前提与小前提，将案件事实作为大前提，将法律规定的构成要件作为小前提。例如，某个单位组织盗窃电力。实务中有人如此推理：这是单位盗窃（大前提），刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体（小前提），所以该案件应做无罪处理。 第二部分：本题解题思路 本题正确的推理应是：贷款诈骗罪的构成要件是自然人带着为自己或第三人（包括单位）非法占有目的的实施贷款诈骗，在单位实施贷款诈骗的过程中，必然存在有关自然人自己实施贷款诈骗的行为，那么该自然人完全符合贷款诈骗罪的构成要件，构成贷款诈骗罪。该自自然人实施贷款诈骗罪属于洗钱罪的上游犯罪，其犯罪所得收益及其收益属于洗钱罪的对象。因此，为单位贷款诈骗罪所得实施洗钱行为，构成洗钱罪，因此，D选项错误。 从操作上看，这是一个互动往返的过程，需要考生不断往返于案情与法条之间，努力将二者的距离拉近，最后得出结论。 这项能力是法律人的基本职业能力，因此是考试的考查重点。 4．综合联系能力。
2009年7月第11卷第4期 东南大学学报(哲学社会科学版) Journal of Southeast University (Philosophy and Social Science ) J ul 12009Vol 111No.4 期待可能性理论:完善刑法合理性的新契机 李 川 (东南大学法学院,江苏南京210096) [摘 要]期待可能性在根本上是用来弥补刑法由其理论缺陷所产生的现实非正义的 问题,完善刑法的合理性。期待可能性的现实空间仅基于外部原因所造成的期待可能性情形,所以期待可能性的适用领域相对狭小。但是我们从立法和司法角度都可有效借鉴之。 [关键词]期待可能性;刑法合理性;责任 [中图分类号]D924 [文献标识码]A [文章编号]16712511X (2009)0420083204 [收稿日期]2009-02-11 [作者简介]李川(1980-),男,山东潍坊人,法学博士,东南大学法学院讲师,研究方向:刑法学。 一、期待可能性作为合理契机的理论探源 期待可能性理论是指在行为时的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为、实施适法行为的情况,反之,“则可成为行为人的阻却责任事由,即对行 为人可以免除或减轻刑事责任”[1]497 。当符合犯罪 构成要件的行为的发生背景是不能期待行为人实施适法行为之时,该行为即无期待可能性,行为人不应承担由此产生的刑事责任。期待可能性理论自从“癖马案”判决中产生之日起,发展已超百年,成为大陆法系刑法学界阻却责任事由的重要理论之一,并对大陆法系的立法和司法产生了积极深远的影响。如德国刑法33条规定之可宽宥的防卫过当———“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的,不负刑事责任”———就体现了期待可能性的原理。行为人在受到即时侵害的危险而高度紧张的情形下,无法期待其有理有节地做出恰到好处的理性防卫表现,因此此时的防卫过当无期待之可能性,不应负刑事责任。又如日本大审院所做之“第五柏岛丸事件”司法判例,基于期待可能性情形之考虑,对不得不超载开船的被告人只进行轻微的处罚。 但如果从本质上考察,作为刑事法律主要理论基础的刑事古典学派的观点同期待可能性理论之逻辑基础实质上存在着某种背离,这种背离直接导致了对期待可能性的一系列非议。旧派刑法学理论是建立在意志自由论的前提基础上的,其所认为的犯罪产生的原因在于行为人的基于避苦求乐心理和功利原则做出的自我选择,是行为人意志自由选择的产物,而非由外在因素所决定。人是理性和意志自由的,可以认识自身行为和做出符合客观规律如功利主义的理性选择,如同托奇的总结:“古典犯罪学 (旧派)都是以一致心理学为坚实基础的。它们都认 为,每一种犯罪行为都是经不引诱而由自由意志决定的结果”[2]212。而因为每个人从抽象意义上都具有这种自由意志,具有共同的一般属性,所以抽象的法律就可以尽量不用考虑主体的问题,以对犯罪行为威慑的目的来规定相应的刑罚,所以在旧派理论的影响下,刑事法律围绕着犯罪行为这个中心展开,即行为中心论。与此不同的是,期待可能性理论的立论前提是相对意志自由或意志受限论。期待可能性立论认为主体刑事责任的产生不仅要考察主体要素和心理要素之外,还要考察非难可能性。而行为无非难可能性正是从主体行为时的外在客观环境条件来具体评价的,当外在因素足以限制行为人的自由意志,使其不得不做出形式上的犯罪构成要件规定的行为时,则视为无期待可能性,不负刑事责任。所以可以说期待可能性立论之逻辑前提是行为人的意志是受到具体限制的,从这种受限制的意志自由之中推断出了行为免责的合理性。