期待可能性的体系地位(一)
内容摘要：对期待可能性理论加以系统研究乃至积极借鉴，首先需要解决的是在我国当下的犯罪论体系中期待可能性的地位问题。在详细介绍和评述了期待可能性理论在日本刑法学中的体系地位以及是否需要对期待可能性之适用加以限制的观点后，文章认为，我国四要件的犯罪论体系中没有期待可能性的恰当位置，而在犯罪论体系之外讨论期待可能性也不妥当。真正引入这一价值蕴含丰富的理论，有赖于对我国的犯罪论体系加以阶层式改造。
关键词：期待可能性犯罪论体系超法规的阻却责任事由限定的适用平面与阶层具有责任能力，也具有故意、过失甚至违法性意识的可能性，在具体的情形之下，作出该违法行为完全没什么无理可言的场合，已经不能对于行为者加诸责任非难。换言之，在具体的事情之下，仅仅在能够期待行为者做出适法行为的场合，才能对行为者加诸责任非难。在具体的事情之下，能够期待行为者作出适法行为这一点，就是所谓的期待可能性。这里，存在期待可能性的话，责任非难即属可能；期待可能性若不存在，责任非难即为不可能。在这个意义上，期待可能性可谓是责任非难的限界。期待可能性是规范责任论的核心概念，而期待可能性的理论，被富兰克、弗罗依登塔尔、戈尔德施密特等德国学者所发展，在今日的日本，也占据了通说的地位。那么，期待可能性理论在德日的阶层式犯罪论体系之中处于什么样的地位？在我国传统的四要件的犯罪论体系中，期待可能性的命运又如何？这是本文基本的问题意识。一、引论：期待可能性在犯罪论体系中的地位
——日本刑法理论的学说状况就期待可能性在犯罪论体系中的位置而言，在其属于责任论的问题这一点上，日本的刑法学说上几乎是一致的。【1】可是，在期待可能性与故意、过失等其他的责任要素的关系上，学说又是各种各样。大致分来，主要包括如下三种见解：1、认为期待可能性是故意、过失的构成要素（成立要件）的见解（泷川幸辰、小野清一郎、团藤重光等），2、将期待可能性作为与故意、过失不同的，与其相并列的第三个责任要素的见解（大冢仁等），3、将期待可能性的不存在作为独立的责任阻却事由来考虑的见解（佐伯千仞、中山研一、福田平等）。“只是，不管采取何种学说，若是期待可能性不存在的话则责任被否定而不可罚，在这一点上是没有差别的。学说上的不同纯属理论上的争论。”【2】即便果真如此，对以上各种学说逐一检讨，并且厘定各自优劣，对于主张重构中国犯罪论体系的学界而言，可能还是具有直接的意义的。（一）故意、过失的构成要素说【团藤说】1、基本的主张
将期待可能性理解为“故意、过失的要素”的论者，在日本刑法学中具有相当的影响，特别是在较早的老一辈的刑法学者之中，不少学者采纳此说。比如团藤重光教授认为，就故意犯而言，仅仅说行为者表象出犯罪事实且予以容忍并诉诸了行为时，我们还尚不足以对行为者的人格态度予以充分的评价。为了对行为者作出非难可能性的判断，不是要看一般的人格态度，而是有必要看在具体事情的场合的人格态度。因此，即便存在犯罪事实的表象、容忍（根据学说来说进一步的违法性的认识），假如置于具体的情形之下，做出这一行为完全没有什么不合理的（不能被期待不作出该行为）的场合，由于已经不能对于行为者加诸非难，则期待可能性就必须作为故意的成立要件来考虑。【3】再者就过失犯而言，既然过失也是非难可能性，则期待可能性的理论不仅在过失责任这里也是妥当的，而且较之故意责任而言，可谓是更为妥当的。不仅如此，团藤教授还指出：“认为期待可能性作为与故意或者过失相并列的第三个责任要素的立场是存在的。限于将故意或者过失只看作是单纯的心理的东西的意义上，这一观点是正确的。但是，在将故意、过失看成责任形式的时候，则故意责任、过失责任，都必须是包含非难可能性的要素的。欠缺期待可能性的时候，故意责任、过失责任本身被阻却。”【4】由此，团藤积极地主张期待可能性是故意、过失的构成要素。2、批判
这一学说受到了持不同观点者的批判。比如福田平教授明确指出，期待可能性与故意（事实的故意）在把握的方法上是不同的，从而，将期待可能性这一规范的要素视为作为心理活动
形式的故意的要素是不妥当的。5]内藤谦教授更进一步指出，理论地看待责任之构造的话，故意、过失是以对于犯罪事实特别是结果惹起的心理状态为问题的，而与此相对，期待可能性，是以这样的故意、过失之存在为前提，期待作出相应违法行为之外的适法行为这一意思决定的可能性为问题的。这样，故意、过失与期待可能性，问题的所在与把握的方法皆不相同，与故意、过失是责任的原则的、心理的要素相对，期待可能性是责任的规范的要素。从而，将作为规范的要素的期待可能性理解为作为心理的要素的故意、过失的构成要素，可以认为是不适切的。6]（二）与故意、过失相并列的责任要素说【大冢说】1、基本主张
这一学说主张，作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性，与属于主观的责任要素的故意过失相区别，是与从来的责任要素相并列的积极的要素。7]2、批判
针对这一学说，前田雅英教授批判说，“该说认为期待可能性也是应成为犯罪的事实的一部分这一旨趣，这么说来也是不妥当的。检察官一方必须要时常证明期待可能性之存在，这是不合理的。”8]
（三）独立的责任阻却事由说【福田说=本文所赞成】1、基本的主张
这一学说，是将责任能力与故意、过失理解为“责任的原则的要素”而将期待可能性的不存在（“期待不可能性”）理解为“责任的例外要素”的立场。这一立场在日本刑法学者中支持者众多，佐伯千仞、江家义男、平场安治、大野平吉、中山研一、吉川经夫、浅田和茂、齐藤信治、野村稔、香川达夫、庄子邦雄、大谷实、川端博、前田雅英等，都持此说。为我国学者比较熟悉的福田平教授也赞成此说。他指出，是应该将期待可能性的存在视为责任的积极要素，还是应该将其不存在视为责任阻却事由，彼此的看法翻过来看的话，就会转化为对方的见解，实质上也就可以说没有多大的差别。9]将责任能力和故意、过失予以整合，构成责任的原则型，责任能力以及故意或者过失若是存在的话，由于可能期待行为者作出适法行为，其作出了违法行为这一点就可能加以非难，这里就存在着这样的大致的推定（原则型），在具体的场合，存在着打破这样的推定的事情，即，不存在适法行为之期待可能性的场合是存在的（例外型），在这一场合，由于不能使其承担刑事责任，则期待可能性的不存在，也就成了责任阻却事由。从这一点来看的话，这一学说在思考经济上可谓是优越的。10]著作已经译入我国的川端博教授也指出，期待可能性，由于是在例外的事态中被作为问题，适合责任判断中的“原则—例外”的构造类型，所以应该支持将期待不可能性作为超法规的责任阻却事由来理解的学说。这样的理解方法，在思考经济上、诉讼手续上都是有益的，实际说来也可谓是妥当的。11]内藤谦教授也认为，这一学说，将期待可能性的不存在的例外的性格予以明确，而且，在期待可能性的不存在的场合的诉讼法的操作上，可以认为基本上是妥当的。12]2、批判及其反驳
针对这一学说，采纳了将期待可能性作为与故意、过失和责任能力并列的“独立的第三责任要素说”的大冢仁教授提出了批判。他认为，期待可能性不仅涉及责任存否这一面，在决定责任之轻重的程度上也发挥着重要的作用，既然如此，将其作为单纯的消极的责任要素来看待是不适当的。13]
