(单选题)1: 人民法院审理行政案件，对（）是否合法进行审查。 A: 具体行政行为 B: 抽象行政行为 C: 具体行政行为和抽象行政行为 D: 立法行为 正确答案: (单选题)2: 素有“行政法母国”之称的国家是（）。 A: 英国 B: 法国 C: 美国 D: 德国 正确答案: (单选题)3: 下列各项中，不具有行政主体资格的是( )。 A: 乡、镇人民政府 B: 公安派出所 C: 公安局法制科 D: 街道办事处 正确答案: (单选题)4: 行政复议的一般期限为（）。 A: 15日 B: 30日 C: 45日 D: 60日 正确答案: (单选题)5: 以下不属于行政机关工作人员职务行为的是 ( ) A: 随意扣留物品 B: 警察外出度假迫捕犯罪分子 C: 乡镇府工作人员扣押人质解决纠纷 D: 某警察执完勤后去饭馆吃饭，与人争执，打伤他人 正确答案: (单选题)6: 卫生行政机关对患有流行性传染病的人采取强制隔离和治疗的行为属于( ) A: 行政强制 B: 行政处罚 C: 行政处分 D: 违法行为 正确答案: (单选题)7: 公务员一经任用，非因法定程序不被免职、降职、辞退或者行政处分。这属于公务员的（）权利
A: 身份保障 B: 依法执行公务 C: 享受报酬、福利 D: 申诉控告 正确答案: (单选题)8: 行政法规不得设定( )处罚. A: 责令停产停业 B: 罚款 C: 暂扣许可证 D: 行政拘留 正确答案: (单选题)9: 交警依法对闯红灯者进行罚款，属于（）。 A: 双方行政行为 B: 依申请行政行为 C: 依职权行政行为 D: 自由裁量行政行为 正确答案: (单选题)10: 下列不属于行政行为的是( ). A: 吊销许可证 B: 征税 C: 制定规章 D: 发布天气预报 正确答案: (单选题)11: 行政机关单方面变更和解除合同的，受到损失的相对方( )。A: 应当得到补偿 B: 应当为公共利益忍受损失 C: 只能得到赔礼道歉 D: 不能得到法律救济 正确答案: (单选题)12: 部委规章可以创设行政处罚的范围是下列哪个选项？（）A: 警告与罚金 B: 警告与一定数额的罚款 C: 警告、罚款与没收财产 D: 限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚 正确答案: (单选题)13: 限制人身自由的行政处罚由谁设定？（） A: 只能由法律设定 B: 只能由行政法规设定
美国行政法上的非立法性规则及其启示 高秦伟 中央财经大学法学院副教授 内容提要: 美国行政法上的非立法性规则是指不适用告知与评论程序而制定的各种通知、意见、指南、政策声明等，在发挥行政规制的积极能动性方面作用明显。美国联邦法院为区分非立法性规则与立法性规则提供了相关的方法与标准。为了发挥非立法性规则在行政规制中的积极功效，美国学界提议对非立法性规则的制定进行立法并加以法治化构建，以增强其合法性。美国行政法上的非立法性规则及其运作实践对于科学认识我国行政规范性文件的性质和功能、提升行政规范性文件的质量、确保行政规范性文件不致成为行政机关扩张与滥用权力的工具等均具有重要的启示与借鉴意义。 一、引言 与我国行政规范性文件存在法律效力不明的情况有些类似，人们对于在美国行政法中承担行政规制重任的非立法性规则之效力也很难作出明确判断。在美国，行政机关颁布一项规则时，如果遵循了《美国联邦行政程序法》的规定，实施了告知与评论程序，那么这一规则就被学者们称为立法性规则，就具有与法律相同的拘束力。然而，《美国联邦行政程序法》不适用于行政机关制定解释性规则与发布一般性政策声明的情况。在行政机关的运作实践中，这些解释性规则与一般性政策声明通常体现为函件、咨询回复、政策指南、执行指南、设计标准、办事手册等，[1]其目的主要在于解释法律或者声明政策以用于内部管理。[2]解释性规则与一般性政策声明在学理上被统称为非立法性规则。非立法性规则仅仅是对法律中已经确定的权利义务进行阐述，[3]既没有国会的授权，也没有对私人权利与义务进行修改，也不能拘束公众与法院，因而不是“法”。如果非立法性规则在实际运行中具有立法性规则的效果，法院就会宣布该非立法性规则无效，理由是行政机关没有适用正确的制定程序。 虽然在学理上非立法性规则与立法性规则之间的区分较为清晰，但在实践中如何确认一项规则是否具有拘束力则相当困难。因为很难判断一项规则究竟是在解释法律还是在扩展法律。非立法性规则虽然在理论上并不能拘束行政相对人，但在实践中却有事实上的拘束力。 [4]况且，如今美国国会的授权变得愈来愈模糊，是否有授权的标准已经无法适用于区分立法性规则与非立法性规则。例如，美国哥伦比亚特区巡回法院就经常抱怨理论界关于认定非立法性规则的方法不明确。[5]美国联邦最高法院在对具体案件进行表决时，对于立法性规则与非立法性规则的区分标准问题，也难以作出明确回答。[6]其中的主要原因在于行政法解释与行政法政策本身就难以区分。哥伦比亚特区巡回法院认为解释性规则应该具有拘束力，因为它们并不仅仅是在重申法律或者立法性规则的文本内容。[7]依据这些解释性规则，行政机关可以解决不确定性问题或者将模糊的权利或义务转化成明确的权利或义务。[8]而