因此,期待可能性表明意志并非充分自由的,而是有可能受限制的和相对的,即“期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映,无非是对客观条件限制人的意志自由作用的承认”[3]141。 在刑事法律发展过程中,意志自由论虽然受到实证学派观点强有力的冲击,但其至今仍作为刑事法律的主要立论基础,是刑事法律逻辑的出发点。由意志自由论所逻辑派生出来的行为中心论是刑事法律确定犯罪和刑罚的前提。然而与意志自由论基础地位同样明显的是,意志自由存在相当程度的缺陷,这些缺陷也不可避免对刑事法律构成了消极的影响,体现为刑事法律的不合理性,导致了特定情形下刑事法律的非正义。比如如果严格按意志自由,刑事法律在确定刑事责任时是无需考虑主体要素的,因为主体都具有抽象一致的意志自由,显无差别
一个半月389低分飘过个人心得 考试的时候就想写点东西记录下来，如今考过了，就写下来吧。 首先，有几点声明： 1、如果你是想靠只看三大本过司考，那后面不用看了，我没试过，不敢瞎说。 2、若2015年司法考试有较大改革，请慎重参考以下内容。 3、本文重点在推荐老师，其实最主要的依据是张三太郎那篇帖子，只不过我时间有限，所以范围更小，一些他推荐的老师我没时间听，不做评价。另外，我是推荐老师，不是推荐学校，恐怕没有哪个学校能把这些老师全部网罗进来，所以，去哪找他们的课程呢？如果想节约成本，论坛、淘宝，你懂得。 4、有些推荐的老师会同时推荐一些书。别紧张，不是让你自己看的，否则不如看三大本了。这些书全部都是这些老师作为讲义用的，跟着划就行了。 5、我只是提供一个实在没办法的办法，一个半月对司法考试来说太短了，除了百分百的努力，还需要很大的运气成分。我相信，如果不是赶上十八届四中全会的话，我八成也挂了。所以如果想尽量降低运气因素，还请多留出一些时间复习。 然后，说一下必备的条件： 1、受过法学本科教育。有多少基础在其次，最主要的是要
有一些最基本的法律思维。我的基础就不好，毕业10年都忘光了，还思维方式多少还在。 2、良好的身体。司法考试复习过程中，尤其是到最后，可能要每天熬夜。考试过程中，2天12个半小时大脑高速运转，不是每个人都承受得了的，可能有些战友会有体会，考完试后，感觉整个身体都被掏空了。 3、健康的心态。首先最好别有看看就能过的心态，除非你是超级学霸。15门学科，358万字的教材，290多个法律法规司法解释，220万字。150万字的真题，700多万字的基础阅读材料，即使通读一遍，可能需要的都不止1个半月，何况你要记住。当然，千万不要有肯定过不了直接放弃的心态。考试就是给人过的，既然有固定的通过率，通过的为什么不能是你？如果从心态上放弃，你就完了。司法考试真正难的地方在于涉及的面太广，当你做做真题你会发现，其实考题并不难。第三，不要有把每个知识点都弄清楚死扣的心态，耽误的时间是不值得。最后，不要带着急功近利的心态，一定要保持心态平和，不能急躁，否则你会乱了方寸。当你同时带着复习考试和学习知识的心态复习时，你会发现，至少在心理上你会轻松很多。 4、充足的复习时间。按照一般说法，司法考试比较保险的有效复习时间是600-800小时。如果少于400小时，就比较危险了。当然，这只针对一般人，但你有把握你就是“二班”的？一个半月实在是不能再低的底线了，这一个半月里，可能你要抛下
2.1 00370刑事证据学真题及答案（2004年4月份） 一、单项选择题 1．刑事证据的基本属性是[ D ] A．客观性、关联性、直接性B．主观性、直接性、合法性 C．主观性、关联性、合法性D．客观性、关联性、合法性 2．下列选项中，不能作为证人的是[ B] A．生理上、精神上有缺陷的人B．承办本案的司法人员 C．年幼的人D．本案当事人的近亲属 3．以下关于被害人陈述的表述中，正确的是[ ] A．被害人陈述都是直接证据 B．被害人死亡的，其法定代理人可以代替他提供被窖人陈述 C．被害人陈述作为诉讼证据，可以包括严惩犯罪分子的要求 D．被害人陈述是一种独立的证据 4．有权指定医院对精神病进行医学鉴定的是[ ] A．省级人民政府B．省级公安机关C．省级人民检察院D．省级人民法院 5．为了查明案情，在必要的时候可以进行侦查实验。有权批准侦查实验的是[ ] A．公安局长B．刑警队长C．派出所所长D．检察长 6．在侦查阶段，有权依法主持勘验、检查工作的人员应当是[ ] A．鉴定人B．侦查人员C．法医D．侦查机关聘请的专家 7．依法扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报，经查明确实与案件无关的，侦查机关将其退还邮电部门的时限是[ ] A．7天以内B．5天以内C．3天以内D．24小时以内 8．某项证据可以证明被告人没有作案时间或不具有作案的条件，该项证据属于[ ] A．