对此，福田平教授反驳道，确实，在期待可能性作为决定责任的轻重之要素的意义上，其属于责任要素。可是，承认期待可能性具有作为决定责任之轻重的要素的意义，可以说与将期待可能性作为同故意、过失相并列的积极的责任要素这一点，其间是没有论理上的必然性的。14]内藤谦教授结合日本的判例状况指出，阻却责任事由说也可以看作是，承认期待可能性的减少是使责任减轻的要素的前提下（在这个意义上，可以说肯定了其作为责任要素这一点）、其减少至极端的场合（期待可能性不存在）理解为责任阻却事由。而且，下级审判决中，在不存在期待可能性的场合，属于责任被阻却这一点，作为类型来说是最多的（三井煤矿放哨事件福冈高裁判决之外，超过了20件）。从而，最高裁判所，尽管是一般论，也认可了以期待可能性的不存在为理由而否定刑事责任属于“超法规的责任阻却事由”（三井煤矿放哨事件
最高裁判决）。再者，诉讼法上说来，可以认为是认可了“不存在期待可能性这一主张属于刑诉法335条2项中的主张”这一点的最高裁判决（昭和24年9月1日）也是存在的。从而，可以说，判例的大趋势是倾向于将期待可能性的不存在作为独立的阻却事由来理解的。15]二、申论：作为责任阻却事由的期待不可能性——限定的适用说？不管是将期待可能性作为责任的积极要素也好，还是将其不存在作为消极的责任要素，在欠缺期待可能性的场合，责任被阻却，这一点是没有争议的。但是，仍有问题需要进一步关注：期待可能性作为责任阻却事由，是否需要做一定的限制？进一步说，是在所有的欠缺期待可能性的场合，均无一例外地阻却责任，还是仅在符合一定条件的情况之下，欠缺期待可能性方能阻却责任？对此，认为期待不可能性是超法规的责任阻却事由的见解是今日日本的通说（而在德国，一般认为是给防卫过当【第33条】、紧急避险【第35条】等刑法上所承认的责任阻却事由提供理论基础的）16]，而与此立场相对，还存在着认为责任阻却的范围应该予以限制的学说，又分为如下两种。（一）法的规定说
这一学说认为，就欠缺期待可能性而言，过失的场合虽是超法规的责任阻却事由，在故意行为来说，则被限定于例外的、特别是被法律上规定的场合，或者是法的规定的解释上，被合理地理解的场合。这一学说的实质的论据在于，责任阻却事由是一种例外、应该予以限制，将期待可能性之不存在理解为一般的超法规的责任阻却事由的思想，会弱化刑法的规制的机能，招来刑法秩序的迟缓。因此，这一学说主张，就故意行为而言原则上具有期待可能性。（二）未必的故意、间接故意说这一学说认为，就欠缺期待可能性而言，对过失行为的责任阻却全面地予以认可也是可以的，但就故意行为而言，其责任阻却之认可应被限定于未必的故意、间接故意的场合。泷川幸辰、中谷瑾子等学者持此种主张。根据这一学说，“就故意而言，说到何种范围的欠缺期待可能性得以作为免除责任的理由，至少，可以全面地否定就直接故意而言以欠缺期待可能性为理由而免除责任这一点。富兰克所举的例子，主人威胁男仆说，要是不用石头砸邻居家的窗户的话，立马就将其解雇，男仆遵令而行的场合，是不能免除故意的责任的。故意中认可的以不具期待可能性为由免除责任的，应该限于未必故意、间接故意。”17]（三）限定的适用说的批判对于以上限定说，福田平教授批判道，期待可能性是内含着复杂的程度的概念，要是仅在在法律规定的场合才能承认由于期待可能性不存在的责任阻却的话，在法律没有规定的时候，即便确实存在着不能对行为者加以非难的情形，大概也必须要对这一行为者进行责任非难。确实，在遇到以期待可能性之不存在为理由适用阻却责任的时候，固然必须要警惕其滥用，但是，害怕其被滥用的危险之结果，却将其限定为有法律规定的场合，这反倒会招致不当的结果。18]大冢仁教授更是明确指出，无限制地适用期待可能性的理论的话，确实恐怕会招来刑法的迟缓化。在这个意义上，必须充分重视德国的理论动向。但是，要是认可了将基于期待不可能性的责任阻却限定在专门的刑法典上有规定的场合这样的解释原理的话，大概会带来这一理论本来的意图很难充分发挥的缺憾。期待可能性作为责任阻却事由的慎重性固然重要，但是，应该认为其不存在是一般的超法规的责任阻却事由。”19]从这样的见地出发，同样也就没有理由主张其应限定于未必的故意、间接故意了。而且，即便是在直接故意的场合，不能加诸责任非难的事态也是可能存在的，因此，可以说将直接故意与未必的故意、间接故意相区别是没有合理的根据的。20]针对限定的适用说，前田雅英教授也指出，“（期待可能性）作为责任判断的最后的安全阀，恐怕就一切样态的犯罪来说都有予以承认的必要性”。21]
应该说，限定说所基于的力图避免刑法适用的迟缓化的初衷和问题意识是完全应该肯定的。问题是，基于这样的初衷，将适用期待可能性的场合限定于法律有规定的场合或者间接故意、未必的故意的场合是否妥当。这里，首先要考虑“制定法的严格的框架与社会现实的矛盾，特别是在义务冲突为背景的事案之下，在谋求具体的事案的妥当性的基础上，期待可能性的理论发挥着优越的机能”22]，因此，其存在的理由，不应该被漠视或者被贬低。这里，要充
分考虑期待可能性理论的“本来的意图”，就是“法律不强人所难”，由此可以说，将其限定于法律有规定的场合确实会导致这一理论本身的价值受到极大的贬损，而即便是在直接故意的场合，也完全有可能存在期待不可能的状况，所以，将期待不可能性作为一般的超法规的责任阻却事由的观点，还是值得赞成的。
三、补论：关于期待可能性体系地位的其他主张除了以上关于期待可能性理论的各种主流的观点，对于期待可能性的体系地位，还有如下的主张，也值得介绍。（一）量刑事由说也有学说主张，期待可能性虽属于刑法上的法规的责任阻却事由，但却不能成为超法规的责任阻却事由，其只具有作为与刑之量定相关的统一的规准的机能23]。
对于量刑事由说，川端博教授指出，由于期待可能性是能够包含“程度”的概念，即便是作为量刑事由起作用也是能够被认可的。但是，就其极限来说（期待不可能的事态），由于已经不能追究责任，也就已经超出了单纯的量刑的范围。这与责任能力的存否是不同的问题，应该直截了当地被作为责任阻却事由。就忽视了这一点来说，量刑事由说大概是不妥当的。24]
试述可能性和现实性的关系及其对人们实践活动的指导意义 可能性意味着还未发生的一切事物的未来趋向性，对于人们来说可能意味着希望，而希望正是人类能够传承至今的最大依仗，可能性有两方面的结果而人们总愿意把坏的一方面放在第一位，为什么，只是因为现在的人们迷失在了安逸的生活里忘记了祖辈在与自然和恶劣生活条件相抗争时所面对的一切。在人们走投无路的时候往往会把可能看做是希望而不是一个可能失败的结果。 现实性是对现实生活的具象反应，是现实世界在精神世界的投影，是实践的具象反应，现实性要求我们一切从实际出发，是理性的思维充分反映在人们的生产生活中，现实具有的性质是稳定的，但却也不是一成不变的。现实性更加要求人的理性思维。 可能性和现实性，是感性和理性的区别，感性支撑着人类进步的飞跃，而理性支撑起人类稳定的发展，两者相辅相成却又缺一不可。可能意味着冒险，诱使人类不断尝试不断进步；现实意味着稳定，指导人类过更加稳健的生活。与我而言，感性先于理性，欧洲的发展历程恰恰可以佐证我这一观点，先有文艺复兴促使人类思想的解放后才有启蒙运动不致人们思想太过于狂热，以理性约束感性，这正是我的观点。 纯粹的感性往往会使人误入歧途。