徐显明：论“法治”构成要件
——兼及法治的某些原则及观念
来源：《法学研究》1996年第3期
把“法治”放在何种层面上定性?自梁启超1922年辑其1907年前后发表之数篇政治史文章为《先秦政治思想史》一书而首提“人治”、“法治”概念以来，期间虽有二十年代末期、四十年代中期、五十年代中期及七十年代末期几次大的讨论，但迄今未获一致说明。中外思想家和学问家们留给我们的解释有：梁启超的一种主义说，亚里士多德的二层含义说;1959年世界法学家大会通过的《德里宣言》的三原则说;英国思想家戴雪的四种解释说及现代美国法理学家拉兹及富勒的八原则说等。诸说中要么把法治界定为一种治国方法，要么把其说明为法制的理想状态;要么把其作为法律运行的原则;要么把其待之为法律制度的价值准则。各说依其成说的不同视角，均有穿透之见的。本文欲取之“法治”，意以一种社会结构状态为表述，其反义为“专制社会”，其近义为“法治国家”、“法治政府”。其内涵为：在法律规束住了国家权力和政府后而使权利在人和人之间得到合理配置的社会状态。这种社会状态即我们所追求之“法治社会”。以前人们提供给我们的经验和我们所具有的理性进行分析，法治社会的达成，离不开精神的、实体的和形式的三方面要件，该三要件的统一，才有完整意义上的法治。本文试对该三要件作简约探讨。
一、法治的精神要件
法治的精神，这一概念内含着：1.它是安排国家制度、确立法律与权力比值关系的观念力量;2.它是一种相对稳定的、为保持法的崇高地位而要求人们持有的尚法理念;3.它反映法律运行的内在规律，对变法具有支配、评价等作用，在遇有权力涉法行为时能传导公众广生排异意识并最终指导人们认同法律的权威。由此三点可以看出，法治的精神既不同于法律原则，也不同于法律精神，更不是法的本质。它的实质是关于法在与国家和权力交互作用时人们对这一关系所选择的价值标准和持有的稳定心态。具有法治精神的社会，即使法制状况不为理想，其也会在这种精神的推动下逐步走向改善。如果说运动着的事物都需要一个方向或灵魂的话，那么法治的精神就是展现法治品格和风貌的方向和灵魂。现代法治社会中，构成法治精神的要素至少有四种：善法、恶法价值标准的确立，法律至上地位的认同，法的统治观念的养成，权利文化人文基础的建立。
法学理论如果只告诉人们法是什么而不说明法应当是什么，这样的法学便是病态法学。这种法学的价值以其研究对象的价值而定。如果法是善的，法学便是善的，如果法是恶的，法学便助纣为虐。善法，是法治的最低要求。所谓法治，首先是指“善法之治”。其实哲学上所追求的对人的终极价值——真、善、美在法治上只要有一价值成立其余就会同时展开。倘若在立法上解决了善法之治的问题，那么在法的实施上必然要求“真法之治”，而不是有法无治。而善法之治与真法之治的实践结果，便给人以艺术上的价值，即“美法之治”。法治当中的“善”，意指益于人的道德准则，在观念形态上它已转化为人人都能接受的正义。法律制度在设计和构建过程中被要求的分配正义、校正正义、实体正义、程序正义等都是它的内容。法律以正义
实现为追求，该法便是善法，舍弃了正义的价值标准，法便是恶法。善法、恶法价值标准的确立，使人们在观念上有了“法上之法”与“法下之法”以及“合法之法”与“不法之法”之分。正义为法上之法，追之近之为合法之法，去之远之则为法下之法或不法之法，亦即恶法。恶法不为法，人人有权予以抵抗。一社会中，人们有无抵抗恶法的意识，是衡量其法治观念强弱的标准之一。在现代法业已被认识到的由一组组基本价值范畴组合的价值体系中，为求得善法，人们应在对价值发生矛盾时作出如下选择：正义与利益以正义为先;自由与秩序以自由为先;公平与效率以公平为先;安全与和平以安全为先;生存与发展以生存为先。正义、自由、公平、安全、生存为善法之恒定价值，其余为相对价值。这种价值选择，使法律价值观与经济价值观有所不同。至善之法，即是衡平价值关系而使价值冲突降至最低限度之法。这一价值尺度应成为立法的首选原则。将这一观念推之于社会，公众也就掌握了判别法律正义与否的标准，法制随而也就具有了去恶从善的内在活力。
法律至上地位的认同问题，回答的是法律是否具有最高权威问题。无论何种形态的社会，总有一个具有至高无上的权威存在。如果公众心目中认同的最高权威不是法律，那么这个社会
就肯定不是法治社会。我们已知的至上观有：奴隶制时期“一切皆从天子出”的天子至上，封建制时期“天下事无大小皆决于上”的君主至上，西欧中世纪“朕即国家”、“国王便是律”的国王至上以及三十年代德国的纳粹党至上、国家至上和希特勒元首至上。在凡有权力高于法的地方，法都是随执掌权力人的意志被随意塑造的，这种社会里即使有法，这种法也是呈人格化的，其特点一是没有理性，二是多变。如果法要对社会产生作用的话，其作用的出发点首先是为了通过法律强化权力的权威。生效的法律一旦不利于权威的稳固，其命运就是十分悲惨的。在这样的社会里，法律是极不牢靠的，人们既无法信赖法律也无法依靠法律，实行人身依附或权力依附，其结果比依赖法律要好千百倍。在视法律为畏途与视权力为利益的比较中，人们产生普遍的崇尚权力的观念及以官本位作为对人的价值评判标准就是非法治社会中必有的现象了。该种情况，在我国也未根绝。曾有相当长的一段时间，我们用政策代替法律——政策至上，全民学两报一刊——社论至上，落实最新指示不过夜——最高指示至上(最新指示的效力可能又高于最高指示)，法律的权威远不及一人之言，其结果导致了人人自危和无法无天。这一时代虽已离我们远去二十年，但由它残留给社会的蔑法意识仍然存在。法大权大之争，即关于法律具有最高权威还是权力具有最高权威的论争也未结束，至今仍少有人敢于理直气壮地喊出法律至上的口号。其实只要在逻辑上作出下列两个判断，推演出我国法律至上的结论就是不难的。其一，我国社会主义法是人民意志的集中体现，主张法律至上即是主张人民意志至上;其二，具有根本规范性质的四项基本原则已变成了我国社会主义法的组成部分，主张法律至上亦即主张四项基本原则至上。这种推理虽然依据的是非理性的事实判断，但其结论却是理性的。它要求全社会所形成的主流法治信念为：只承认法律一种权威。
法的统治的观念是法治精神的核心。这种观念不同于政治学上所说的阶级统治。阶级统治的观点不承认统治阶级再接受其他主体的统治，而法的统治的观点，则把法作为主体，而把社会所有人作客体。在这种观念里，最有价值的思想是承认统治阶级也必须严格守法，而不承认法律之外另有主宰法的而不被法制约的主体。中国
先秦法家曾主张法治，但其所用原理与儒家之人治是相同的。“垂法而治”〔11〕或“缘法而治”，〔2〕目的无非如韩非子所言“治民无常，唯法为治”。〔3〕人治、法治之争，差别在治之具上，而治者与被治者是相同的。故无论是德治、礼治、心治或人治还是刑治、兵治、力治或法治，名虽有异而实则同矣。诚如清人王夫之所发现，“人治、法治皆治国之道”，〔4〕“任法任人皆言治也。”〔5〕它们共用的公式是：人执一具以治人。由是观之，法家之法治，实质仍是人治。他们所宣扬的“一断于法”是把君主排除在外的。所谓“刑无等级”，只适用于“法于法者民也”，对“生法者君”来说，他在法律之上，法家从未敢明言君主与庶民共同守法。启蒙思想家卢梭曾发现：如果有一个人可以不接受法律的统治，那么，其他人随时都可能受到这个人的统治。〔6〕法家的法治与儒家的人治一样，其追求的价值目标是与法治背道而驰的专制。而法的统治，导致的目标却是民主，这是两种法治质的不同。法家的法治至多算是治国的方法，而法的统治则超越方法论的性质，它指的是国家的原则和社会状态。法律如果是人民制定的，接受法律的统治正是接受人民的统治。在法的统治的主客体公式里，法的主体地位实则代表着人民的主体地位。如果说无产阶级或其政党没有超越人民的私利的话，那么，统治阶级或执政党接受法的统治恰好证明了自己来自于人民，服从于人民的性质。所以法的统治的观念，是消除特权而首先要求立法者守法的观念。法的普遍性、平等性等原则都能从这种观念中获得说明。