“法定减免型”辩护证据B．“酌情减免型”辩护证据 C．“直接否定式”辩护证据D．“釜底抽薪式”辩护证据 9．在以下关于言词原则的各项表述中，正确的是[ ] A．言词原则即直接原则 B．言词原则的实质是要求定案时必须具有言词证据 C．言词原则是我国刑事诉讼法明确规定的诉讼原则 D．言词原则要求诉讼必须以言词方式进行 10．下列各事项中，属于刑事诉讼中无须证明的事项的是[ ] A．证据材料B．程序法方面的事实 C．预决的事实D．实体法方面的事实 二、多项选择题(本大题共10小题，每小题2分，共20分)在每小题列出的五个备选项中有二个至五个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、少选或未选均无分。 11．英美证据法中的证据可采性规则包括[ ] A．相似事件或类似事件，不能作为证据使用 B．当事人的品格通常不得作为认定案情的证据 C．以非法方法获取的证据材料，不具有可采性 D．传闻证据不具有可采性 E．证人对案情所发表的“意见”，一般不得采用为证据 12．下列各项证据中属于物证的有[ ]
论期待可能性在我国刑法理论中的地位 黄罗平3一 期待可能性理论概述期待可能性,作为适法行为的期待可能性的简称,在刑法理论上有广狭二义,广义上的期待可能性是指依据行为人实施行为时的内部和外部的一切情形,可以期待该行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为;狭义上的期待可能性是指除了上述内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为,而为其他的适法行为。在刑法学上,期待可能性通常是采用狭义的概念。期待可能性,在德国学者如耶赛克、李斯特等又称为期待不可能性,认为“虽然行为人认识到其行为的事实上的和法律上的重要性,或者虽然他应当并且能够认识到此等重要性,但仍不能期望行为人为合法行为的”,①这种情况下不存在罪责非难的可能性。期待可能性理论,通常认为源于德意志帝国法院第四刑事部1897年3月27日对“癖马案”的判例。②受判决提示,M.E .迈耶在1901年写出论文《有责行为与其种类》,认为包含故意行为与过失行为的有责行为,须含有违法义务的意思活动,而行为人是否认识违法,仅仅是责任分类的标准。其后,在Frank 、Goldsch m idt 、Freudenthal 以及Sch m idt 等学者的努力下,期待可能性理论得以确立。1928年,木村龟二教授发表了《关于刑事责任的规范主义的批判》为题的论文,把期待可能性理论介绍到日本。此后,佐伯千仞教授、小野清一郎教授等都尝试着介绍和完善期待可能性理论。二战后,期待可能性理论成为了日本刑法学中的通说,并在司法实践中得到了较好的应用。笔者认为,期待可能性理论的提出,就在于协调刑法与社会现实的矛盾,尊重人性的弱点,使法与理达到更好的平衡。从刑法的人道主义原则来看,“法者缘人情而3①②黄罗平,中山大学法学院2005级硕士研究生(510275)。 弗兰茨?冯?李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社,2000,313。案情是:被告人是一位驾驶马车的人,使用一匹常用尾巴绕缰绳妨害驾驭的烈马驾驶马车。一次驾驶时该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,经极力制御无效,马惊驰,致使一行人受伤。被告人知道此马的恶癖,害怕发生事故,事前曾向雇主提出换马,雇主不许,仍让其使用该马,他担心如不服从会被解雇,只好服从继续使用该马,以致发生伤人事故。该案检察官以被告驾车之马惊驰、撞人致伤构成过失伤害罪提起公诉,原审法院判决无罪,检察官复以原判不当为由抗诉于帝国法院,帝国法院审理驳回抗诉。其驳回的理由谓:“肯定基于违反义务之过失责任(即不注意之责任),如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者,则不能谓为得当;更应以被告当时是否得以基于其认识,而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而,吾人果能期待被告不顾自己职位之得失,而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎?此种期待恐事实上不可能也。因此,本案被告不应负过失之责任。”