正如第二次世界大战的策源地德国和日本，狂热的民族复仇情绪和法西斯的疯狂宣传使民众陷入法西斯的沼泽无法自拨，没有理性约束的感性是一种极端恐怖和疯狂的情绪，正如我开篇曾言可能性有两个方面，法西斯的宣传目的无疑是让人们在极端狂热的情绪下忘记坏的那种可能，然而事实上法西斯是注定消亡的，可见感性需要理性的支撑之后才能发挥其最大作用。 实践更加注重的是现实性思维，实践能够检验真理，辨识世界的变化，了解你我生活的状况，但可能性应该成为我们实践过程中的先决条件，先以可能性为我们所做的事定下基调，而后才以现实性思维指导实践活动的过程。这样我们的·处事才能符合感性的认知和理性的思辨，思而后动，三思方可后行，所以说哲学是人类行为处事的先导此言不假。而感性和理性，正是哲学两个很重要的方面，因此我们的生活需要科学的哲学的指导。 实践活动是立足于现实性的基础上的，马克思主义认为实践出真知，真理是立足于实践的基础上的，理性的现实性无疑是真理的具象反应，而可能性立足于感性之上犹如一双翅膀带领人类飞翔，开拓这个世界。以可能性打开未来的窗户，为未来定下基调，辅之以现实性的踏实肯干，相辅相成才能开创美好的未来。以未来为基，以现实存在作为前进的道路，用可能性发现未来，用现实性开创未来。 世界很简单，很单纯，有志者事竟成。有想象力的才能突破现在的局限性，走到另外一片天空，世界很大心有多大世界就有多大，当然物质世界不能完全和精神世界相重合，毕竟两者的相差还是很大的，所以更加需要结合的分析的去看问题，两者缺一不可正如那双生的并蒂莲同生同长难分彼此，没有未来见不到明天的曙光，没有脚踏实地的奋斗得不到明天的荣耀，黎明在黑暗之后，在曾经看到明日的辉煌，今日才有信心坚持奋斗，才会不惧昨日的落魄，勇往直前，百折不挠，成为一名斗士越战越勇，越战越疯狂，战到最后见证昔日所见之辉煌，幕幕重现，人生不枉。 剑只有拿到手中才能成为攻击的利器，盾只有握在手中才能抵御进攻，一切的理论只有在实践的考验下才能成为手中的力量，成为人类开拓进取的精神武器，所以必须要在充分了解可能性与现实性的基础之上才能加以利用，剑与盾就立在地上只是苦于无人赏识，沉默于无声处，成为吃螃蟹的人，走一条无人探索的小径，风光旖旎的景色未必不能找寻，再多的可能性都需要现实的支撑，而现实的发展更加需要可能性作为前提，环环相扣，严谨的如同多米诺骨牌容不得半点马虎，哲学非是古板而是严谨较之数学可谓更高一筹。现实与未来构成了生活的今日，感性和理性成就了生活的五彩。
论我国期待可能性反思与借鉴 [摘要]期待可能性发端于德国的“癖马案”而逐渐形成了备受大陆法系关注的理论。文章通过对期待可能性的理论基础进行分析,进而对期待可能性在中国刑法语境下的反思及其应当在我国的适用的空间的分析,表明应当谨慎地借鉴该理论,合理吸收其基本的核心精神。 [关键词]理论基础;反思;借鉴 一、期待可能性的理论基础 所谓的期待可能性是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。在理论上认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对行为人的行为进行非难,因而就不存在刑法上的责任。有的学者几乎把所有刑事责任减轻或免除事由,都纳入期待可能性中探讨,这种理解和做法实是对期待可能性本身的误解,因此有必要具体阐释期待可能性的理论根基。 (一)哲学上的理论基础——相对的意志自由理论 相对意志论把侧重点放在了行为人的主观恶性上,承认行为主体存在自主选择行为的可能性的同时又不可能绝对主宰自己的意志,承认人与环境处于一种互动状态,即具有相对的意志自由。这表明主体具有自主选择的权利,同时又表明这种自主选择权又受限于客观环境。如果行为人行为时有选择的自由,而他却通过自己的意志实施了犯罪行为,那么他的意志选择就成为其承担刑事责任的合理根据。所以,从相对的意志自由论自然地引导出期待可能性理论。 (二)刑法的人性关怀的基础价值 期待可能性理论体现了刑法的人道性。人道主义刑法观是指刑法的内容和实施都应与人的本性相符合,尽可能地宽容、轻缓和充满道义。期待可能性理论认为只有对行为人可能实施的行为才应该追究其责任,体现了对人性脆弱的尊重。刑法规范调整的对象最终是人,在实现处罚犯罪的同时,也要保障“以人为本”,把人作为目的而不是手段。人是社会的人,但更是作为自然存在的人,后者决定了人都有脆弱和自私的一面,法律不能盲目地希望或期待人们牺牲较大的价值来迎合较小的价值,法律理应对人性的脆弱表示相当的尊重,而不能强人所难。期待可能性理论看到了人性中的脆弱一面,在现实条件和当时的情况下,不能期待行为人能够作出法律所不禁止的行为。当行为人在这种情况下,行为人即使实施了法律所禁止的行为,也要基于期待可能性而不给予处罚。
2017考研政治：可能性和现实性 可能性和现实性是揭示事物的过去、现在和将来的相互关系的范畴。可能性是指事物发展过程中潜在的东西，是包含在事物中并预示事物发展前途的种种趋势。现实性是指已经产生出来的有内在根据、合乎必然性的存在。现实性是已经实现了的可能性。现实这个范畴不是孤立地凝固地确认个别事实和现象的存在，而是对相互联系、变化发展着的客观事实、现象的综合。从纵向看，今天的现实是过去现实发展的结果，又是发展为未来现实的原因；从横向看，任何个别事物的现实存在都是同周围事物处于普遍联系之中的。现实性体现着事物联系和发展纵横两方面的整体性质。现实性不等于现存性。黑格尔认为,现实是由事物内部的必然性决定的。从本质上说，只有合乎规律、合乎必然性的东西，才是现实的，或者说，终将变为现实。相反，一个事物如果丧失了存在的必然性，那么即使它是现存的，它也会迟早变成不现实的。 可能性是相对于现实性而言的，是潜在的尚未实现的东西；当某种事物或现象还没有成为现实之前，只是一种可能性。把握可能性范畴，要注意区分可能性和不可能性、现实的可能性和抽象（非现实）的可能性、好的可能性和坏的可能性。现实性和可能性既有区别，又有联系。没有现实就没有可能，反过来，没有可能就没有现实，它们在一定条件下相互转化。把握这一对范畴的方法论意义，要求人们立足现实，展望未来，注意分析事物发展的各种可能，发挥主观能动性，做好应对不利情况的准备，争取实现好的可能。 【知识点讲解】 1.基本概念或原理分析 （1）现实的可能性是指在现实中有较为充分根据，在现阶段可以实现的可能性。 （2）抽象的可能性又称“虚假的可能性”或“形式的可能性”。指在现实中缺乏充分根据、尚不具备必要的条件，因而在目前是无法实现的可能性。 （3）不可能性是在现实中全然找不到根据的东西。抽象的可能性却在现实中有某种根据，但这种根据尚未完全展开，或者缺乏一定的条件。 2.案例或记忆方法 对于此知识点，运用案例理解法来掌握。比如点石成金、海底捞月都是不可能；大海捞针就是可能性。 如何调节考研的心态 稳定的心态：在考研的复习中存在着这样一种现象，那就是自己总是看着别人的复习进度，这样往往自己的复习计划被打乱。看着别人复习的进度比自己快了，心里就会很焦急，进而产生烦躁的情绪。对于这种情况。凯程老师建议考生按照自己事先制定的计划来，按部就班的复习。对于别人的复习进度，可以参考和借鉴，但是千万不能照搬照抄，要有自己的原则。如果考生在复习中出现一段时间看不进去书的状态，拿起书来就感到非常烦躁。出现这样的情况，凯程老师建议考生在感到烦躁时，可以由这门课换为另一门。如果还是不管用，干脆，合起书本，找到要好的知心的朋友，一起到校园里走一走，聊一些大家都开心的事，看看校园中匆忙的身影，心情自然就会好起来。大概半个小时左右，就可以缓解这种状况。其实只要做到全力以赴，然后中间不徘徊、不彷徨，认定目标，心态基本上都是稳定的，成功的学生，除了刚开始纠结于考不考得上这个问题紧张心绪不稳定之外，后来都挺稳定的，至少从表面上看上去是这样的，或许内心深处还是不太稳定的，而且偶尔还是会出现抓狂的情况，不过很快就好了。只要坚持到考研的最后的一刻，坚信自己一定会成功，那么你就一定会成成功。