权利文化与人道主义文化、科技文化一起构成了当今世界三大文化主流。人道主义文化联系着人类的道德规范，社会的精神文明由此得以养成。科技文化概括着人类创造财富的先进手段，社会的物质文明由此不断提高。权利文化制约着人类设计制度的原则，社会的制度文明由此得以建立。权利文化是法治社会得以形成的人文条件。在人格不独立、身份不平等、行为不自由的地方，法治便是遥远的梦乡。权利文化所要解决的正是观念上的和制度上的上述问题。权利文化的凝聚形态是权利本位的理论，它有两大内涵。其一，它是解决公民和国家主体关系的理论。主仆型文化产生义务本位。在这种本位里，国家具有主宰地位，公民唯有无条件服从之义务。权利本位则相反，它把公民对国家的关系颠倒过来，认为公民有权主宰国家，国家以保证公民主人地位的获得为绝对义务。其二，它是解决权利与权力互动关系的理论。国家权力的行使以为公民创设权利实现的条件为目的，权力行使如果背离了公民权利得到保障的宗旨，权力便会受到改造。国家权力以公民权利为运行界限，而两权界限由法律明定之。权利本位的理论并不直接解决同一主体所享权利与所尽义务间的关系，因为按照权利本位设计的权利制度，允许人们享有无义务的自然权利。权利本位文化的实质，是个人权利的实定化和义务的相对化。在这种文化背景下，人和人之间的关系是平等、自主关系，人对国家的关系具有三种模式，即义务领域里的服从，自由领域里的排拒，权利领域里的依靠和参与，由此而产生社会和谐。国家再不必以赤裸裸的暴力去强制人们无条件服从权力，人们各守权利界限而共生共荣，于是便有法治。权利文化对于法治，正如土壤对于种子，缺少了文化的养料，法治断难育成。
二、法治的实体要件
法治的实体要件，指的是依据法治的精神而被奉行的法制原则以及由这些原则所决定的形成为制度的法律内容，具体言之，就是法律对待公共权力、国家责任、
个人权利、社会自由、公民义务的原则和制度。
首先，法治意味着控权制度的存在和权力制衡原则被遵守。法治，在制度上起始于法律对最高国家权力的限制。英国1215年《自由大宪章》首开了人类用法律约束王权的先河。从此，权力就不再是无限的和绝对的了。英国的法治和宪政就是从一步步限制王权开始的。什么时候法律把权力驯服为附首贴耳的羔羊，什么时候便有了真正的法治。诚如洛克所论证的：法治的真实含义就是对一切政体下的权力都有所限制。〔7〕在所有国家权力中，行政权力是最桀骜不训的，因为它是唯一不需要借助程序就能行使的权力，所以它有极大的随意性和广阔的空间。严格的法治，首先应建立对行政权的严格控制制度。法治实践表明，权力越是高度集中，对其控制就越是困难，举凡法治有效的地方，权力都是从分离到分立的。如果立法主体同时也是执行和监督主体，那么实际上这个主体已经无异于国王了。在权力的王国里是没有法治的立足之地的。控权的有效办法是权力分立和以权制权，法律上确立这样的制度和原则，便可避免恶政和暴政发生。
控权制度的确立，使公法和私法的划分愈加成为必要。法治社会中之公法，应理解为是为所有公权力确定职能和划定行使界限的法。国家权力的公共性越凸现，越表明公权力法治性之强。发达的公法是法治社会不可欠缺的。同时，私法意味着，凡法律允许的个人间的平权关系，公权力禁止介入。公法和私法划分的法治上的意义，在于表明国家权力的受控性和有限性。私法对于法治所以重要，实质上它在表明用另一种权力——公民的权利制约公权力的滥用。
控权，以防止国家权力压法、毁法为目的，权力制衡以防止行政权走向专制为目的。法治国家中，对公权力的三大制约方式：道德制约、一种权力对另一种权力的制约、权利对权力的制约，都最终表现为法律对权力的制约，这是法治政府的古典特征。
其次，法治还意味着国家责任的无可逃避和权力与责任相统一制度的建立。现代法治社会中的国家不同于古典式法治社会中国家的一个特点是公共权力不再完全处于消极被动状态，在国家具有了经济职能之后，权力责任的内容也相应增加了。现代的权力责任，除了过去的由滥权所产生的责任及怠权所产生的责任外，还负有满足公民权利请求的责任和由管理而带来的保证责任。这后两种责任主要是现代政府的责任。传统的法治防范理论，总以行政权为主要对象，其实由许多立法的不法和司法的不法事件表明，这后两种权力同样能形成对公民权利的积极侵害与消极侵害。只要是公权力，就是支配私权利的能力，因之也就无法消除其不法的可能性，所以国家责任的主体应是全方位的。不论哪种权力主体，也不管它是自己执行或是受托代行，只要启动了权力，就应预设责任于其运动之后，以使权责成为不可分的整体。在我国，某些具有政治优势的社会团体，某些具有垄断地位的公营组织以及具有力量优势的武装组织和具有执政、参政地位的政党等，因它们时常代行国家权力，因而也可能由它们形成权力侵害。国家责任制度中如果缺少了对这些特殊主体的规约，则制度上可能使国家逃避责任，这是法治国家所应避免的。
再次，法治意味着权利制度受到保障和社会自由原则的确立。权利的保障制度开始形成于法律对权利的宣告。权利告示的法治原理在于：法律每宣告公民的一项
权利，就等于同时宣告了国家权力的禁区。个人权利的最大威胁始终是国家权力，所以权利宣言与其说是法律告知公众有多少权利，不如说是法律在告知权力有多大限度。权力受到多大限制，权利便会得到多大实现。当说人有健康权时，刑讯不证自明就是非法的;当说人有财产权时，“三乱”当然就是侵权的。面对公民的健康权、财产权，即使法律不再去制定“禁止侵害健康权”、“禁止侵害财产权”的条款，国家权力也该知道刑讯与“三乱”的违法。从法律的禁止性规范中有时也可推导出权利，但这种非被宣告的权利是不可靠的，因为禁止个人做什么的规范并不必然禁止国家去做，而当国家去做了的时候，被推导的权利便不复存在了，权利宣告，是权利制度的第一性机制。它还有第二性、第三性和第四性的机制，这即是权利侵害的预防机制和侵害发生时的救济机制以及公民个人获得权利遇到障碍时的国家帮助机制。上述四种机制的统一，才构成真正具有实效的权利保障制度。一国的人权状况，主要由该国权利制度的实效性来说明。
权利制度不可缺少的条件是社会自由原则。在法律上，权利与自由的关系是种属关系，而在法治的要求上，权利和自由又分别代表着不同价值。实定化的权利只有一个来源，即法律的规定，而实定化的自由却不局限于法律，在法律不禁止的地方存在着大量的自由。权利对待国家，既有限制的一面又有依赖的一面，特别是以生存权为核心的社会权，离开国家的帮助是无法实现的。自由对待国家，则只持一种态度，即防范与排斥。自由要求国家把限制减到最低限度，这便是社会自由原则。这个原则表明：(1)自由除了受法律的限制之外，不再受任何限制;
(2)自由不仅存在于法律之中，还存于法律之外，法不禁止即自由;(3)法律意义上的自由，指的是受法律保障的自由，而不是法律范围的自由。人的基本自由离不开法律的承认和保护，但要把人的所有自由都纳入法律范围内，则是很天真的。法治对于自由的价值表观为以法束缚权力以防其对自由的干涉和限制，而不是去为自由划定范围。社会需要的是保障自由实现的法律，而不是受法律限制的自由。保障自由实现的法律才是法治意义上的法律。社会与其去追求那些被限制住了的自由，莫不如去追求限制权力干涉自由的法律。
最后，法治意味着公民义务的法律化和相对化。公民的义务是根据法律来定还是根据权力的随意性来定，是法治社会与专制社会的区别点之一。法治条件下的个人义务可分为三类：其一是为实现国家利益和公共利益而需承担的基本义务;其二是与自己权利相伴而来的对应性义务;其三是自愿承担的义务。如果可以把契约理解为个人间的法律的话，那么包括自愿承担在内的这三类义务均具有法律特征。义务的设定离不开实现权利的目的，“没有无权利的义务”，〔8〕遵循这一原则，公民享有多少权利便履行多少义务。增加公民的义务，除非增加权利的立法。不以权利实现为目的而承担义务，如果不是自愿的话，那就是在履行法外义务。这时候，义务对应的是特权，并且只有特权存在，才会逼迫公民法外承受义务。所谓义务的相对化，就是指在义务的种类确定后，公民承担任何一类义务都有法律的定量。义务是否相对，也是法治与专制的分野。专制社会里，个人唯有无条件对权力的服从，权力对个人施加的义务的量是变数。绝对的服从是绝对的义务，权力支配者的需要就是义务量。