二十一世纪的美国行政法 [美]理查德B.斯图尔特著 黄忠译(2005-11-3) / 已阅14472次 （本文原载《纽约大学法律评论》（New York University Law Review）第78卷（2003年5月出版）。此次翻译未经原著者的同意，故仅供学术研究使用。） 目次（本目次为译者所加。） 一 （一）引言及历史 （二）行政管理法规的勃兴 （三）行政法 （四）美国行政法之演进 1．普通法模式 2．传统模式 3．新政模式 4．利益代表模式 5．管理分析模式 二 （一）美国行政法之现状及未来构造 （二）行政管理之疲软 （三）新行政管理模式 1．网络管理 2．经济激励 （四）中间性结论 三 行政管理及行政法的国际视角 一、引言及历史 我选的这个题目确实大的惊人，因而我必须用大手笔来加以阐述。本文将集中探讨广义上的与政府管理有关的行政法。首先，我将简要地对上个世纪美国行政法的主要理论（central elements）作以总结并展示一下这些理论是如何被发展和改造的。然后，我将对那些针对日益严重的行政管理疲软（fatigue）现象而提出的旨在实现管理目标的新理论及其对行政法的意义做一评估。在文末，我将对正在出现的行政法在国际化方面的问题作简要总结。 行政管理法规的勃兴 刚刚过去的二十世纪见证了行政管理法规在广度和强度上引人瞩目的勃兴。市场机制和其它私法规定的复杂形式无疑给我们带来了巨大益处。但同时也存在着诸如市场失灵，经济权力被滥用，环境遭到恶化、安全受到威胁，使经济风险加剧、依赖性增加（dependency）以及其它内在问题（systemic ills）。针对私法和刑法的不足，立法机关采用了广泛的行政管理方案来预防这些弊端，这些行政管理的方案主要诉诸于具有命令——控制（command-and-control）性质的行政管理法规。在这些法规中，政府对私人部门的行为作了
宪法行政法专业硕士研究生阅读参考书目(请同学在6月-9月期间从下述每类书目中选取序号为1、2的书目进行精读，其余可视本人时间选读) 一、比较方法 1.[德]K·茨威格特和H·克茨《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年，第一部分“概说” 2.[日]大木雅夫《比较法》，范愉译，法律出版社1999年，第4章“比较法的方法” 3.[德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德《比较法的力量与弱点》，孙世彦、姚建宗译，清华大学出版社2002年 二、法国行政法 1.王名扬《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年/北京大学出版社2007年再版 2.狄骥《公法的变迁》，郑戈译，中国法制出版社2010年 三、日本行政法 1.室井力、芝池义一、浜川清（主编）《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，上海三联书店2009年 2.王天华《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年。 四、美国行政法 1.伯纳德?施瓦茨《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年 2.伯纳德?施瓦茨《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年，第2、4、6、8章 3.王名扬《美国行政法》，中国法制出版社1995年 4.肯尼斯·戴维斯《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年 5.欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·利文《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年 6.史蒂文·卡恩《行政法原理与案例》（公共管理经典教材系列），张梦中、曾二秀、蔡立辉等译，中山大学出版社2004年 7.肯尼思·沃伦《政治体制中的行政法》(公共行政与公共管理经典译丛·经典教材系列)，中国人民大学出版社2005年 8.理查德·斯图尔特《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年 五、德国行政法