期待可能性理论研究(一) 一、西方期待可能性理论概说 期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。该理论在德、日等国刑法犯罪论中占有极其重要地位，不特为学界所研究，且为司法实践所渐渐采用，其影响日见广泛。然而该理论在我国研究尚未深入。 行为人在不得已的情况下，无可奈何被迫实施了违法行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。 期待可能性思想最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯（thomashobbes）那儿。霍布斯认为，如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就象在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。（注：参见〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234—235页。）尽管霍布斯不是从阻却责任的角度论述行为人可以获得恕宥的原因，但是应当认为霍布斯的思想中已经包含了期待可能性思想的萌芽。 1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决为期待可能性理论的产生提供了契机。该案案情如下：被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖，极其危险。被告要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。一日，被告在街头营业，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，德意志帝国法院也维持原判，驳回抗诉。其理由是：违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。 癖马案判决意味着行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。该判决引起了德国刑法学者的极大兴趣。1901年，梅耶（m.e.mayer）发表《有责行为与其种类》一文，认为故意与过失作为有责行为，都是违反义务的意思活动，至于认识违法性与否问题，只是区分责任种类的标准而已，主张责任除心理的要素外，尚须有非难可能性的存在。梅耶揭开了研究期待可能性理论的序幕。1907年弗兰克（frank）在《论责任概念的构成》一文中，反对将心理的要素作为责任的本质，认为责任的本质是非难可能性，这种非难可能性不象过去那样仅依据行为人的心理内容（故意、过失）来认定，同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定。弗氏所言的附随情状的正常性，实际上就是期待行为人施行合法行为的可能性。弗兰克迈出了研究期待可能性理论的重要一步。格尔德施米特（jamesgoldschmidt）认为，责任除责任能力及违法性认识外，另有第三要素（规范要素），即义务违反性。弗洛登塔尔（freudenthal）扩大了期待可能性的适用范围，认为常人处于行为人之相同境遇，尤不免违法，则不应归责行为人，因为责任的本质是：行为人应当而且能够采取其他态度时，竟违反此期待而敢于为违法行为，易言之，责任的本质必须求诸合法行为的可能性。休米特（eberhardschmidt）大体完成了期待可能性理论。休氏认为，法规范具有两种作用：1.判断某一行为是否合法的评价规范作用，此为客观的价值判断；2.命令行为人必须决定采取合法态度不得采取违法态度的命令规范作用，此为责任判断规范，故仅能依据其命令而为意思决定之人，如果违反期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。期待可能性是责任的规范要素。（注：以上期待可能性理论的产生和发展适当地参考了高仰止先生所著《刑法总则的理论与适用》一书中“期待可能性理论之发展”部分（五南图书出版公司1986年版第282—287页），在此表示感谢。）弗尔琴（foltin）对期待可能性与责
2009年7月第11卷第4期 东南大学学报(哲学社会科学版) Journal of Southeast University (Philosophy and Social Science ) J ul 12009Vol 111No.4 期待可能性理论:完善刑法合理性的新契机 李 川 (东南大学法学院,江苏南京210096) [摘 要]期待可能性在根本上是用来弥补刑法由其理论缺陷所产生的现实非正义的 问题,完善刑法的合理性。期待可能性的现实空间仅基于外部原因所造成的期待可能性情形,所以期待可能性的适用领域相对狭小。但是我们从立法和司法角度都可有效借鉴之。 [关键词]期待可能性;刑法合理性;责任 [中图分类号]D924 [文献标识码]A [文章编号]16712511X (2009)0420083204 [收稿日期]2009-02-11 [作者简介]李川(1980-),男,山东潍坊人,法学博士,东南大学法学院讲师,研究方向:刑法学。 一、期待可能性作为合理契机的理论探源 期待可能性理论是指在行为时的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为、实施适法行为的情况,反之,“则可成为行为人的阻却责任事由,即对行 为人可以免除或减轻刑事责任”[1]497 。当符合犯罪 构成要件的行为的发生背景是不能期待行为人实施适法行为之时,该行为即无期待可能性,行为人不应承担由此产生的刑事责任。期待可能性理论自从“癖马案”判决中产生之日起,发展已超百年,成为大陆法系刑法学界阻却责任事由的重要理论之一,并对大陆法系的立法和司法产生了积极深远的影响。如德国刑法33条规定之可宽宥的防卫过当———“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的,不负刑事责任”———就体现了期待可能性的原理。行为人在受到即时侵害的危险而高度紧张的情形下,无法期待其有理有节地做出恰到好处的理性防卫表现,因此此时的防卫过当无期待之可能性,不应负刑事责任。