义务的法律化和相对化需要两条重要的法治原则：法律今天所设定的义务，不能由公民在昨天就承担。换言之，即公民不能根据今天的法律去接受对他昨天行为的处罚。简言之，法律不得溯及既往。此其一。其二，法律所设定的义务需具明确性，模糊的义务不得强加于人。不具备法学家的专业知识就无法确切地知道义务的内容是什么，这种由立法的不确切而导致的义务不确切，其责任应由立法者来负而不应由涉法关系人来负，故在义务问题上不得实行法的类推适用。
三法治的形式要件
法治的形式要件，指的是法治实体要件的表现方式及实现实体要件的技术条件。法治的
实体内容由社会的商品经济关系以及由这种关系所决定的精神要求和制度要求来定，，而法治的形式要件则依法治实体要件的要求来定。仅有理想的法治实体内容，而缺乏适合于它的形式，法治仍是不完整的。实体要件与形式要件的统一，才有良好的法治。
法治形式要件的研究，实质是关于法治的技术性研究，它的主要任务是完成对表达法治实体要求的条件和方式的探讨。由于形式总是受到内容的制约，所以现代法治所表现的一切形式都最终不得不以其实体是否真的实行法治而作出说明。法治的形式要件应当包括：
(一)法制的统一性。无论是善法之治或恶法之治，也不管是简法之治或繁法之治，凡欲使法律发挥制度效应，法制的统一性就是必须的。统一性的含义是：(1)避免法律中的矛盾。如果立法权允许分割，那么法律中同一内容不同规定就是不可避免的。如果实行后法优于前法的原则，那么后法一定得比前法制定得更合理;如果不同于立法的解释在事实上比立法更受尊重，那么解释实质上已取代了原法。这些现象都可能导致法律矛盾。(2)法律普遍得到遵守。如果允许有人超越法律，那么就一定允许有人毁掉法律，这时候立法已没有实际意义;如果相同情况在司法上可以有不同的对待，那么就意味着不同情况也可以实行同等对待，这时候，法律平等连最后的修饰也没有了。如果遵守法律只是一部分人的义务，那么践踏法律就一定是另一部分人的特权。在特权存在的社会里是没有法治的。
(二)法律的一般性。一般性的含义是：(1)法律对社会生活的一般性调整。它指法律规范设定人的行为的两种模式，把允许、肯定和鼓励的行为概括为权利，把禁止、命令和否定的行为概括为义务，使人除了情感和思想外的所有存在都被收入这两种最简单的调整范围之内。(2)法律内容的一般性表述。它指法律规范需用专业性的词汇、概念高度抽象概括人的行为而使权利和义务成为一般性法律条文，人们按事先公布的法律条文选择行为而不被追究，就是初级形态的法治。公布法律，是法治的形式要求之一，人们只有根据已知的法律才能有效对抗来自权力的个别命令，所以，法治所要求的法律内容的一般性表述与其对社会的公开化并非可有可无。(3)法律实施中的一般性适用。它方面是指法律规范的全域约束力;另一方面是指法律规范的逻辑适用，即“类似情况类似处理”和“类似情况反复适用”。一般适用排除了司法过程中的随意性，法治的诉求中包含着这一内容。
(三)规范的有效性。有效性的含义是：(1)法律规范的效力系统。在全部法律规范中，只有一个规范具有最高效力，这就是宪法中的人权规范。国家的全部权力为人权而存在，法律中的全部规范围绕人权而展开。所有立法，检测其效力高低，最终以人权规范为尺度。合乎最高规范便是有效的，违乎最高规范，便是无效的。(2)法律规范的可操作性。法律规范可否操作，直接决定着其能否产生效力。一般而言，易知的、明确的、肯定的、具体的法律规范因可直接操作故而可直接生效。相反，难解的、模糊的、含混的、抽象的法律规范因无法操作故而即使有人违之犯之也难予处理。立法技术对法的效力有直接影响。(3)法律规范的实效。它指有效的规范在多大程度上实际产生了约束力。按法治要求，所有生效规范都应具约束力，但事实并非如此，生效的规范有时候效力只限在纸上。实际生活中，常有两类情况：一类是对禁止性规范触犯不被追究，另一类是按授权性规范主张不被保护，该两类情况都实证了规范的无效性。无效规范越多，法治水平越低。
(四)司法的中立性。司法中立，既是程序正义所应恪守的原则，也是实体正义所含之当然要求。中立的目的，乃是为了追求审判的公正。司法的中立性，特点缘于司法权的五个特征。其一，司法权是被动性权力，非因诉方、控方请求不得主动行使。行使审判权只是满足公民“受审判权”的义务。“提前介入”、“挖掘案源”、“保驾护航”等主动启动权力的方式都是逆于司法权被动特征的。其二，司法权是判断性权力，非予兼听则无以明断，其责任即是依据既定标准判断是非曲直。一旦偏于一方，必失公正。其三，司法权是程序性权力，非依诉讼程序行使，既失尊严，又易生随意和疏漏。前者后果将招致法官与当事人互不尊重，后者将出现误判，而无论哪种后果都将失其公正。其四，司法权是中立性权力，对于当事人
它是中立的，对于国家机关，它既非立法机关，亦非执行机关，其地位决定了它的中立性。其五，司法权是终极性权力，它对争执的判断和处理是最后的和最具权威的，这在结果上必然要求它代表着社会公正。一旦司法公正受到怀疑，社会公正便荡然无存了。由司法权的特性可以看出，司法权若不保持中立，法治便无法推行。保持司法中立，需满足两个基本条件：一是实行独立审判，法官除向法律负责外不向任何机关负责;二是在体制上是司法权只接受监督不接受命令。指挥方式在审判中须绝对避免，否则，司法便无法保证其活动的客观性、程序性、公正性、正当性和合法性。如果在司法制度上允许一种权力去领导或指挥审判权，那么它的前提条件是这种权力应比司法权更公正，若果真这样，这种权力便可包揽审判活动，司法权就是多余的了。在司法权被降位于执行权的地方，法治实质上是被权力包办的。
(五)法律工作的职业性。法律职业是指通过熟谙法律原则及其运用技巧而追求社会公平与获得个人生活来源的专业性工作。该职业的主构部分为法官、检察官和律师。他们的职业特点是：有基础相同的法学修养和运用法律的艺术;有共同的为社会大众服务的精神和追求、坚持、实现社会正义的道德情操;有利益相关的社会同一阶层的意识及与阶层意识相符的语言特点、思维方式、仪表风范和行为气度。这些特点决定了法律职业在主体上的专家化和在工作上的专业化以及在工作结果上的艺术化。法律职业内部的差别，不影响他们对公平的共同追求。如果说公平在更大意义上是指公众能接受的关于付出与所得间比例关系的观念的话，那么由法律职业家们多几个角度提出对公平的看法，或许司法的效果会更接近公平。司法的权力经过了道德的和知识的净化后会变成十分神圣的东西。法律工作非职业化，无论法治的实体价值或是形式价值，都会在从业者的无知和盲从中丧失。一般说来，一个社会对法官、检察官的尊重程度，直接表明这个社会的法治程度。相同的道理，法官、检察官对律师的尊重程度，则表明了这个社会的公正程度。法官如果不尊重律师，法官也不会受到社会的尊重。而法官的受尊重和律师的受尊重，都缘于他们对公正的职业追求，也缘于他们因良好的专业训练而养成的排除权力随意性和善于捕捉公正的理性能力。法治社会缺乏了主体条件的保障，即使有良法，也未必出现良法之治。
四、余论
对法治构成要件的分析，目的不在于揭示法治应当遵循的目标或模式，而在于摸索法治可能遵循这些目标或模式的条件。我们希望法律精神弥漫全国，也希望能有一个以人权为唯一正当政治目标而以人民意志为唯一权力来源的法治政府，还希望建立一种消除任何权力超出合法限度而不被制止的体制，因为这些都是法治社会所应具备的。但是一种价值分析往往只注意判断的事实性和应当性，而忽略它的技术性。假如我们的社会目前尚不能说已是达到某种标准的法治社会，我们就当为其准备达到这种标准的条件，哪怕准备观念上的条件也算是在为之努力。由此我们想到，下述一些观念是否是法治社会应弘扬的观念呢?