期待可能性理论研究(一) 一、西方期待可能性理论概说 期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。该理论在德、日等国刑法犯罪论中占有极其重要地位，不特为学界所研究，且为司法实践所渐渐采用，其影响日见广泛。然而该理论在我国研究尚未深入。 行为人在不得已的情况下，无可奈何被迫实施了违法行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。 期待可能性思想最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯（thomashobbes）那儿。霍布斯认为，如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就象在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。（注：参见〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234—235页。）尽管霍布斯不是从阻却责任的角度论述行为人可以获得恕宥的原因，但是应当认为霍布斯的思想中已经包含了期待可能性思想的萌芽。 1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决为期待可能性理论的产生提供了契机。该案案情如下：被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖，极其危险。被告要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。一日，被告在街头营业，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，德意志帝国法院也维持原判，驳回抗诉。其理由是：违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。 癖马案判决意味着行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。该判决引起了德国刑法学者的极大兴趣。1901年，梅耶（m.e.mayer）发表《有责行为与其种类》一文，认为故意与过失作为有责行为，都是违反义务的意思活动，至于认识违法性与否问题，只是区分责任种类的标准而已，主张责任除心理的要素外，尚须有非难可能性的存在。梅耶揭开了研究期待可能性理论的序幕。1907年弗兰克（frank）在《论责任概念的构成》一文中，反对将心理的要素作为责任的本质，认为责任的本质是非难可能性，这种非难可能性不象过去那样仅依据行为人的心理内容（故意、过失）来认定，同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定。弗氏所言的附随情状的正常性，实际上就是期待行为人施行合法行为的可能性。弗兰克迈出了研究期待可能性理论的重要一步。格尔德施米特（jamesgoldschmidt）认为，责任除责任能力及违法性认识外，另有第三要素（规范要素），即义务违反性。弗洛登塔尔（freudenthal）扩大了期待可能性的适用范围，认为常人处于行为人之相同境遇，尤不免违法，则不应归责行为人，因为责任的本质是：行为人应当而且能够采取其他态度时，竟违反此期待而敢于为违法行为，易言之，责任的本质必须求诸合法行为的可能性。休米特（eberhardschmidt）大体完成了期待可能性理论。休氏认为，法规范具有两种作用：1.判断某一行为是否合法的评价规范作用，此为客观的价值判断；2.命令行为人必须决定采取合法态度不得采取违法态度的命令规范作用，此为责任判断规范，故仅能依据其命令而为意思决定之人，如果违反期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。期待可能性是责任的规范要素。（注：以上期待可能性理论的产生和发展适当地参考了高仰止先生所著《刑法总则的理论与适用》一书中“期待可能性理论之发展”部分（五南图书出版公司1986年版第282—287页），在此表示感谢。）弗尔琴（foltin）对期待可能性与责