又如日本大审院所做之“第五柏岛丸事件”司法判例,基于期待可能性情形之考虑,对不得不超载开船的被告人只进行轻微的处罚。 但如果从本质上考察,作为刑事法律主要理论基础的刑事古典学派的观点同期待可能性理论之逻辑基础实质上存在着某种背离,这种背离直接导致了对期待可能性的一系列非议。旧派刑法学理论是建立在意志自由论的前提基础上的,其所认为的犯罪产生的原因在于行为人的基于避苦求乐心理和功利原则做出的自我选择,是行为人意志自由选择的产物,而非由外在因素所决定。人是理性和意志自由的,可以认识自身行为和做出符合客观规律如功利主义的理性选择,如同托奇的总结:“古典犯罪学 (旧派)都是以一致心理学为坚实基础的。它们都认 为,每一种犯罪行为都是经不引诱而由自由意志决定的结果”[2]212。而因为每个人从抽象意义上都具有这种自由意志,具有共同的一般属性,所以抽象的法律就可以尽量不用考虑主体的问题,以对犯罪行为威慑的目的来规定相应的刑罚,所以在旧派理论的影响下,刑事法律围绕着犯罪行为这个中心展开,即行为中心论。与此不同的是,期待可能性理论的立论前提是相对意志自由或意志受限论。期待可能性立论认为主体刑事责任的产生不仅要考察主体要素和心理要素之外,还要考察非难可能性。而行为无非难可能性正是从主体行为时的外在客观环境条件来具体评价的,当外在因素足以限制行为人的自由意志,使其不得不做出形式上的犯罪构成要件规定的行为时,则视为无期待可能性,不负刑事责任。所以可以说期待可能性立论之逻辑前提是行为人的意志是受到具体限制的,从这种受限制的意志自由之中推断出了行为免责的合理性。因此,期待可能性表明意志并非充分自由的,而是有可能受限制的和相对的,即“期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映,无非是对客观条件限制人的意志自由作用的承认”[3]141。 在刑事法律发展过程中,意志自由论虽然受到实证学派观点强有力的冲击,但其至今仍作为刑事法律的主要立论基础,是刑事法律逻辑的出发点。由意志自由论所逻辑派生出来的行为中心论是刑事法律确定犯罪和刑罚的前提。然而与意志自由论基础地位同样明显的是,意志自由存在相当程度的缺陷,这些缺陷也不可避免对刑事法律构成了消极的影响,体现为刑事法律的不合理性,导致了特定情形下刑事法律的非正义。比如如果严格按意志自由,刑事法律在确定刑事责任时是无需考虑主体要素的,因为主体都具有抽象一致的意志自由,显无差别
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/ba10439517.html, 浅谈对期待可能性问题的认识 作者：张振宇王华 来源：《新西部下半月》2011年第12期 【摘要】本文分析了期待可能性的理论渊源、必要性、以及国内外执法实践；探讨了我国法律可以借鉴期待可能性，从而逐步完善我国的法律制度。 【关键词】法学理论；期待可能性；必要性 期待可能性是德日刑法中的一个重要理论，在我国台湾地区法律中也占有重要的地位。其实，在我国古代法律中早有“亲亲相隐”的原则，尤以《唐律疏议》最为典型，它在较大范围内承认人情的合理性，除谋反等重大犯罪外，亲属和同居者可以相隐不告。这在一定程度内符合了我国传统文化理念当中的家庭伦理道德要求。这种理念不仅在东方，甚至在西方国家也有与其类似的规定。在现代法治发展过程中逐步产生的期待可能性理论虽然与古代朴素的亲亲相隐制度有所不同，但是其核心都是关注人性的弱点并给予其深切的同情与有效的保护。本文将从理论渊源，期待可能性的必要性，我国法律的借鉴几个方面浅谈一下对期待可能性问题的认识。 一、期待可能性的理论渊源 期待可能性理论源于19世纪德意志帝国第四刑事部对于“癖马案”一案的判决。此案简要情况如下： 被告人为一马车夫，多年受雇于马车店驾驭双匹马车，其中一匹马有用尾部绕缰绳并用力压低的恶癖。马车夫多次向雇主反映此马的恶癖，但雇主却继续强令马车夫使用该马并以解雇相威胁。1896年7月19日，马车夫又被迫使用该马，结果在路途中该马怪癖发作，失去控制。狂奔的马撞到了在路边的行人，致其骨折。检察官根据上述事实，以过失伤害罪对马车夫提起公诉，但是原审法院却宣告被告无罪。检察官以原审判决不当为由，向德意志法院提起上诉。德意志法院最终驳回上诉，理由是：本案马车夫虽然已经意识到自己驾驭的马有恶癖并可能会造成他人的伤害。但是在其向雇主提出更换马匹的时候，雇主非但没有同意，而且还以解雇相威胁。在这种情况下，很难期待马车夫会违反雇主的命令并冒着失业的危险不使用该马，因此，马车夫是无罪的。 此案的判决结果标志着期待可能性理论的产生，这种理论意味着当行为人在做出了犯罪行为时，如果此时他的行为是在无可奈何的情况下产生，那么其行为就是不具有可责难性的。正因为期待可能性理论更好的依据了行为人在做出行为时的客观情况，因此在德国起源之后又在日本被采用，进而被更多的国家所接受。
期待可能性的基本问题 【摘要】期待可能性是大陆法系重要的刑法理论之一，发源于1897年德国帝国法院第四刑事部对所谓“癖马案”的判决。所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。期待可能性对人性弱点的关注，使其在大陆法系国家具有广泛的影响力，但自其诞生之日起，也并不乏质疑与争议。本文现就期待可能性的几个基本问题进行探讨。【关键词】期待可能性体系地位判断标准认识错误一、期待可能性的地位期待可能性的问题被认为属于责任论的领域，刑法界对此已达成共识。但期待可能性在责任论中处于什么地位，在学说上存在不同观点。（一）故意、过失的构成要素说该说认为，故意、过失是责任形式，故意责任、过失责任共同包含非难可能性的要素，欠缺期待可能性时，阻却故意责任、过失责任。学者freudenthal、e.schmidt、小野清一郎、泷川幸辰、团藤重光、板仓宏等赞成此说。如板仓宏认为：“期待可能性不仅是责任的有无，也是确定程度的要素。在考虑期待可能性是否存在，它存在的程度如何的同时，必须考虑作为积极的责任要素。从而期待可能性应当认为是故意责任、过失责任的积极的要素。毕竟没有期待可能性时，作为构成要件要素的故意、过失虽然存在，但能阻却故意责任、过失责任。”泷川幸辰也在著述中指出：“附带情况的正常性是责任要素，不过这个第三责任要素，在理论上是不独立存在着，而是与第二责任要素（认识或认识可能性）相结合构成故意或过失，之所以把附带情况称为第三要素，简而言之，是为了说明的方便。”该说受到学界批判。主要反对意见认为，期待可能性是一种客观的责任要素，有无期待可能性，只能根据客观事实进行判断，与行为人的主观内容没有直接关系。而责任故意与责任过失是一种主观的责任要素，二者应当加以区分。（二）与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说该说认为作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性，与作为主观的责任要素的故意、过失区别开来，是与从来的责任要素并列的积极的要素。学者frank、goldschmidt、福田平、大塚仁等持此说。如大塚仁在著述中指出：“关于责任论中赋予适法行为的期待可能性以怎样的体系地位，学说并不一致，当初的立场是认为，与责任能力及故意?