领导干部应当具备的法治思维

领导干部应当具备的法治思维[摘要] 领导干部应当具备规则性思维、合法性思维、程序性思维、权义性思维和权责性思维等五个方面的法治思维能力。

基本要求是：先立规矩后办事，立好规矩再办事;合乎法律文本的具体规定，合乎法律的目的、原则和精神，正确对待“恶法”;要有程序，且程序应正当;以权利、义务为工具去审视、调整社会关系，处理社会矛盾，认真对待权利，切实履行义务;有权必有责，权责要相当。

[关键词] 领导干部;法治思维;正当程序法治思维是指以法治观念为基础，运用法律规范、原则对有关事项、问题进行分析、综合、判断、推理的理性认识过程。

党的十八大提出“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”，其根本目的是通过提升领导干部运用法治思维和法治方式能力，从而更好地维护公共利益、人民权益和社会秩序。

领导干部应当具备以下五个方面的法治思维能力。

一、规则性思维法治是法律之治、规则之治，因此领导干部应当树立规则性思维。

(一)先立规矩后办事法是效力最高的规矩，规则性思维首先要求有法可依，即“先立法，后行为”，依照普遍性的法律治理国家、推进改革。

有法可依的基本要求有：一是法律体系的主体应当是最高立法机关制定的法律，不能由行政法规等长期“代行”法律职能。

《立法法》规定的只能由法律规范的财产征收、财政、税收等基本事项必须通过人大立法规范，即使由于立法条件不成熟暂时授权国务院制定行政法规，也应当尽早纳入法律范畴。

二是法律没有规范或者规定不明的事项，尽可能通过行政法规或地方性法规予以规范，尽量减少使用层次低的规章，增强法律的刚性和约束力。

三是处理好法律和政策的关系，尽可能运用法律手段，而不是用政策去规范本属法律调整的事项，“政策定调—试点探索—总结推广—法律固定”的改革模式需要改变。

其次，规则性思维要求凡事要有规矩，“先立规矩后办事”。

强调有法可依，并不是说法治社会的规则只有法律。

在没有法律规定或者法律规定不明确时，也要建章立制，用制度管事、管人，不能依批示、指示办事，不能动辄特事特办。

(二)立好规矩再办事治国理政，光有规矩是不够的。

规则性思维不仅要求有法可依、先立规矩，更强调法律可依、规则可遵循，也就是说法律和规则要求人们做的必须是其能够做的，必须让人们对法律和规则先心“服”后行“从”。

而要达此目的，法律和规则就应当满足好规则的基本品质。

好法律的基本品质要求是公开、明确、稳定、可预期、无内在矛盾、可遵循、具有同一性，这些法律的品质性要求也基本适用于非法律的规则。

1.公开。

法律应在其影响的范围内通过各种形式公布，从而对于受其影响之人来说，法律是可得的、易得的。

公开是法律和内部规定、潜规则等的重要区别，可使法律融入人们的知识体系，进而可能有更多的人认同法律。

2.明确。

法治是规则之治而不是原则之治，抽象、原则、概括是立法之大忌，应当尽可能避免。

只有明确，方可给立法、执法、守法以明确指引，既便于法律的贯彻执行，同时也可有效约束立法、执法行为。

3.稳定。

法律稳定是社会稳定的基础，惟有稳定，法律方可约束公权，保证法律不因领导人改变而改变，不因领导人意志的改变而改变，有利于人们产生稳定的预期，树立法律的权威。

4.可预期。

可预期是法律发挥指引、规范功能的重要基础，惟有可预期，方能使人们有信心、有恒心，进而大胆交易、促进市场繁荣。

5.无内在矛盾。

协调统一的法律体系，可给人们以明确指引、清晰预期，从而降低执法成本，减少执法偏差。

6.可遵循。

民主、科学立法，提高立法质量和法律的可遵循度，是降低守法成本，增强守法意愿的关键。

7.具有同一性。

同一性，是指应该在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。

惟有具有同一性，方可避免“自己立法、自己解释、自己执行”，“上有政策、下有对策”，以及滥用自由裁量权，从而最大限度实现法律的目的，毕竟绝大多数法律要通过政府来实施。

[1]二、合法性思维法治意味着法律至上，宪法至上，一切组织和个人都必须接受、服从法律的统治。

因此，领导干部应当具备合法性思维，无论是立法、还是执行，都应当事先问一下是否合法。

(一)合乎法律文本的具体规定法律的制定要遵守《立法法》规定的权限和程序。

同时，不同的法律，效力等级也不同，在立法、执法、司法、法律解释以及规范性文件制定过程中，当法律文本规定不一致时，应根据上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法的原则确定应当依据或适用的法律，也就是说都要找准、用准法律依据，既要杜绝“黑头的(法规)不如红头的(文件)、红头的不如白头的(领导批示)”现象，也要避免根据个人喜好或利益选择性适用法律，自觉维护法律的统一与尊严。

(二)合乎立法目的、法律原则和法治精神人类理性的有限性和社会实践的复杂多变，使得法律涵盖不全或者出现一些概括、模糊规定不可避免。

因此，当某一领域没有法律具体规定时，应根据法律的原则、法治的精神去填补法律漏洞、适用法律，而不能为所欲为胡乱作为。

同时，领导干部在面对法律规定不明确时，也要根据立法目的、法律原则、法治精神解释、适用法律，恣意解释、适用法律，“打擦边球”，游走于法律的灰色地带等心态都应当尽力克服和避免。

(三)正确对待“恶法”或者“坏法”与自然法则、普遍道德、天理人性相背离的恶法是不是法?应不应当得到尊重和执行?更进一步的问题是，领导干部能不能以法律法规与行业、当地实际不符而作出不同规定或拒绝执行?与明目张胆违法违规不同，以法为“恶法”、不符合实际为由拒不遵守、执行的现象，在我国的实践中不仅比较常见，而且更容易为人们宽宥，因而值得深入探讨。