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/5d251934.html, 浅谈对期待可能性问题的认识 作者：张振宇王华 来源：《新西部下半月》2011年第12期 【摘要】本文分析了期待可能性的理论渊源、必要性、以及国内外执法实践；探讨了我国法律可以借鉴期待可能性，从而逐步完善我国的法律制度。 【关键词】法学理论；期待可能性；必要性 期待可能性是德日刑法中的一个重要理论，在我国台湾地区法律中也占有重要的地位。其实，在我国古代法律中早有“亲亲相隐”的原则，尤以《唐律疏议》最为典型，它在较大范围内承认人情的合理性，除谋反等重大犯罪外，亲属和同居者可以相隐不告。这在一定程度内符合了我国传统文化理念当中的家庭伦理道德要求。这种理念不仅在东方，甚至在西方国家也有与其类似的规定。在现代法治发展过程中逐步产生的期待可能性理论虽然与古代朴素的亲亲相隐制度有所不同，但是其核心都是关注人性的弱点并给予其深切的同情与有效的保护。本文将从理论渊源，期待可能性的必要性，我国法律的借鉴几个方面浅谈一下对期待可能性问题的认识。 一、期待可能性的理论渊源 期待可能性理论源于19世纪德意志帝国第四刑事部对于“癖马案”一案的判决。此案简要情况如下： 被告人为一马车夫，多年受雇于马车店驾驭双匹马车，其中一匹马有用尾部绕缰绳并用力压低的恶癖。马车夫多次向雇主反映此马的恶癖，但雇主却继续强令马车夫使用该马并以解雇相威胁。1896年7月19日，马车夫又被迫使用该马，结果在路途中该马怪癖发作，失去控制。狂奔的马撞到了在路边的行人，致其骨折。检察官根据上述事实，以过失伤害罪对马车夫提起公诉，但是原审法院却宣告被告无罪。检察官以原审判决不当为由，向德意志法院提起上诉。德意志法院最终驳回上诉，理由是：本案马车夫虽然已经意识到自己驾驭的马有恶癖并可能会造成他人的伤害。但是在其向雇主提出更换马匹的时候，雇主非但没有同意，而且还以解雇相威胁。在这种情况下，很难期待马车夫会违反雇主的命令并冒着失业的危险不使用该马，因此，马车夫是无罪的。 此案的判决结果标志着期待可能性理论的产生，这种理论意味着当行为人在做出了犯罪行为时，如果此时他的行为是在无可奈何的情况下产生，那么其行为就是不具有可责难性的。正因为期待可能性理论更好的依据了行为人在做出行为时的客观情况，因此在德国起源之后又在日本被采用，进而被更多的国家所接受。
浅析德、日刑法理论中的期待可能性 摘要：期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。 关键字：期待可能性、性质、判断标准 正文 期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。期待可能性是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在具有期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。有无期待可能性是可否阻却责任的事由，它不是由法律明确规定的，所以被称为“超法规的阻却责任事由”，其是否存在需由法官具体判断。一、理论溯源 期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。 这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性。该判决发表之后，麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题；1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳，成为期待可能性理论研究的开端。弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，认为责任应当包括以下内容：（1）责任能力；（2）故意或过失；（3）正常的附随性状，即行为时四周之状况处于正常状态之下。也就是说，可以期待行为者为合法行为。在弗兰克之后，休米德基本上完成了期待可能性理论。他认为，法律规范具有两种作用：（1）判定某行为是适法还是违法的评价规范作用；（2）命令行为者必须决意采取合法态度而不得决意采取违法态度的命令规范作用。对于前者是有关客观的价值判断；对于后者是有关判断责任之规范。故只能依据命令规范而为意思决定之人，如违反其期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。 期待可能性理论经过上述主要代表人物的不断发展和完善，为多数国家的刑法实务所承认。后来这一理论逐步运用于司法实践中。运用期待可能性理论的好处在于：考虑行为人本身的情况，不向被告人提出过高的要求，以保持处罚结论的实质合理，不给其附加多余的义务。其不足之处在于：期待可能性是超法规的事由，由法官具体解释，容易导致被告人以其他事由阻却责任，从而冲击成文法的权威和社会秩序。 二、期待可能性的法律性质 期待可能性是责任的要素，如果不存在期待可能性，即不可能期待行为人实施合法行为时，就理当阻却责任。但是缺乏期待可能性，究竟是一般超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由，在理论界有不同的观点： 德国通说认为：缺乏期待可能性只是刑法规定的阻却责任事由的理论基础。或者说缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，而不是一般的超法规的责任阻却事由。如，德国刑法规定由于惶惑、恐怖等导致的防卫过当不受刑罚处罚，其理论基础就是期待可能性。即在上述情况下，不期待行为人不超过防卫限度。在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏期