(一)法的工具论观念。一旦把法置于工具地位，也就对其作了“可供选择使用”的说明。手段是为目的而准备的，一旦手段达不到目的，手段也就被弃置不用了。这种理论极易导致法律虚无(可有可无)主义的产生。若说法律是工具，即使它与价值不相矛盾的话，也立即出现一个主体是否已学会使用它的问题。会用者——法律家出身的政治家可熟练用之，可准能保证政治家都是法律家呢?不会用之者又该如何对待之?这种观念的致命错误，还在于它设定了一个主客体关系，即法律之外，有一个主体主宰着它，而主体是不受它任何制约的。如果说法律的本质是人民意志的体现的话，以法为工具，不即是说以人民的意志为工具吗?不亦即等于说拿人民作工具吗?显然此说有悖我国法的本质。“法的工具论”的法观念与对法具有工具性的认识是根本不同的。前者为政治观念，它把法置于国家与政府之下，将法视之为政府治理公民的工具，而后者则不排斥法的目标性的一面，同时也认为，法是人民管理政府的工具。
(二)依法治国观念。该观念有三性，其一是相对于人治，相对于“主要依靠政策”等提
法的历史进步性;其二是它的历史局限性。从依法治国，可推演至依法治省、依法治市、依法治县，依法治乡，还有单方面的依法治水、依法治路、依法治税等，其最终落实，实质是依法治人，所以这种观念与其说是法治观念，不如说是统治观念，它与历史上“人治法治皆为治”的观念是一脉相承的。其三是它的前瞻性或发展性，去掉依字，只表述为“法治国”或换概念为“法治国家”，其价值追求则可能就是法治的了。
三、法制建设“十六字方针”。无法可依，肯定没有法治社会，有法可依与有法必依也不必然导致法治国家。且不说存有“有法不知”、“有法不依”、“执法不严”、“违法不纠”等非法治现象，单言法之善恶，就足以构成对法治状态的怀疑了。倘若所定之法并非善法，那么依法、执法与护法越严，其对法治破坏就越烈，其目标离法治就越远。有法且得到严格遵守并非法治的实质条件，相反，倒有可能恰恰是法治精神所反对的。所以法制建设方针中应增加法律价值的原则，以制约立法的不法，从技术方面讲，还应增加法律监督的内容，以使善法达到真治。
走向法治，从改变法治观念开始。
浅析我们为什么要崇尚法治 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 一、法治意识的概念 ( 一) 法治与法制的概念及辨析 要培养法治意识，首先要了解法治意识的内涵。亚里士多德曾提出: “法治应当优先于一人之治。”“法治应包含两层含义，已成立的法律获得了普遍的服从，而大家服从的法律又应该制定得很好得良好的法律。”在这里不难看出，法治要求遵循的必须是良法，其次是该法得到了人民的普遍认可。法治与法制，一字之差，截然不同。法治意识是社会意识的一种，它与社会意识的关系是个别与一般的关系，法治的内涵，在于它强调的是一种管理方式，它反对人治，反对将法律当作统治的工具，相反的，法治强调的是任何国家机关和个人在法律规定的范围内人民主权和法律的统治。对于国家机关，我们强调法律保留的作用，法无授权即禁止;对于公民，我们强调法律优先的作用，法无禁止即自由。然而，法制，强调的是一种制度，是统治阶级为了维护自身的统治而建立的一套法律规范，并依据此种法律规范建立起来的社会秩序。我们
国家不缺少法制建设，缺少的是法治建设，有制度却缺少法治，究其原因，在于公民对于法律缺乏信仰与敬畏之心，缺少身体力行。法治思想来源于民主制度，它是在公民意识的基础上发展起来的。“公民意识是公民对法治的认知、情感和行为倾向的总称。” “对于公民的法治意识，主要从公民的守法、护法意识以及公民的权利保护意识等方面来考察”“公民法治意识则不仅强调公民的守法、护法意识，还应体现在公民拿起法律武器保障自己的合法权益”因此，法治思想来源于公民意识，但它更是公民意识的升级版。 二、为什么要强调法治意识 法治意识是公民的理性品质，是一个国家的精神内涵，它影响着法律规范的建立和创新，同时，它影响着法律规范是否可以转化为现实制度，全民崇尚法治意识是建设法治国家的必由之路，也是推进法治意识培养的关键环节。 ( 一) 法治意识可以有效地化解矛盾 随着经济社会地快速发展，社会矛盾频发，社会矛盾的种类也不尽相同，有的是追求个体诉求的满足，有的是制度的结构性问题等等，有人讲解决矛盾，凡事都要靠法律，这就是有法治思维了。但是，我们的法律带有滞后性，这一点毋庸置疑，法律永远跟不上
法治的国家教学案例 教学目标 知识目标：依法治国的含义；依法治国是党领导人民治理国家的基本方略；依法治国的核心是移宪治国，依法治国的基本要求是有法可依、有法必依、执法必严、违法必究 能力目标：依据事实进行理性分析能力和有条理的表述能力。 情感态度价值观目标：自觉树立法律意识，形成有法必依，法律至上的价值取向，维护法律的权威。 教学重点、难点分析 依法治国的内涵既是教学的重点也是难点 依法治国是另一个难点 依法治国的基本要求是另一个重点 教学课时 1 课时。 教学过程 教学环节 教学活动设计 设计意图 导入：活动导入
1．教师引导：我们都希望生活变得越来越美好，大家希望生活在什么样的社会之中呢? 今天我们来做一个“畅想未来生活”的活动。 2．学生自由发言。学生可能会谈到经济会更加发达，社会稳定等内容，教师借此引导：美好的社会中需要什么作保障? 3．学生分组讨论或自由发言。教师要把学生的话题引导到“用法律来治理国家，走依法治国之路”的思路上来。 4．教师：今天，我们的话题就是依法治国。 引导学生关注法律在维持社会生活秩序方面的重要作用，引出本课的主题“法治的国家” 教学环节一：依法治国的重要意义和依法治国的内涵。 1．讨论：假如生活中没有法律，社会会变成怎样？ 在学生讨论交流的基础上，教师总结：从刚才的发言中我们可以发现公民的生活、国家的治理都离不开法律。没有了法律，公民的利益就得不到保障，国家就不能长治久安。因此，进行社会主义现代化建设必须走依法治国之路。那么，依法治国的含义是什么呢？ 2．学生讨论“依法治国”的内涵。 3.教师讲解“法治与法制”，“法治与人治“的区别。 4.学生分析：“法律与人情”，“法律与 权力”的关系 让学生了解依法治国的内涵以及重要性
论当代中国法治国家的目标 内容提要：当代的中国提出了法治的口号，但要想真正达到法治化的程度还是有一段很漫长和艰辛的路要走的。如何才能走好这段法治化过程的路呢？当代中国法治国家的目标又到底是什么呢？本文便从中国社会发展的历史入手，分析中国现阶段特殊的时代背景，提出中国社会主义法治国家的建立目标，是以尊重民主、尊重人权为核心内容的，以法治国的目标。着重强调建立法治国家所需要的政治条件和经济条件，进而确认了建设法治国家的具体要求。 关键性的词：法治、法制、社会主义法制以及法治国家的目标 1997年9月12～18日在北京成功召开了中国共产党第十五次代表大会。江泽民总书记代表第十四届中央委员会向大会作了题为《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向21世纪》的报告。报告着重阐述了邓小平理论的历史地位和指导意义，提出党在社会主义初级阶段的基本纲领；强调依法治国，建设社会主义法治国家，是党领导人民治理国家的基本方略。随后在1999年的全国人民代表大会通过修宪将“以法治国”的内容写入了《宪法》。 自此，“以法治国”成为在舆论界讨论最多的议题之一，同时也为许多法学家和政治学家们分析研究的重要课题，法治的口号也在大江南北被叫响。 中国是一个具有四千多年历史的古文明国家，其中二千多年的封建君主专制的历史已经使人们习惯了人治，至少是对人治已经是熟视无睹。中国共产党领导的工人阶级夺取了政权后，建立了新中国，提出了法制的口号，希望以此来建立一个法制的国度。建国近半个世纪来，我党领导全国各族
人民确实为此作了大量的工作，建立起了一整套法律制度，基本实现了“有法可依”，也在一定程度上基本达到了“有法必依、执法必严、违法必究”的法制状态。虽然到目前为至，这与实现社会主义法制目标还相距甚远。如，在法制建设的理论上仍然存在有一些长期形成的，如能导致右倾错误的机械论和左倾错误的空想论等传统思想不能被抛弃；而在司法领域，则某些个别地区时常会发生以权势干涉司法独立的现象，使公民权益不能得到有效保障，极大地损害了人民对法制的信赖。但是，与我国封建君主专制社会的人治相比，已经前进了不小的一步。在世界将步入二十一世纪，全球将形成一个地球村，经济将一体化，世界法治也将逐渐趋入和谐化的的今天，我党提出以法治国的新目标，是具有时代意义的。 但这并不是说，我们宣称法治，则自然为法治国家了。这还是需要一个漫长而艰辛的建设过程的。要想真正达到法治国家的标准，还是有很长的路要走的，需要我们这个社会的全体成员共同为之奋斗。 那么，中国为什么要走法治化的道路呢？ 法治，是相对于人治而言的，是指法律大于一切权力，即一切公共权力都是由法律所赋予，社会中各阶级，包括统治阶级，都必须在法律所规定的范围内活动；社会中的各个成员，也都必须在法律所制定的规范下，行使自己的权利和履行自己应尽的义务，而不论该成员肩负有多大的公共权力，也不论该成员有多么高的社会地位。如果相对于法制而言，则是一个执行和服从的标准，表明政府各机关应在法律赋予的职权范围内，依法行政；而公民也应遵守法律规定，依法行使公民权利和履行公民应尽的社会义务。引用中国政法大学刘金国教授在《法理学教科书》第二十二章对“法治”一词的定义，则是“以法对国家权力的限制和制约，以有效地制约和合理运用公共权力，使已经制定的法律获得最普遍的服从”。“社会主义法治，是指在社会主义法治的前提下，以法建立合理的权力结构形式和制约机制，以限制和正确运用公共权力，保障公民权利，使人民真正成为社会的主人。”