过失并列，期待可能性是第三个责任要素，其后更一般的见解是认为，在理论上可以把期待可能性包括在故意?过失的概念中。前说是想把故意?过失的内容仅仅理解为心理性东西的心理责任论的见解进行修正，使重新作为规范性责任要素来认识的期待可能性与从来的责任要素并列；后说则把故意?过失都理解为责任的种类?形式，认为它们是对行为人进行非难的类型，所以，认为规范的要素也当然应该被包含其中。后说虽然企图使理论更为彻底，但是，可以说前说使理解更为容易。而且，作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性这种观念，与属于主观的责任要素的责任故意?责任过失相区别，对其本身进行独立的处理也符合逻辑。”但该说同样遭受质疑，即如果认为期待可能性是第三个责任要素，则公诉机关对每一个案件都必须积极证明存在期待可能性，这是不合理的，而且事实上也并非如此。（三）阻却责任事由说该说认为期待可能性的不存在是阻却责任事由，是例外妨碍犯罪成立的情况。日本学者佐伯千仞、平野龙一、中山研一等持此说。佐伯千仞认为：“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西，与期待可能性的要素在逻辑上绝不是单纯并列于同一平面上的，两者毋宁是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行‘相应的推定’，即行为人既然是责任能力者，具有故意或者过失，那么就可以说能够期待他，实施合法行为（即他是有责的）。也就是说，责任能力和故意或过失合在一起构成一个责任的原则型，这个原则型的充足就相应地推定期待可能性的存在。然而，这到底只是相应的推定，如果存在例外的特殊情况，就自然可以打破这种推定。”大塚仁对该说提出两点质疑：“把期待不可能性视为消极的责任要素，这在思考经济上是应予注目的，但是，把责任故意?责任过失理解为责
浅析德、日刑法理论中的期待可能性 摘要：期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。 关键字：期待可能性、性质、判断标准 正文 期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。期待可能性是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在具有期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。有无期待可能性是可否阻却责任的事由，它不是由法律明确规定的，所以被称为“超法规的阻却责任事由”，其是否存在需由法官具体判断。一、理论溯源 期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。 这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性。该判决发表之后，麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题；1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳，成为期待可能性理论研究的开端。弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，认为责任应当包括以下内容：（1）责任能力；（2）故意或过失；（3）正常的附随性状，即行为时四周之状况处于正常状态之下。也就是说，可以期待行为者为合法行为。在弗兰克之后，休米德基本上完成了期待可能性理论。他认为，法律规范具有两种作用：（1）判定某行为是适法还是违法的评价规范作用；（2）命令行为者必须决意采取合法态度而不得决意采取违法态度的命令规范作用。对于前者是有关客观的价值判断；对于后者是有关判断责任之规范。故只能依据命令规范而为意思决定之人，如违反其期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。 期待可能性理论经过上述主要代表人物的不断发展和完善，为多数国家的刑法实务所承认。后来这一理论逐步运用于司法实践中。运用期待可能性理论的好处在于：考虑行为人本身的情况，不向被告人提出过高的要求，以保持处罚结论的实质合理，不给其附加多余的义务。其不足之处在于：期待可能性是超法规的事由，由法官具体解释，容易导致被告人以其他事由阻却责任，从而冲击成文法的权威和社会秩序。 二、期待可能性的法律性质 期待可能性是责任的要素，如果不存在期待可能性，即不可能期待行为人实施合法行为时，就理当阻却责任。但是缺乏期待可能性，究竟是一般超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由，在理论界有不同的观点： 德国通说认为：缺乏期待可能性只是刑法规定的阻却责任事由的理论基础。或者说缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，而不是一般的超法规的责任阻却事由。如，德国刑法规定由于惶惑、恐怖等导致的防卫过当不受刑罚处罚，其理论基础就是期待可能性。即在上述情况下，不期待行为人不超过防卫限度。在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏期
浅析论期待可能性理论及实践应用 【摘要】期待可能性是规X责任论的产物。从期待可能性的历史发展看，欠缺期待可能性可以阻却责任；期待可能性减少也可以减免责任。结合我国的许霆案，期待可能性的谦和性和人文关怀对于化解此案的尴尬也很值得借鉴。引入期待可能性，无疑是对我们法治进程的一大促进。 【关键词】期待可能性；许霆案一、期待可能性概述 所谓期待可能性，是大陆法系刑法学中的理论，是规X责任论的产物，其基本含义是指：在具体的行为条件和行为环境中，能不能期待行为人实施合法行为。如果能，即具有期待的可能性，因此可以对其进行谴责；反之，则没有期待的可能性，也就阻却了行为人的责任，没有的谴责的可能性。在这种意义上，期待可能性和谴责可能性出于互为表里、成为一体的关系。［1］如果可以期待的程度越高，应受责罚性越高；反之，应受谴责性越低。期待可能性的表征只能是外部情形的异常性。期待可能性不是主观的事实性存在，而是规X责任的要素。［2］对期待可能性理解的一个很好的切入口是2007年备受关注的许霆案。许霆因银行atm机出现故障，连续操作171次，取走17.5万元。后携款潜逃并挥霍一空。后被人民法院前后两次分别判处无期徒刑和有期徒刑五年。如此巨大的差距，无疑是不合理的。笔者认为，许霆的行为，按照罪行法定要求，界定为盗窃金融机构的行为是无可厚非的，因此一审判决相当正确，反而二审判处五年有期徒刑缺乏具体的法律根据。但从社会效果来