浅议刑事证据法在刑事诉讼活动中的功能 姓名：陈开梅（贵州瓮安邮编：550400 ） 刑事证据法是研究司法机关在刑事诉讼活动中调查和运用证据证明案件事实的方法、规律以及证据法律规范的学科。刑事证据法的核心问题是解决证据的客观真实性、合法性和关联性，及如何借助司法机关司法人员的主观认识如实的反映和再现案件实施的发生过程。本文旨在研究刑事证据法的构成及其体系，进而揭示刑事证据法在刑事诉讼活动中的功能作用。 一、刑事证据法的构成及其体系 作为刑事诉讼法的有机组成部分，刑事证据法所规范的对象主要是刑事法庭在控、辩双方的参与下认定案件事实的全部过程。从广义上看，无论是证据的出示、审查和采纳以及控、辩双方的举证、质证和辩论，还是整个司法证明的范围、责任和标准等事项，几乎都属于证据法所规范的内容。 通常意义上的“证据规则”与“程序规则”是有区分的。这是确定刑事证据法之规范体系的关键所在。一般来说，法律有实体法与程序法之基本分类。凡是规范各种法律主体之实体权利、义务和责任的法律，都可归入实体法的范围；而那些为实施实体法而确立的程式、方法、步骤则构成程序法的主要内容。刑事证据法作为刑事诉讼程序规范的有机组成部分，自然应具有广义上的“刑事程序法”的性质。不过，上述有关实体法与程序法分类的说法也不能绝对化，在刑事诉讼法所确立的诉讼程序中就可能包含着一些特定的“实体要素”和“程序要素”。其中，前者所确定的是特定诉讼行为的标准、范围、条件、法律后果等，后者则涉及实施该项诉讼行为的主体、方式、期限、裁决方式以及救济途径等事项。 在刑事证据法所包含的证据规则中，有些就属于这种带有“实体要素”的规则（以下简称“实体性规则”）。这主要是指两种证据规则：（1）有关证据能力的规则；（2）有关司法证明的范围、责任和标准的规则。还有些证据规则属于带有“程序要素”的规则（以下简称“程序性规
浅析论期待可能性理论及实践应用 【摘要】期待可能性是规X责任论的产物。从期待可能性的历史发展看，欠缺期待可能性可以阻却责任；期待可能性减少也可以减免责任。结合我国的许霆案，期待可能性的谦和性和人文关怀对于化解此案的尴尬也很值得借鉴。引入期待可能性，无疑是对我们法治进程的一大促进。 【关键词】期待可能性；许霆案一、期待可能性概述 所谓期待可能性，是大陆法系刑法学中的理论，是规X责任论的产物，其基本含义是指：在具体的行为条件和行为环境中，能不能期待行为人实施合法行为。如果能，即具有期待的可能性，因此可以对其进行谴责；反之，则没有期待的可能性，也就阻却了行为人的责任，没有的谴责的可能性。在这种意义上，期待可能性和谴责可能性出于互为表里、成为一体的关系。［1］如果可以期待的程度越高，应受责罚性越高；反之，应受谴责性越低。期待可能性的表征只能是外部情形的异常性。期待可能性不是主观的事实性存在，而是规X责任的要素。［2］对期待可能性理解的一个很好的切入口是2007年备受关注的许霆案。许霆因银行atm机出现故障，连续操作171次，取走17.5万元。后携款潜逃并挥霍一空。后被人民法院前后两次分别判处无期徒刑和有期徒刑五年。如此巨大的差距，无疑是不合理的。笔者认为，许霆的行为，按照罪行法定要求，界定为盗窃金融机构的行为是无可厚非的，因此一审判决相当正确，反而二审判处五年有期徒刑缺乏具体的法律根据。但从社会效果来
看，情况却恰恰相反，民众更加接受二审判决。此案法律效果与社会效果的严重失衡，对此，有人建议应当把“盗窃金融机构”解释为“以金融机构为盗窃目标”。因为金融机构这个封闭空间是设防严密的地方，以之为攻击目标，说明犯罪人恶性慎重、犯意坚决、手法高妙，所以才须科以重刑。［3］这也就是民众为什么愤怒的原因之一，即罪刑不均衡。此观点试图从罪刑均衡的角度化解本案的尴尬境地，但接触面未免有点过窄。虽然从司法实践看来，在对刑法分则中的各项犯罪定罪量刑的时候，几乎都有具体的确定刑罚轻重的条款规定，但如此零星，缺乏一个统一的法的标准，怎能确保最大可能的“公平”呢？因此笔者认为，解决此尴尬境地，德日刑法中的期待可能性很值得借鉴。二、期待可能性的理论溯源 现代意义上的期待可能性理论源自于1897年德意志帝国法院做出的“癖马案”判决。被告多年来受雇驾驶四轮马车，其中一匹马素有以其尾缠绕缰绳并用力下压的不良癖性，被告多次要求雇主更换此马，雇主非但没有答应，还以解雇相威胁不许再提此事。被告无可奈何，不得不继续驾驭此马。某日当被告驾车上街之际，该马癖性发作，被告立马采取所有紧急避险措施，但皆无效，因该马惊慌乱跑，撞到某行人，使其骨折。检察官以过失伤害罪对被告提起公诉。一审法院判决行为人无罪，检察官提起上诉。帝国法院审理后，维持原判。其理由是，很难期待被告违抗雇主的命令，不顾失去职业而拒绝驾驭此癖马。因此被告不承担过失伤害的责任。“癖马案”发生时，时值心理责任论大行其道之时。“XX是客观