论中国法制现代化 中国于二十一世纪初年加入世界贸易组织,意味着中国经济真正开始融入经济全球化的世界潮流.“入世”与经济全球化给我国的法制建设尤其是经济法制建设带来巨大的冲击,也给中国法制建设提出了实现中国法制现代化这样一个全新的概念、课题和目标.党的十六大在界定全面建设小康社会目标时,修订了原来的"小康"和"四化"概念,提出了"新的四个现代化"概念.(注1)和建设社会主义政治文明等一系列的与时俱进的新的理论观念.经济基础的现代化变革必然引起上层建筑的变革.体现现代市场经济的新的意识形态和法律制度的法制现代化的出现和建立是必然的趋势和要求,也是唯一的选择.从实践上看,一九七八年党的十一届三中全会确立的保障人民民主、加强社会主义法制,民主制度化法律化的基本方针已经打开了中国法制现代化的帷幕.邓小平是中国法制现代化道路的开拓者和奠基人;一九九八年党的十五大确立的依法治国,建设社会主义法治国家的党领导人民治理国家的基本方略,使中国的法制现代化建设进入更加"自觉"的阶段；二零零一年中国加入世界贸易组织,又进一步使中国的法制现代化建设及全球大多数国家的惯例相比较,中国有了更多的机会借鉴外国法制建设的成功经验并且进行交流.世界贸易组织的基本原则及两万多条规则已经成为中国在世界贸易关系中必须遵循的信条,必将极大地影响和决定中国法制现代化的进程和方向.我们已别无选择,而且时间紧迫.探讨中国法制现代化的内涵、外延、实现途径、特征,成为摆在我们面前必须解决的理论问题和实践问题.本文仅就此进行若干基础性的探讨分析,作为引玉之砖抛出,以求引起争鸣,请求斧正. 一.什么是中国法制现代化 解析中国法制现代化这个概念的内涵,可以从"法制"和"现代化"两个不同的侧面进行.从法制侧面是三层意思:法制化,法制现代化,中国法制现代化;从现代化侧面看也是三层意思:现代化,法制现代化(或现代法制化),中国法制现代化.从法制化侧面解析,基本上(就是说不完全是)从法制发展的历史脉络这个纵的方面来研究的;而从现代化侧面解析,则是社会现代化和现代政治文明的各个方面,从横的方面来进行研究的.从两个方面均可切入正题. (一)从法制化角度解析 用历史角度看,法制化是与市场经济的建立、形成、发展、现代化、国际一体化而出现的国际公认的新概念。自给自足的自然经济时代虽然也有法律和制度,但由于没有形成市场经济,基本上是无序的，没有现
《弘扬法治精神，建设法治国家》教案 教学内容：课本第六课《弘扬法治精神，建设法治国家》 教学目标： 1、了解什么是纪律，理解法律与纪律的关系 2.、法律的特点、法律的基本作用和意义 3、了解依法治国的基本要求； 4、了解社会主义法治理念的内容； 5、理解法律面前人人平等的含义； 6、理解维护社会主义法律权威的意义； 7、通过学习，培养学生遵守纪律，遵守法律的意识，树立懂得自爱、勇于自省、善于自控的生活态度和价值观增强法律意识，自觉维护法律尊严在日常生活中自觉维护社会主义法律权威 教学重难点： 1、学习纪律和法律的有关知识 2、通过学习，培养学生遵守纪律，遵守法律的意识，树立懂得自爱、勇于自省、善于自控的生活态度和价值观增强法律意识，自觉维护法律尊严在日常生活中自觉维护社会主义法律权威 教学方法： 先学后教当堂训练 教学过程： 一、教师板书课题：弘扬法治精神，建设法治国家（1分钟） 二、学生明确学习目标：自己看学习目标（2分钟） 三、先学：（时间：10-15分钟） 教师在学生自学期间不要打扰学生的学习确保学生能充分的自学，自学中先学简单容易的，对于有疑问的做出标记但对学习不认真的学生可以提醒督促 学生认真看课本72页-82页的内容，根据下列学习引导自学（时间：10-15分钟） 学习指导 1、纪律是为了维护（）利益，保证我们工作和生活正常有序进行而要求一定（）共同遵守的（）。 2、纪律和自由是对立统一的关系。一方面，（）离不开严明的（）。另一方面，（）是对（）的保障。 3、（）是维护我们正常生活秩序的重要保证。 4、法律有哪4个显著的特征（）( )( )( ) 5.法律与纪律的关系 法律和纪律都是人们的行为规范，两者都要求人们遵守，但违纪( )违法，而违法( )违纪，两者是有区别的。两者的（）不同，（）不同，（）不同。 6.法律的作用( ) 7、社会主义法律的作用：我国社会主义法律是由（）制定并以国家强制力保证实施的（），体现( )的根本利益，是实现人民当家作主和发展具有中国特色社会主义的重要工具 8、养成遵纪守法的好习惯 思想上高度认识遵纪守法的重要性。青少年要树立( )的意识. 积极学习( )，把遵纪守法转化为自觉的实际行动 9、依法治国的基本概念 （1）治国的两种基本方式：( )治与( )治。
论法治国家的无罪推定原则 （广州珠江职业技术学院：李文兵） 摘要：无罪推定原则作为现代法治的基本原则，是国际社会公认的一项基本人权，其核心思想在于法庭审判过程中，公诉人负有提出证据证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己有罪或无罪的义务，或者说被告无需拿出证据证明自己无罪，相反，原告需要拿出确实充分的证据来证明被告有罪。鉴于当今我国司法审判依然没有启用无罪推定原则，笔者建议将无罪推定原则明文写入宪法和刑诉法中，真正做到惩治犯罪的同时也保障人权，实现法治中国。 关键字：无罪推定有罪推定疑罪从无法治国家 最早由意大利法学家贝卡利亚在1764年出版的《犯罪与刑罚》一书中提出这一思想主张，其主要含义是：“任何人在没有作出有罪判决之前，都不能叫做罪犯。在尚未决定被告人确实违反他应遵守的条件之前，社会就不得不对他加以保护”。本文作者将从有罪推定与无罪推定的区别入手，深入分析和讨论无罪推定的基本规则、举证责任、沉默权等基本问题。同时结合我国司法理论与实践中的“无罪推定”，系统阐述无罪推定原则的具体要求。 一、有罪推定与无罪推定 有罪推定主要是指未经司法机关依法判决有罪，对刑事诉讼过程中的被追诉人，推定其为实际犯罪人。如果当事人没有充分确实的证据证明自己无罪，就推定其有罪，即“自证无罪”、“自证其罪”或“有罪推定”。① 无罪推定指任何人在未经依法判决有罪之前，应视其无罪。被告人不负有证明自己无罪的义务，被告人提供证明有利于自己的证据的行为是行使辩护权的行为，不能因为被告人没有或不能证明自己无罪而认定被告人有罪。如果起诉方没有确实、充分的证据证明当事人有罪的，就应当作出证据不足，指控罪名不能确定的无罪判决，即“公证有罪”或“无罪推定”、“疑罪从无”。② 二、无罪推定的基本规则 ①刘家琛，新《刑事诉讼法》释义，人民法院出版社，2001年版第162页 ②刘家琛，《刑事诉讼法》释义，人民法院出版社，2001年版第169页
法治政府论文：论法治政府建设的核心价值 【中文摘要】新中国成立60多年来,特别是改革开放30多年来,在建设我国特色社会主义的伟大实践中,法治建设取得了巨大成就,确立了依法治国基本方略。实行依法治国,建设社会主义法治国家,己成为国家基本方略和全社会的共识。2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》),正式提出了法治政府建设的目标。《纲要》提出“全面推进依法行政”,总的目标是“经过十年左右坚持不懈的努力,基本实现建设法治政府的目标”,并提出合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一等五大基本要求。《纲要》实施以来,各级政府及其工作人员对依法行政的认识日益深刻,法治政府的目标已经明晰。依法行政已经成为各级政府的基本准则,有权力必受监督、正当程序等观念深入人心,法治政府的蓝图正在逐步变为现实。论文将用哲学与法学结合的方法深入系统地探讨法治政府建设的核心价值问题。一是简要概述法治政府的一般理论观点,包括法治政府的涵义、要素,以及法治政府建设的目标等内容；扼要介绍我国法治政府的进程,具体包括发展历程、现状分析。进一步论述西方法治政府的发展,阐述西方学者的观点及法治政府的发展模式,及其对我国的借鉴意义及影响。二是对法治政府的价值体系进行论述,包括社会主义法治理念的解析,社会主义核心价值的阐释；进而提出价值体系的内容,分别提出五个方面的价值体系内容；