看，情况却恰恰相反，民众更加接受二审判决。此案法律效果与社会效果的严重失衡，对此，有人建议应当把“盗窃金融机构”解释为“以金融机构为盗窃目标”。因为金融机构这个封闭空间是设防严密的地方，以之为攻击目标，说明犯罪人恶性慎重、犯意坚决、手法高妙，所以才须科以重刑。［3］这也就是民众为什么愤怒的原因之一，即罪刑不均衡。此观点试图从罪刑均衡的角度化解本案的尴尬境地，但接触面未免有点过窄。虽然从司法实践看来，在对刑法分则中的各项犯罪定罪量刑的时候，几乎都有具体的确定刑罚轻重的条款规定，但如此零星，缺乏一个统一的法的标准，怎能确保最大可能的“公平”呢？因此笔者认为，解决此尴尬境地，德日刑法中的期待可能性很值得借鉴。二、期待可能性的理论溯源 现代意义上的期待可能性理论源自于1897年德意志帝国法院做出的“癖马案”判决。被告多年来受雇驾驶四轮马车，其中一匹马素有以其尾缠绕缰绳并用力下压的不良癖性，被告多次要求雇主更换此马，雇主非但没有答应，还以解雇相威胁不许再提此事。被告无可奈何，不得不继续驾驭此马。某日当被告驾车上街之际，该马癖性发作，被告立马采取所有紧急避险措施，但皆无效，因该马惊慌乱跑，撞到某行人，使其骨折。检察官以过失伤害罪对被告提起公诉。一审法院判决行为人无罪，检察官提起上诉。帝国法院审理后，维持原判。其理由是，很难期待被告违抗雇主的命令，不顾失去职业而拒绝驾驭此癖马。因此被告不承担过失伤害的责任。“癖马案”发生时，时值心理责任论大行其道之时。“XX是客观
10.试述可能性和现实性的关系及其对人们实践活动的指导意义 可能性和现实性是揭示事物的过去、现在和将来的相互关系的范畴。现实的可能性是指具备了充分的根据和必要的条件，目前就可以实现的可能性。抽象的可能性是指虽有一定根据，但根据还不充分，尚不具备必要条件，当前无法实现的可能性。抽象的可能性虽然当前无法实现，但随着现实的发展，条件的成熟，它可以转化为现实的可能性。 首先要对可能性有全买呢的认识。具体如下：第一，要分清可能性和不可能性。可能性是指在现实事物中有内在的根据、在一定条件下能够变成现实的趋势。不可能性是指在现实事物中没有任何根据，在任何条件下都不会变成现实的事情。 第二，要分清现实的可能性和抽象的可能性。现实的可能性是指具备了充分的根据和必要的条件，目前就可以实现的可能性。抽象的可能性是指虽有一定根据，但根据还不充分，尚不具备必要条件，当前无法实现的可能性。抽象的可能性虽然当前无法实现，但随着现实的发展，条件的成熟，它可能转化为现实的可能性。尽管如此，我们还是要做那些具有现实可能性的事情，而不是去做只具有抽象可能性的事情。 第三，要分清两种相反的现实可能性——好的可能性和坏的可能性。在事物发展的具体过程中，由于必然性和偶然性都会起作用，存在多种现实的可能性。这些可能性从对人有利还是不利的角度看，基本上可分为两种：好莱的可能性和坏的可能性。 第四，要分清可能性的大小。或然率(也叫“概率”、“几率”)是对可能性大小的一种科学说明和测定。或然率是所要测定的偶然事件的数目与全部可能发生的偶然事件总数之间的比率。把握可能性的大小，可以正确地规定自己行动的目的和任务，并创造条件使有利可能性的或然率增长，使不利可能性的或然率减小。 可能性与现实性的关系也是对立统一的关系： 第一，可能性与现实性是两个内容不同的范畴，具有明显的区别，我们不能把可能性与现实性混为一谈。 第二，可能性与现实性又紧密相连。可能性包含在现实之中，是没有展开的、没有实现的现实；现实性则是已经展开、已经实现的可能，同时又孕育着新的可能。所以，没有现实性也就没有可能性，反过来，没有可能也就没有现实。 第三，可能性与现实性又是相互转化的。现实的发展是不断产生可能、可能又不断变为现实的过程。可能与现实的相互转化是一个川流不息、永无止境的发展过程。 人类实践活动是在立足现实的基础上，对未来加以展望，也就是实现目标的可能性。事物的发展都是由可能性转化为现实性实现的，可能性向现实性不断转化过程就是事物无限发展的过程。今天的现实性是由昨天的可能性发展而来，而今天的现实性又称为明天现实的可能性，如此循环往复，事物便不断的由低级向高级发展。现实性给予实践活动可以实施的范围，可能性指导实践活动朝着一定的方向运动，两者相互促进，共同结合。现实的东西不可能在可能性之外出现，没有可能性的东西永远不会变成现实，也不能从现实之外寻找可能性，可能性是包含在现实性自身之中。 发展是可能性和现实性的矛盾的对立统一。能性向现实性的转化，根源在于事物内部的固有的矛盾性。事物发展过程中，它包含有保存其存在的肯定方面和代表新事物萌芽的否定方面，它含有事物发展的根据，必然性。有了根据，事物
论期待可能性在我国刑法理论中的地位 黄罗平3一 期待可能性理论概述期待可能性,作为适法行为的期待可能性的简称,在刑法理论上有广狭二义,广义上的期待可能性是指依据行为人实施行为时的内部和外部的一切情形,可以期待该行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为;狭义上的期待可能性是指除了上述内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为,而为其他的适法行为。在刑法学上,期待可能性通常是采用狭义的概念。期待可能性,在德国学者如耶赛克、李斯特等又称为期待不可能性,认为“虽然行为人认识到其行为的事实上的和法律上的重要性,或者虽然他应当并且能够认识到此等重要性,但仍不能期望行为人为合法行为的”,①这种情况下不存在罪责非难的可能性。期待可能性理论,通常认为源于德意志帝国法院第四刑事部1897年3月27日对“癖马案”的判例。②受判决提示,M.E .迈耶在1901年写出论文《有责行为与其种类》,认为包含故意行为与过失行为的有责行为,须含有违法义务的意思活动,而行为人是否认识违法,仅仅是责任分类的标准。其后,在Frank 、Goldsch m idt 、Freudenthal 以及Sch m idt 等学者的努力下,期待可能性理论得以确立。1928年,木村龟二教授发表了《关于刑事责任的规范主义的批判》为题的论文,把期待可能性理论介绍到日本。此后,佐伯千仞教授、小野清一郎教授等都尝试着介绍和完善期待可能性理论。二战后,期待可能性理论成为了日本刑法学中的通说,并在司法实践中得到了较好的应用。笔者认为,期待可能性理论的提出,就在于协调刑法与社会现实的矛盾,尊重人性的弱点,使法与理达到更好的平衡。从刑法的人道主义原则来看,“法者缘人情而3①②黄罗平,中山大学法学院2005级硕士研究生(510275)。 弗兰茨?冯?李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社,2000,313。案情是:被告人是一位驾驶马车的人,使用一匹常用尾巴绕缰绳妨害驾驭的烈马驾驶马车。一次驾驶时该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,经极力制御无效,马惊驰,致使一行人受伤。被告人知道此马的恶癖,害怕发生事故,事前曾向雇主提出换马,雇主不许,仍让其使用该马,他担心如不服从会被解雇,只好服从继续使用该马,以致发生伤人事故。该案检察官以被告驾车之马惊驰、撞人致伤构成过失伤害罪提起公诉,原审法院判决无罪,检察官复以原判不当为由抗诉于帝国法院,帝国法院审理驳回抗诉。其驳回的理由谓:“肯定基于违反义务之过失责任(即不注意之责任),如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者,则不能谓为得当;更应以被告当时是否得以基于其认识,而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而,吾人果能期待被告不顾自己职位之得失,而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎?此种期待恐事实上不可能也。因此,本案被告不应负过失之责任。”