刑法理论对期待可能性理论的借鉴 刑法理论对期待可能性理论的借鉴 在我国的一些刑事立法规定和司法实践中常常遇到些特殊情况，依据现行犯罪构成的理论无法给予合理的解释，而引用期待可能性理论，可以使我国刑法理论中的许多问题得到更为合理的解释。我国现行《刑法》，虽没有“期待可能性”字样，但某些条款已经包含了期待可能性思想。因此，对这一理论，我国应该根据自己的刑法现状，予以有选择的借鉴，以完善我国刑法理论体系。 一、期待可能性理论与我国的罪刑法定原则 在我国，罪刑法定原则有着与大陆法系国家罪刑法定原则不同的特征，有学者称我国的“罪刑法定原则既有保障无辜者不受惩罚和保障犯罪人的合法权利不受侵害的人权保障功能，又具有惩罚犯罪，保护社会免遭犯罪侵害的社会保护功能。罪刑法定的人权保障功能主要通过消极的罪刑法定原则实现，社会保护主要通过积极的罪刑法定原则实现，这是我国罪刑法定原则的一个重要特点。”上述论点正是对我国刑法第3条规定的罪刑法定原则的完整概括。 在大陆法系国家，作为超法规的责任阻却事由，期待可能性的缺乏为司法过程提供的出罪机制不仅不违反罪刑法定原则，而且恰恰是罪刑法定的保障功能与出罪功能的客观要求。但是在中国，由于所谓积极的罪刑法定原则的存在，使其丧失了应有的出罪功能。结果，期待可能性的缺乏作为超法规的责任阻却事由在中国刑法中的适用，将必然导致对罪刑法定原则的直接违反。可以说，期待可能性理论所蕴
涵的出罪机制与中国的罪刑法定原则存在着功能性的障碍。 二、期待可能性理论与我国的犯罪构成 无论是在大陆法系还是在英美法系，期待可能性理论之所以能够产生和发展，其中一个重要的原因是犯罪构成理论为其提供了制度保障和理论支撑。在我国，刑法中的犯罪构成是指“依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的统一。”因此它只能反映静态的犯罪规格，而无法体现来自犯罪构成体系之外因素参与的动态的定罪过程，结果只能导致对阶级专政需要的过分强调，而无视人权的保障。同样，由于消极的构成要件的缺失，当将期待可能性理论放在我国的犯罪构成中进行考察时，我们会发现犯罪构成对期待可能性产生的排异现象。作为超法规的责任阻却事由，开放性是期待可能性的一个重要特征，这与我国齐合填充式的静态的、封闭的犯罪构成格格不入，结果导致期待可能性理论只能游离于我国的本文由毕业论文网收集整理犯罪构成之外，难以在其内部找到合适的位置。 三、期待可能性理论与我国刑事立法及完善 目前，在我国的刑法理论中虽然没有明确提出期待可能性理论，但在刑法典的具体规定中却包含了丰富的期待可能性思想。例如：刑法第14条、15、17、18、19条对于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲人及聋哑人的规定，体现了期待可能性的对象及其轻重程度。刑法第20条、第21条的正当防卫、紧急避险的规定，由于期待
刑法知识体系 刑法论：刑法概说，刑法的解释，刑法的基本原则，刑法的效力 1、客观（违法）要件：行为主体，危害行为，危害结果，因果关系 2、客观（违法）阻却事由：正当防卫，紧急避险，被害人承诺 3、主观（责任）要件：犯罪故意，犯罪过失，无罪过事件，事实认识错误 犯罪论4、主观（责任）阻却事由：责任年龄，责任能力，违法性认识可能性，期待可能性总论5、犯罪形态：犯罪预备，犯罪未遂，犯罪中止，犯罪既遂 6、共同犯罪：共同犯罪的一般原理，正犯，共犯，共同犯罪的特殊形式、特殊问题、 处罚规定 7、罪数：行为单数，行为复数，数罪 1、刑法的主体：主刑，附加刑 刑法论2、刑法的裁量：量刑情节，累犯，自首，立功，数罪并罚，缓刑 3、刑法的执行和消灭：减刑，假释，时效，赦免 人体犯罪（生命，身体，自由，名誉，民主权利，婚姻家庭权利） 夺取型：抢劫罪，抢夺罪，盗窃罪 侵犯个人法益交付型：诈骗罪，敲诈勒索罪 财产犯罪侵占型：侵占罪，职务侵占罪 挪用型：挪用资金罪，挪用特定款物罪 毁弃型：故意毁坏财物罪，破坏生产经营罪 分论危害社会公共安全罪 侵犯社会法益破坏经济秩序罪 妨害社会管理秩序罪 贪污贿赂犯罪 侵犯国家职能的犯罪渎职犯罪 侵犯国家法益危害国家安全罪 危害国家存立的犯罪危害国防利益罪 军人违反职责罪 1