再阐述以人为本与法治政府建设的关系。三是分别从理论与实证两方面进行分析,理论方面包括,哲理依据、宪政评价、制度保障；实证方面包括,以人为本与政府责任、政府职能转变、传统政府模式转型三方面关系的论述。四是分析实现以人为本所面临的困境及障碍问题,分别从政府职能、行政执法、行政监督进行论述。并分析现实环境及路径选择,通过软、硬件法律环境分析,再吸取历史经验及教训,得出加快法治政府建设步伐的结论；最后,分析实现以人为本的对策,从树立以人为本理念、切实转变政府职能、推进法律制度建设、提高依法行政观念、完善监督保障机制五方面进行强有力的解释和论证。总之,论文将回答以下五个问题：一是法治政府建设的核心价值有哪些?二是其中最核心的价值又是哪一个?三是在法治政府建设过程中实现核心价值有哪些问题和困难?四是需要通过怎么样的途径才能解决这些问题和困难?五是怎么样才能真正实现法治政府建设的核心价值? 【英文摘要】Since the founding of for over60years, especially in more than30years of reform and opening up, in the construction of the country’s socialism great practice, construction of the rule of made great achievements, Established the law as a fundamental principle. The law, build a socialist country under the rule of law, as a national basic strategy and the whole social consensus. In2004, the state council promulgated “promote the overall implementation of
徐显明：论“法治”构成要件 ——兼及法治的某些原则及观念 来源：《法学研究》1996年第3期 把“法治”放在何种层面上定性?自梁启超1922年辑其1907年前后发表之数篇政治史文章为《先秦政治思想史》一书而首提“人治”、“法治”概念以来，期间虽有二十年代末期、四十年代中期、五十年代中期及七十年代末期几次大的讨论，但迄今未获一致说明。中外思想家和学问家们留给我们的解释有：梁启超的一种主义说，亚里士多德的二层含义说;1959年世界法学家大会通过的《德里宣言》的三原则说;英国思想家戴雪的四种解释说及现代美国法理学家拉兹及富勒的八原则说等。诸说中要么把法治界定为一种治国方法，要么把其说明为法制的理想状态;要么把其作为法律运行的原则;要么把其待之为法律制度的价值准则。各说依其成说的不同视角，均有穿透之见的。本文欲取之“法治”，意以一种社会结构状态为表述，其反义为“专制社会”，其近义为“法治国家”、“法治政府”。其内涵为：在法律规束住了国家权力和政府后而使权利在人和人之间得到合理配置的社会状态。这种社会状态即我们所追求之“法治社会”。以前人们提供给我们的经验和我们所具有的理性进行分析，法治社会的达成，离不开精神的、实体的和形式的三方面要件，该三要件的统一，才有完整意义上的法治。本文试对该三要件作简约探讨。 一、法治的精神要件 法治的精神，这一概念内含着：1.它是安排国家制度、确立法律与权力比值关系的观念力量;2.它是一种相对稳定的、为保持法的崇高地位而要求人们持有的尚法理念;3.它反映法律运行的内在规律，对变法具有支配、评价等作用，在遇有权力涉法行为时能传导公众广生排异意识并最终指导人们认同法律的权威。由此三点可以看出，法治的精神既不同于法律原则，也不同于法律精神，更不是法的本质。它的实质是关于法在与国家和权力交互作用时人们对这一关系所选择的价值标准和持有的稳定心态。具有法治精神的社会，即使法制状况不为理想，其也会在这种精神的推动下逐步走向改善。如果说运动着的事物都需要一个方向或灵魂的话，那么法治的精神就是展现法治品格和风貌的方向和灵魂。现代法治社会中，构成法治精神的要素至少有四种：善法、恶法价值标准的确立，法律至上地位的认同，法的统治观念的养成，权利文化人文基础的建立。 法学理论如果只告诉人们法是什么而不说明法应当是什么，这样的法学便是病态法学。这种法学的价值以其研究对象的价值而定。如果法是善的，法学便是善的，如果法是恶的，法学便助纣为虐。善法，是法治的最低要求。所谓法治，首先是指“善法之治”。其实哲学上所追求的对人的终极价值——真、善、美在法治上只要有一价值成立其余就会同时展开。倘若在立法上解决了善法之治的问题，那么在法的实施上必然要求“真法之治”，而不是有法无治。而善法之治与真法之治的实践结果，便给人以艺术上的价值，即“美法之治”。法治当中的“善”，意指益于人的道德准则，在观念形态上它已转化为人人都能接受的正义。法律制度在设计和构建过程中被要求的分配正义、校正正义、实体正义、程序正义等都是它的内容。法律以正义
内容摘要 法治是一个国家文明的象征，中国的法制现代化虽然取得了一些成绩，但是也存在着缺憾，特别是深受苏联法制模式的不利影响，所以在今后的法制建设过程中，要接受教训、吸取经验，要走有中国特色的法治现代化道路。本文从方法论的检讨出发初步探讨了中国现代化进程中所遇到的困惑及不足，再到现代方法论的重构，着重浅谈了现代法治及中国法治现代化未来正确的走向。 关键字：法治方法论现代化 毋庸臵疑，现代化进程中的中国法治正如火如荼地进行着，并取得了实质性的进展和愈益显明的成效。然而，实践中的窘态与理性的求证却让人清醒的看到，中国法治现代化进程并没有表面上那么乐观与繁荣，恰恰相反，现代化进程中的中国法治因为方法论上的误区和偏差-一种认识论和方法论上的扭曲，正在或势必偏离现代化轨道，并进而直接导致了当下的窘态与困惑：完美与缺憾的矛盾交织，理想与现实的冲突扭曲，滞阻了法制现代化的纵深运行。对于21世纪的中国法治来说，必须进行方法论的检讨与重整，确保法治的现代化运行。 一、现代化进程中的中国法治：方法论的检讨。 详细来说，现代化进程中的中国法治存在如下方法论上的误区或缺欠： （一）法治的先期热情与神秘忠诚-中国法治缺乏足够的理论准备。 翻开中国法治的历史，法治没有任何时候象今天这样在中国这般荣光-获得了上至国家领导人，下至庶民百姓的关注与垂青，甚至被纳入了基本国策。其突出的表现就是法治的话语没有任何时候象今天这样风靡流行，这也充分显示了法治的勃勃生机与话语的泛化，在一定意义上可以说，这是一个贩卖法治话语的时代，“依法治国”，“依法治省”，“依法治市”……，充分体现了其时代特色的话语霸权，（从这个意义上讲）法治已成为名副其实的全民性事业。尽管如此，但在我看来，法治话语的风行一方面反映了人们对秩序的愿望和渴求，但另一方面，却也刺目的凸现了法治的神秘忠诚和先期热情，中国法治缺乏足够的理论准备，而对于一个如我们一样古老而又生机勃勃的国度来说，要进行依法治国建设社会主义法治国家的伟大实践，缺乏甚至没有理性的代表时代精神的理论作指导，无疑将是一个美妙的设想，为着同样的原因，它也只能是一份神秘的忠诚与先期热情。关于这个问题我们将本着因果关系的演绎方法进行阐释，准确地说，从中国法治的产生缘由，中国法治与现代意义的法治关系说起。 众所周知，现代意义上法治产生于近代西方文明，是人类走出蒙昧迈入文明的创造物，也是现代文明社会的基本标志之一。然而，中国法治由于先天出生的缺陷，不可能产生现代意义上的法治。美国学者昂格尔认为，法治产生于西方而非中国的主要原因是中国没有形成现代型法的秩序的历史条件-集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础.因而中国形成了主要表现为行政命令方式的官僚法（管理型法），而西方形成了自主、普遍适用的法律体系和法律至上的法治精神。尽管在中国文明型态中，我们也会发现导致了多元集团产生，导致了某种超验的世界观的社会变化……但是，这两种因素并未结合在一起，也没有
《习近平谈治国理政》（第二卷） 四、建设社会主义法治国家 加快建设社会主义法治国家（2014年10月23日） 领导干部要做尊法学法守法用法的模范（2015年2月2日） 深化司法体制改革（2015年3月24日） 坚持依法治国和以德治国相结合（2016年12月9日） 加快建设社会主义法治国家 （2014年10月23日） 坚定不移走中国特色社会主义法治道路全面推进依法治国，必须走对路。如果路走错了，南辕北辙了，那再提什么要求和举措也都没有意义了。全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》有一条贯穿全篇的红线，这就是坚持和拓展中国特色社会主义法治道路。中国特色社会主义法治道路是一个管总的东西。具体讲我国法治建设的成就，大大小小可以列举出十几条、几十条，但归结起来就是开辟了中国特色社会主义法治道路这一条。
恩格斯说过：“一个新的纲领毕竟总是一面公开树立起来的旗帜，而外界就根据它来判断这个党。”推进任何一项工作，只要我们党旗帜鲜明了，全党都行动起来了，全社会就会跟着走。一个政党执政，最怕的是在重大问题上态度不坚定，结果社会上对有关问题沸沸扬扬、莫衷一是，别有用心的人趁机煽风点火、蛊惑搅和，最终没有不出事的！所以，道路问题不能含糊，必须向全社会释放正确而又明确的信号。 这次全会部署全面推进依法治国，是我们党在治国理政上的自我完善、自我提高，不是在别人压力下做的。在坚持和拓展中国特色社会主义法治道路这个根本问题上，我们要树立自信、保持定力。走中国特色社会主义法治道路是一个重大课题，有许多东西需要深入探索，但基本的东西必须长期坚持。 第一，必须坚持中国共产党的领导。党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。坚持中国特色社会主义法治道路，最根本的是坚持中国共产党的领导。依法治国是我们党提出来的，把依法治国上升为党领导人民治理国家的基本方略也是我们党提出来的，而且党一直带领人民在实践中推进依法治国。全面推进依法治国，要有利于加强和改善党的领导，有利于巩固党的执政地位、完成党的执政使命，决不是要削弱党的领导。 坚持党的领导，是社会主义法治的根本要求，是全面推进依法治国题中应有之义。要把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一。只有在党的领导下依法治国、厉行法治，人民当家作主才能充分实现，国家和社会生活法治化才能有序推进。