本科毕业论文 浅论期待可能性 李宏灿 201030840314 指导教师刘美彤讲师 学院名称人文与法学学院专业名称法学 论文提交日期2014年04月论文答辩日期2014年05月
摘要 期待可能性理论自上个世纪初为德国规范责任论学者弗兰克首次提出后，迄今为止在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区的刑法学界已得到了相当程度的确立与认可；该理论体现着对“弱者的同情和怜悯”，其核心是“法不强人所难”，虽然我国立法规定和司法实践上并没有明确规定期待可能性的法条，但是期待可能性理论对我国的立法中有所表现。它的适用空间在我国司法实践工作中也得到了充分地证明。但是我国刑法学界的相关研究起步比较晚，因此本文试图对期待可能性理论的有关问题进行一些初步的探讨。本文第一部份介绍了期待可能性的基本概述，起源及其历史发展；第二部分探讨了期待可能性相关问题，讨论期待可能性的移植问题，在我国古代有着“亲亲相隐”等蕴含着期待可能性的思想，使得在思想基础上是容易接受的；还有期待可能性的判断标准问题先介绍了确定期待可能性的认定标准的行为人标准说、平均人标准说、国家标准说、种类人标准说,对每种学说进行描述和分析，总结出最可行的标准；最后介绍了期待可能性在我国刑法理论上的地位问题，对不同学者和学说的优劣作浅拙评价。最后笔者希望此制度可以早点引进我们国家，完善我国刑法的理论体系，使得刑法更加的严谨和贴合实际。 关键词：期待可能性起源与发展期待可能性标准
A Brief Analysis ofAnticipated Possibility Li Hongcan （School of Humanities and Law，South China Agricultural University，Guangzhou 510642，China） Abstract the theory of anticipated possibility since the beginning of the last century as the responsibility of Germany on scholar Frank first proposed, so far in the civil law of Germany, Japan and Taiwan of China criminal law has beenestablished and recognized considerably; the theory embodies "thecompassion", its core "law is not force", although China's legislation and judicialpractice does not have clear regulation to the possibility of the law, but the theory of anticipated possibility to reflect our legislation. Application of space it injudicial practice in China has proved. But the research on it in the academic circle of criminal law is relatively late, therefore this article attempts to make some preliminary discussion on issues related to the theory of anticipated possibility.The first part of this paper introduces the basic overview of the anticipated possibility, the origin and historical development; the second part discusses issues related to the anticipated possibility, discuss the transplantation of anticipated possibility, have "in Chinese ancient concealment" contains the idea of the anticipated possibility, the thought foundation is acceptable; the criteria for judging and look forward to the possibility of first introduces the standard of behavior cognizance standard of the anticipated possibility, says the average man standard, national standard, types of human standard, this thesis describes and analyzes the each theory, summarizes the most feasible standard; finally introduced the status of the anticipated possibility in the theory of criminal law,different scholars and theory quality and simple evaluation. Finally, I hope thissystem can go into our country, perfecting the theoretical system of Chinese criminal law, the criminal law is more rigorous and practical. The conclusion part is written on the anticipated possibility in our country as soon as possible for the good wishes. Kewords：The anticipated possibility The origin and development The anticipated possibility’sStandard