第一章刑法概论 一、刑法的解释 刑法学主要是对刑法条文的解释学。解释条文，是刑法学的基本功。因此，刑法的解释历来是司法考试的重点。 （一）解释的技巧 对一个条文术语的含义，需要通过解释技巧得出解释结论。常见的解释技巧有： 1.平义解释 这是指按照该用语最平白的字面含义来解释，即所谓的看山是山，看水是水。 2.扩大解释（又称扩张解释） 这是指对用语解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用语可能的含义范围内。 例1，将自动取款机解释为“金融机构”，就是对“金融机构”的扩大解释。 例2，丢失枪支不报罪是指警察丢失了枪支竟然不汇报，造成严重后果。如果警察被抢劫了枪支、被骗去了枪支，也不汇报，造成严重后果，显然也应定丢失枪支不报罪。这就要求该罪中的“丢失”不能仅仅理解为“遗失”，而应扩大解释为“非自愿而失去对枪支的占有”。 【注意】扩大解释这种方法本身是被允许的，但是其解释后的结论并不一定具有可适用性。例如，将网络上的虚拟财产解释为“财物”，没有超出“财物”可能的含义范围，属于扩大解释。但是，将这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中（如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等），是否合理，则需要具体分析。 3.缩小解释（又称限制解释） 这是指对用语解释后的含义小于字面含义。 例如，丢失枪支不报罪的成立要求造成严重后果。该严重后果是指枪支被不法分子捡到用来实施违法犯罪，由此导致的严重后果。如果不法分子捡到枪支后，在阳台把玩时，由于过失，导致枪支掉落砸死了行人。这种后果不应视为该罪的严重后果。这就要求对该罪的严重后果进行缩小解释，仅限于捡拾者将枪支当作凶器，故意用于违法犯罪而导致的严重后果。上述阳台案中的枪支只起到一个花盆的作用。 4.反对解释(又称反义解释) 这是指根据用语的正面表述，推导出其反面含义。例如，十四周岁及以上的人要对故意杀人罪负责。据此，小于十四周岁的人便不需对故意杀人罪负责。 5.补正解释 这是指刑法条文用语表述有明显错误，只有通过修正、补正来阐明其真实含义。例如，刑法第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”这里的“以下”应当不包括本数；如果判本数，就不属于减轻处罚，而属于从轻处罚。但是刑法第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”因此对刑法第63条的“以下”应进行补正解释，认为刑法第63条的“以下”是用语错误，应解释为“低于法定最低刑判处刑罚”。 6.类推解释 2 这是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。例如，将强奸罪中的“妇女”解释为包括男子，就属于类推解释。
期待可能性理论 期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。 这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性。该判决发表之后，麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题；1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳，成为期待可能性理论研究的开端 中国刑事司法实践中，直接运用期待可能性理论宣告被告人无罪或者减免其罪责的判决还没有见过。但是，法官在处理很多案件时，都考虑了日常生活上的“情理” 对司法结论的影响，尽量保持刑罚的谦抑性，在被告人的行为可以适度地被从宽处理时，“不强人所难”，使判决尽可能地获得公众的认同。这就是对期待可能性理论的间接运用。 例如，有配偶而与他人结婚，构成刑法上的重婚罪。但因自然灾害而流落外地，为生活所迫与他人重婚的情形下，行为人明知本人有配偶，具有事实性认识；明知重婚违法，具有违法性认识；在这种情况下仍然与他人结婚，具有心理性意志。但由于是为生活所迫而与他人重婚，缺乏期待可能性，因而没有责任。对此，不能以重婚罪论处。 又如，最高法院关于盗窃罪的历次司法解释都指出，亲属间相互盗窃的，一般不作为犯罪处理；实在有追究必要的，也应与社会上的盗窃相区别。这也考虑了期待可能性问题。 再如，亲属间对他人犯罪的包庇，也是欠缺期待可能性。 此外，对防卫过当、避险过当减轻处罚，也是考虑行为人期待可能性较低；大量、恶意购买假币而使用，犯罪人的责任重，量刑相对重；而误收假币后，为减少自己的损失而使用，因为期待可能性较低，所以处罚相对较轻。