论行政执法与法治政府构建(一) 内容摘要：建设法治政府是我国依法治国的目标之一，法治政府的内涵有阳光政府、有限政府、服务型政府等等。在建设法治政府的过程中，需要严格行政执法，提高服务质量，以体现建设法治政府的基本要求。为此，需要建立严格的执法监督机制、查处违法行政行为、建立高素质的公务员队伍，还需要在公务员队伍中树立行政服务的理念，以满足严格行政执法。关键词：行政执法；行政服务；法治政府前言行政执法是法律实施的重要阶段，直接关系到我国法治社会的建设。目前，行政执法中还存在一些问题，导致行政管理的目的没有很好地实现，或者在行政执法中出现了一些如暴力执法等不文明、不合法的现象，造成了政府信誉的降低。因此，有必要从法学的视角来研究如何严格行政执法，提高服务质量，建设有限政府、阳光政府和服务型政府。本文从严格行政执法，提高服务质量出发，对我国行政执法中的相关问题展开一些分析探讨，以期能够促进我国行政法治的实现。 一、行政执法概述 （一）行政执法的概念 行政执法是政府依据国家法律法规,运用国家资源管理国家、社会的具体行政行为。它是指行政机关和法律、法规授权的组织在行政管理活动中行使行政职权时依照法定职权和法定程序，将法律、法规和规章直接用于个人或组织，使国家行政管理职能得以实现的活动。行政执法是法律实施的重要阶段，这是因为行政执法所执行的正是法律、法规、规章等规范性文件，体现了国家对社会的行政管理。行政执法也是法制建设中的一个难点，这是因为掌握行政权的有关部门在管理活动中有着一定的自由裁量权，任何权力都有腐败的可能，加上我国行政权一向比较强大，社会对行政权的监督力度有限，因此行政执法中还有一些问题亟待解决。 （二）行政执法的特点 行政执法与其他法律手段有一定的区别。本文将行政执法活动与立法活动和司法活动相区别，以此体现行政执法的不同之处。 第一、和立法活动相比较。和立法活动相比较，行政执法活动是对法律的执行，而立法是对社会利益的第一次分配，属于法律创制过程，而不是法律实施过程，两者在法律实施机制中属于不同的地位和阶段。 第二、和司法活动相比较。和司法活动相比较，行政执法活动是为了实现行政管理的目的，而司法过程是为了解决社会纠纷。司法权具有被动性、终极性等特点，而行政执法活动却具有主动性，非终局性的特点。之所以说行政执法的非终局性，是因为行政执法本身也会进入司法审查的视野，如果行政主体违法执法，则会受到司法的审查，会被判决败诉，要求重新作出行政行为或者撤销行政行为。二、行政执法的要求（一）行政执法的重要性从上文的分析可以看到，行政执法在法律实施机制中处于重要的地位，如果没有行政执法，法律必将无法实现，而成为一纸空文。在现代社会，大社会小政府的理念已经受到了一定的挑战，各国行政权都在一定程度上产生了一些扩张，行政权已经介入了社会生活的方方面面，在经济领域更是如此。例如，2008年世界各国对经济采取的救市行动就体现了各国行政权对经济的强烈干预。 从行政管理的角度来看，行政执法活动是实现政府管理社会目的的必要途径，例如，政府通过治安管理方面的行政执法，可以打击一些违法活动，保障社会的长治久安；从私权保护的角度来看，行政执法活动可以保护公民的私权利，维护纳税人应该享有的利益。 当然，行政执法也存在一定的危险性，这是因为权力都存在异化的可能，一些权力的行使者可能会为了一己之私，而越权执法或者不按照法律规定的途径来执法，因此需要法律对于行政执法保持一定的警惕性，防止出现违法行政行为。 （二）严格行政执法
试论法治国家和法律职业的关系 （宦宏伟） 前言 在21世纪的今天，法治国家、依法治国、法律职业道德，成为了大家司空见惯的关键词，人们开始讨论法律的执行问题、法官办公的公正问题等等，我们进入了21世纪的法治社会，这是一个法治时代、信息时代，国家司法机构如何依法治国？法律工作者如何更好的为公众服务？普通百姓如何依靠法律维权？这将是一个值得我们研究的课题。 今天，我想要简单谈谈法治国家与法律职业的关系，那么，什么叫法律职业呢？法律职业又有什么特征呢？下面我们先简单说说关于法治国家以及法律职业本身的问题。 关键词：法治国家法律职业特征关系 一、法治国家 1、法治国家是与专制国家相对立的，法治国家是依法治国而形成的理想状态，在法治国家里，社会生活的基本方面和主要的社会关系均纳入法律轨道，接受法律的调整，而法律是建筑在尊重民主、人权和潜能，保护和促进经济增长，社会公平、社会秩序和社会进步的基础之上的。 2、法治国家的条件： （1）制度条件。 即一是完备的法律和系统的法律体系， 二是相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权利运行法律机制。 三是独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。 四是健全的律师制度； （2）思想条件。包括法律至上，权利平等，权利制约和权利本位。权利本位具体包括：第一、在国家的公权利和公民的私权利之间，要限制公权利，保障私权利。 第二、在公民的权利和义务之间，要注意义务的履行是为了更好的行使权利。 3、我国依法治国方略的基本内涵主要包括以下五点：1、依法治国的主题是人民群众，首先，这是由社会主义国家的性质决定的，社会主义国家是人民民主专政的国家；其次，是由社会正义民主的本质，即人们当家作主决定的；再次，由人民的主人翁决定的。2、依法治国的客体是国家权力和公共事务，依法治国，本质上就是保证国家各项工作依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化。3、依法治国的根据是法律制度，而不能是其他任何事物，且应当是整个法律制度的整体而非其中某一部分。 4、依法治国的方式是多种而可行的，既多种多样也切实可行。 5、依法治国的目的在于实现人民民主，使这种制度不因领导人的改变而改变，不因领导人的注意力的改变而改变法治国家是指国家法治化的状态或者法治化的国家，建立社会主义法治国家已成为我国社会发展的重要目标。社会主义法治国家的基本特征有人民主权（由人民掌握国家的最高权力）、法律至上（法律在整个社会规范体系中具有最高的权威，任何社会活动都必须遵守法律，任何权力都必须接受法律约束）、法制完备（表现为法律制度的类别齐全、系统规范而无一遗漏）、依法行政（直接关系着一个国家能否实现法治，是社会主义发展国家的重要标志）、司法公正（只有随时代发展而进步的司法公正才能适应社会主义法治国家的发展要求）、权力约束（权力约束机制中最有效的手段是法律约束）、（是强调权利还是强调义务，是法治国家与非法治国家的重要区别，权利
论中国法制现代化 1 当代中国法制现代化的背景 (1) 1.1 中国法制现代化面临的基础性变革 (1) 1.2 发展与稳定的两难选择 (1) 1.3 浓厚的人治法律传统 (1) 2 法制现代化道路的中国特色 (2) 2.1 目标的阶段性 (2) 2.2 发展方式上的政府主导性 (2) 3 中国法制现代化亟需解决的两个问题 (2) 3.1 加紧宪制改革，扩大依法治国的民主基础 (2) 3.2 正确处理法律国际化与法律本土化的关系 (3) 4 中国法制现代化的目标 (4) 4.1 法律规范体系的现代化 (4) 4.2 法律组织机构和法律设施的现代化 (4) 4.3 法律原则精神的现代化 (5) 4.4 杜会成员法律意识的现代化 (5) 5 中国特色的法制现代化的发展方向 (6) 5.1 国家主义的法制现代化与社会主义的法制现代化的比较 (6) 5.2 是契约道义的法制现代化，还是亲伦道义的法制现代化 (6) 5.3 法制现代化中的民间法 (7)
1 当代中国法制现代化的背景 1.1 中国法制现代化面临的基础性变革 中国是一个由半封建、半殖民地的社会，经过新民主主义革命和一个时间不长的新民主主义社会而直接过渡到社会主义社会，经济基础比较薄弱。经济的落后，必然影响中国法制现代化的进程。现代法治的核心思想是民主政治，而现代民主政治必然是现代商品经济的产物。因为经济上的商品等价交换原则派生平等观念，反映在政治上就是要求实行民主政治，平等地参与国家事务的管理；反映在法律上就是要求法律面前人人平等，任何人不得享有超越法律的特权。正如马克思所说：平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由产生的现实基础。以行政命令为特征的计划经济压抑了个体对自身利益的追求，扼制了民主、平等、自由等现代法治观念的形成。同时，以行政指令连接起来的社会生产活动也缺乏对现代法治的社会需求。因此，通过改革推动经济的发展和市场化，既是中华民族生存的迫切需要，也是当代中国法制现代化的基础性条件。 1.2 发展与稳定的两难选择 发展和稳定是任何一个社会实现宏观管理的基础性条件。虽然发展和改革是当今中国面临的最重要的使命，然而这两项任务的实现也都要求有一个安定团结、稳定有序的社会环境。但是，改革是一个新旧体制的交替过程，体制的转换导致了利益结构的重新调整，在原有旧体制下长期相对稳定的利益格局被打破，伴随而来的是新体制利益结构的多元化、复杂化，从而引起各种局部利益的矛盾和冲突。这些矛盾和冲突若得不到及时，合理的调节和处理，就会破坏社会的稳定。 1.3 浓厚的人治法律传统 法制现代化是一个从人治社会向法治社会的转型过程，人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与现代法律之间的根本区别，构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度。而巧合的是有着两千多年历史的中国封建社会，向来以刑不上大夫，法随君出等等，都将中国古代极端的的人治理念体现的淋漓尽致。到了