从历史来看，2000多年前苏格拉底以死捍卫了恶法的尊严，二战结束后的纽伦堡大审判则宣告与人类基本道德和人性完全相悖的法西斯恶法非法，二者只不过分别是几千年“恶法亦法”和“恶法非法”之争的典型例子而已。

“恶法亦法”所体现的是形式主义法治思维，强调规则的形式价值和普遍平等;“恶法非法”所体现的是实质主义法治思维，更多地强调规则内容和个案公正。

对领导干部来说，“恶法非法”的实质主义法治思维与中国传统的德治、人治思维更为接近，有时会更有利于眼前问题的解决，因此也更具诱惑力。

但这种“恶法非法”的实质主义思维倾向恰恰是值得我们警惕的。

首先，在现代法治发展演变过程中，形式主义始终是现代法治的核心理念，也是现代法律制度设计和安排的理论基石。

[2]哈耶克认为：“甚至可以说，要使法治生效，应当有一个常常毫无例外地适用的规则，这一点比这个规则的内容为何更为重要。

……重要的是，规则使我们能够正确地预测别人的行动，而这就需要它应当适用一切情况——即使在某种特殊情况下，我们觉得它是没有道理时。

”[3]其次，“恶法亦法”是法治在中国生根发芽的必经阶段。

我国从来没有经历过法律至上、规则至上这样一个形式法治的阶段，我们的国民规则意识非常欠缺，守法还没有成为惯行，法律还没有被信仰。

实践中，法律不科学、不合理已经成为一些组织、公民甚至领导干部不遵守、不执行法律的惯常借口。

在这种情况下，强调“恶法非法”的实质主义思维，无疑是赋予了执法者、司法者更少限制的自由裁量权，某种意义上甚至可以说，这样做的结果无非是另类的人治。

因此，只有强调“恶法亦法”，权大于法、情重于法的顽固结构才有可能被触动，法律至上、规则至上才会成为国民的共识。

因此，在当今中国，即使“恶法”、“坏法”，也必须给予足够的尊重，在没有依法修改或废除之前，不能允许任意突破。

因为，一旦允许随意突破一条“恶法”，在潘多拉盒子打开以后，就意味着成千上万条的“良法”将可能因此而受牵连，从而危及法律的权威和生命。

对于一个法治社会而言，个案正义的失衡总是在所难免，法律的偶尔失当和沉默只能说是一种无奈，是人们选择法治这种社会生活方式必须付出的代价。

领导干部应当力戒因看到法治的这种必要代价而丧失自己对于法治的信心，更不能以此为借口攻击和否定法治。

[4]在法律有明确规定的情况下，不能制定与上位法不一致的下位法，不能直接突破法律或者干脆否定法律，也不能绕开具体规定直接适用法律原则，或者以法律原则否定具体规定。

在执法实践中，不能以公平执法替代严格执法，因为公平是一个非常模糊的概念。

而对于严格依法办事确实可能造成恶劣社会影响或者严重社会后果的，也应由有权机关通过法律解释等途径予以妥当处理。

三、程序性思维公权力的取得和行使都需要遵守一定的程序。

因此，领导干部应当树立程序性思维。

(一)公权力的取得和行使需要程序公权力需要程序。

“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。

”司法要遵守程序法，这已众所周知。

立法也要遵守程序，《立法法》等法律法规规定了法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件等的制定程序。

行政机关作出行政处分、行政处罚，进行征收征用等，也须遵守一定的公开、公正、民主程序，以保障人民权利，提高行政效能，增进人民对政府的信赖。

程序重于实体。

实体相对于程序而言更具目的性，但法治强调程序正义甚于实体正义，因为法治的根本任务在于规范约束公权力，不借助于正当程序，公权力将很难被“关进笼子里”，实质正义也无从得以实现。

(二)程序不应等于“形式、过场”，程序要正当近年来，在干部提拔、公务员招录等方面不断有负面新闻报道，有关部门和领导的表态往往是“程序上没有问题”。

对此种现象，有人认为“如果程序上没有问题，就是程序本身存在问题”。

因此，不仅要有程序，程序还应正当，否则走程序将沦为“走形式、走过场”。

程序的正当性来源于程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开。

1.程序中立性要求程序参与各方不得因程序设计而受到不公正对待或享受特殊优待。

“自己不得作自己的法官”所强调的就是程序的中立性，回避原则即是这一原则的体现。

2.程序理性要求程序应具有合理性，以有效防止武断、恣意、专横或反复无常。

程序理性的核心在于权力应当以一种合理的、可以通过说明、论证以及逻辑上一致的方式而行使。

[5] 3.程序排他性是指每一个程序独立、依法展开后，非经特定程序，不得更改，即排斥与其相同程序的再次重复与冲击。

[6] 4.程序可操作要求程序明确、具体。

5.程序平等参与要求接受程序法律后果的各方当事人在相同条件下，从程序主持者获得相关信息，并有相同的机会向程序主持者陈述自己的看法。

[7]“任何裁决都要听取当事人的陈词”是平等参与的体现。

6.程序自治要求程序的参与基于自愿，不得强迫。

例如不得强制投票、听证等。

7.程序及时终结要求程序符合效率原则，应有时限，要有终点，不能没完没了。

8.程序公开要求程序除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，应当向程序参与人和社会公开。

四、权义性思维法律通过权利和义务调整社会关系。

因此，领导干部树立权义性思维。

(一)以权利、义务为线索去审视、调整社会关系法治社会社会关系的基本框架是由法律通过权利义务建构起来的。