大国、法治国与国家责任 作者：高全喜文章来源：《权衡》杂志2006年第8期 内容提要：中国历来是一个大国，这没有什么可争议的，上下五千年，纵横八千里，无论从历史还是现实来看，我们的自然禀赋、人口规模、社会结构，乃至意识形态、人文风情，等等，都注定了我国是一个大国。但是，大国不等于强国，更不等于优良的法治之国。我觉得对于现代中国人来说，如何从内政上厘清一个大国与强国之间的本质性不同，如何在外交上看待国与国之间的责任关系，这些都需要我们有一双“法眼”。 中国历来是一个大国，这没有什么可争议的，上下五千年，纵横八千里，无论从历史还是现实来看，我们的自然禀赋、人口规模、社会结构，乃至意识形态、人文风情，等等，都注定了我国是一个大国。但是，大国不等于强国，更不等于优良的法治之国。我觉得对于现代中国人来说，如何从内政上厘清一个大国与强国之间的本质性不同，如何在外交上看待国与国之间的责任关系，这些都需要我们有一双“法眼”。 依靠法治来实现国家的凝聚力 我们所处的时代已经不同于古代，古代王朝政治的国家治理经验，例如被某些学者所褒扬的“德治”、“峻法”，以及“朝贡体系”，等等，在当今世界，已经失去了原初的功能和效用，现代社会迫使我们建设一个新型的国家，即法治国。一个社会犹如一个活的生命体，法治是其中的骨骼和精髓，其他的所谓国之“大”者，不过是一堆肉而已。一个国家如果没有法治，尤其是正义的法律之治，它的国土再大，人口再多，资源再丰，历史有多辉煌，文化有多灿烂，人民有多勤劳，这一切的一切，不过是人家或列强口中的尤物。 中国的近现代史，从某种意义上来说，就是一部寻求法治国的挫折史。我们知道，鸦片战争以来，中国这个老大的帝国逐步崩溃了，但如何重新建设一个共和国，却是歧路复歧路。我们有康梁变法、孙中山革命、五四运动和马克思列宁主义，有对于“德先生”、“赛先生”的呼吁，有实业救国、科学救国的梦想，直到今天，我们才意识到要建设社会主义的“法治国家”。我认为，强国梦的关键在于法治，只有法治国才能成就一个真正的大国，一个在当今全球化时代的强国。 建设一个强大的国家，必须有凝聚力，有支撑一个国家的法律和政治制度。从人类历史的经验来看，凡是真正的持续强大的国家，而不是消耗型的短暂的所谓一时之强国，必定是一个法治国，法治不但可以维护和保障一个社会秩序的稳定，树立国家的权威，而且可以使人民自由和幸福。法治与自由并不矛盾，恰恰相反，只有法律才能防范他人或政府的恣意侵犯，为人民自由地从事经济活动提供规则与秩序。法治是一个国家经济繁荣的基础，凡是法治优良的国家，人民追求财富的合法欲望不会受到压抑，私人财产受到严格保护，市场经济和市民社会在有效法律的调节之下健康而有序地发育和成长，经济和贸易必定繁荣兴旺，充满活力。 从西方近代资本主义的发展史中，我们可以看到，即便是一个政治上专制的国家，但只要它的法律制度是独立的、公正的和有权威的，也仍然可能成为一个强国，例如英国和法国
首先，什么是法治国家？ 通过学习我们不难了解，法治国家或法治国是德语中最先使用的一个概念。早期的法治国是指中世纪欧洲的某种国家形式，尤其是德意志帝国，当时被认为是“和平与法律秩序的守卫者”现代意义上的法治国家，是德国资产阶级宪政运用的晨雾，其基本含义是国家权力，特别是行政权力必须依照法律行使，所以，法治国家有时又称法治政府。 法治国家的基本要素： 一个合格的法治国家通过法律保障人权，限制公共权力的滥用；需要良法的治理；需要通过宪法确立分权与权利制约的国家权力关系；赋予广泛的公民权利；需要确立普遍的司法原则，司法独立等条件。并且具有完备统一的法律体系、普遍有效的法律规则、严格公正的执法制度、专门化的法律职业。以及能明确理清法律、政治、权力、责任、权力、权利与义务的关系。 试论英美法系的特点及核心思想： 英美法系，是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区。最终发展成为世界主要法系之一。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。英美法系的主要特点是注重法典 的延续性，以判例法为主要形式。 除非某一项目的法例因为客观环境的需要或为了解决争议而需 要以成文法制定，否则，只需要根据当地过去对于该项目的习惯而评
定谁是谁非。普通法是判例之法，而非制定之法。是法官在地方习惯法的基础上，归纳总结而形成的一套适用于整个社会的法律体系。 通俗地讲，这种法系根据人们日常生活中形成的公序良俗进行判别谁是谁非，不看重学历威望，用平民组成陪审团，即便没有明文规定，只要不符合陪审团判别是非的观念就是违法。这样可以避免不法分子钻法律的空子，而且可以解决更多容易产生争议的案件，也有利于人们道德素质的进步。 试论社会主义法律体制的特点： 社会主义法制的基本要求，可以用16个字来概括，即“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。这四个方面相互联系、相互制约。有法可依是前提，有法必依是核心，执法必严是关键，违法必究是保障。 中国法治现状： 中国具有悠久的文明史，并以此享誉全球。然而，在认识、接受、倡导和实行现代法治方面，当代中国明显落伍了。在选择法治的过程中，各种障碍与羁绊严重阻碍着中国法治的发展。但是。法治优于人治。法治最终会取代人治，这是历史发展的必然。中国选择法治的道路是曲折的，但也是必然的现代法治表面看来是一种制度化和组织化机制，作为一种子选手机制赖以产生和存在的社会根据，在法治制度化和组织化之先，早已存在着一种文明模式和文化条件。但中国的传统文化却与近现代法治有着深刻的矛盾与冲突，成为中国法治化进程中的一大阻力。
浅谈“法治”的含义 【摘要】“法治”是西方法律文化传统中一个十分古老的概念。古希腊著名思想家亚里士多德和古罗马政治家西塞罗对法治问题有过广泛的论述。资产阶级革命时期的先驱人物洛克、孟德斯鸠等人都对这一理论进行过深入的研究。那么“法治”具体有哪些含义呢？本文通过论述“法治”与“法制”，“法治”与“依法治国”的联系与区别来阐明“法治”的基本含义。 【关键词】法治法制依法治国 （一）“法治”与“法制”的联系与区别 法治在英文中写作“the rule of law”，它与“legality”或“legal system”既有联系又有区别。后者在中文中通常译作“法制”。“法制”一次在我国古代就已出现。《礼记·月令》就有“命有国，修法制”的记述。在1997年党的十五大前，“法制”一次大体上有以下几种含义：第一，法制是法律制度的简称。它是随着国家的产生而产生，任何国家都有自己的法制。第二，法制不仅指法律制度，而且包括法的制定、法的实施、法律监督等一系列活动和过程，是立法、执法、司法和法律监督等内容的有机统一体，其中心环节是依法办事。第三，法制是一个国家或地区法律上层建筑的各个因素所组成的系统。第四，法制是指一个国家有法律制度而又得到普遍遵守和执行及其出现的秩序状态。十五大后，越来越多的学者认同法制是法律制度或法律和制度的简称的观点，其重点是在法的强制性、法的合法性和法的技术性方面，从这一点上看，法制所讲的法主要指静态的法的规则及其体系，而法治强调一个国家处于依法治理的一种状态，它除了静态法的规则及体系之外，还包括动态的立法、司法、行政执法及守法等活动。亚里士多德曾对法治的界定是：“法治应该是包含两重意义：已经建立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[1]而现代法治所体现的一种依法办事的良好的社会状态应至少包括：一是这个国家要具备完善而良好的法；二是这种法要得以普遍而自觉的遵守；三是已建立健全完备的使这种法得以正确适用与遵守的国家权力体系，是以权力的互相制约、监督为前提条件的。法治是在法及其司法体制健全的情况下，在完全地服从于和体现了社会整体利益与群众意志的前提条件下，能最大限度而充分地发挥个人的意志与行为的自由的一种社会状态。 很多人认为法治亦为法制，那么，究竟是不是这样呢？首先，我们讲法制所讲的法律制度既可以是好的、民主的法律制度，也可以是不好的、专制的法律制度，而法治所讲的法律制度单指良好的、民主的、能使法得到正确使用和普遍遵守的法律制度。其次，法制社会中的法与民主的关系，既可以是与民众的意志相统一、体现了民众意志、为民众服务的法，也可以是与民众相对立，是统治者统治民众的工具的法，而在法治社会中的法完全体现的是主权在民、政治民主，所有人都平等，社会是公平、正义的，这也是二者的基本不同之处。最后，法制社会中法对权力的规范和约束既可以是所有的人和一切国家机关，也可能是在发的约束和规范之外仍存在着一个至高无上的权力独裁者或权力机关，也就是说法制并不排除人治；而法治社会中法对权力的约束和规范却是完全的、绝对的，包括一切的权力机关和所有的个人，法治必然地排斥人治，是人治的对立面，法在法治社会中至高无上，除此之外不存在绝对的个人或权力机关的至上权威，而且所有的国家权力都予以合理配置和划分，并相互制约。