美国行政法读书笔记 【篇一：一把打开美国行政法宝库的金钥匙——对王名扬先生《美国行政法》一书迟到的评论】 杨海坤朱中一：一把打开美国行政法宝库的金钥匙——对王名扬先生《美国行政法》一书迟到的评论 由于历史原因，我国比较行政法学的研究工作起步很晚，以至80年代之前几乎无人丛书这方面的工作。[1]进入80年代以后，由于中国 社会的迅猛发展，行政法学研究的蓬勃兴起，迫切需要借鉴国外行 政法的实践与理论。然而，最初的研究只是停留在引用少的可怜的 第二手资料或转述台湾地区学者观点的阶段。因此，就总体而言， 我国行政法学的比较研究目前还处于拓荒时期。 王名扬先生在这关键时期迈出了坚实的三大步，为我国比较行政法 学的研究做出了巨大的贡献。他的三步曲——《英国行政法》、 《法国行政法》、《美国行政法》为我们分别介绍了英国、法国、 美国这三个行政法制化程度较高国家的行政法，可称为我国比较行 政法学的拓荒之作和奠基之作。 其中，最引人注目的，当属三步曲中最新的一部——《美国行政法》。该书的出版可以说是一个里程碑，它标志着我国学者对美国 行政法已开始进入全面叙述与评价阶段。同时，由于该书篇幅巨大、内容丰富、资料详实（上下两卷，共100万字），从学术价值来看，要胜过《英国行政法》与《法国行政法》两书。另外，与译成中文 的美国学者施瓦茨所著之《美国行政法》相比，该书在语言的表达 与材料的选择整理上更适合中国读者的口味，也更有益于中国读者 比较全面的了解美国行政法。 朴实无华是王名扬先生一贯的学术风格。《美国行政法》一书也是 这样。从表面上看，该书有多叙述、少评论的特点，但透过这些平 实的叙述和精致的评论，读者会深有感悟，收获非浅王名扬先生写 作此书的首要目的在于为我国研究美国行政法提供广泛而且可靠的 资料，正如王名扬先生在序言一开头所表达的那样，“本文写作的目 的是为了满足对外国行政法学的学习和教学的需要。”[2]正因为如此，《美国行政法》一书经过一番评析之后，采用了中国读者习惯使用 的广义行政法的概念，即认为行政法公共行政的全面的法律。以此 概念为基础建立起了《美国行政法》全书的框架，它涵盖了美国的 程序行政法与实体行政法、外部行政法与内部行政法等。另一方面，
在谈宪法与行政法关系之前，我们首先应该将宪政行为与行政行为进行界分。这是因为:第一，宪政行为所要设定的宪政关系，是一种“全体对全体的比率”关系，即整体利益与整体利益关系。行政行为所要设定的行政法关系，是一种个人利益与公共利益之间的关系。第二，宪政行为是沟通宪法规范与宪政权利之间的桥梁，行政行为则是沟通行政法规范与行政法上权利的桥梁。宪政权利往往是一种集合权(如选举权和集会、游行、示威权等)。行政法上的权利往往是独占权(如经许可开采矿产资源等)。第三，违宪的宪政行为所应当承担的责任是宪政责任，对不特定多数人或其代表机关承担的责任。违法的行政行为所应当承担的责任是行政责任，是对特定相对人承担的责任。这就表明，对行为性质的认定是认定责任性质的前提。第四，因宪政行为而引起的宪政纠纷，主要应当通过宪政诉讼机制来解决。因行政行为引起的行政纠纷，则主要是通过行政复议和行政诉讼机制来解决的。这就说明，对行为性质的认定是确定案件主管或管辖的前提。 行政权的三个特征也不能不引起我们的注意:第一,行政权对传统的三权分立理论中分属立法权和司法权作用的领域的广泛渗透和侵蚀,它的直接后果是不同形式的行政立法和行政裁判大量出现;第二,私权公法化和公权私法化。在强调公、私法划分的国家,行政权力开始涉入传统上国家不干预的领域,以社会公共利益等整合社会关系的名义对原有的私权领域进行重构性调整,对私权领域的个人自由作出程度不一的限制。更为突出的是,在谋求社会公共利益的名义下,政府可以进行的平等互利的外向事务管理行为,如公营企业、事业,公共资源开发与经营,财政投资等。在这些事务中,虽然政府被要求与私权主体一样必须遵守私权领域的游戏规则,如平等、自愿等,但是,由于政府特殊的身份和地位,这类规则事实上常被他们破
行政的政治化——读《美国行政法的重构》 进入专题：行政法传送带理论专家理论利益代表理论 ●周睿志 【摘要】《美国行政法的重构》围绕“合法性”问题，依次对行政法学上的“传送带”理论、“专家”理论、司法“利益代表理论”和政治“利益代表”理论进行分析验证。本文梳理和归纳作者的逻辑思路，使他的论述逻辑从丰富却又驳杂的社会学分析中清晰地凸显出来。 【关键词】行政法传送带理论专家理论利益代表理论 引言 对于政府理论和公法理论来说，当下的时代是一个“转型”的时代。虽然二十世纪的“共产主义”运动没能从外部成功“埋葬”古典政府和公法理论，但古典的政府和公法理论本身却正在经历“破旧立新”、“自我否定”的命运。西方国家发展了的经济社会现实使古典的政府和公法理论每个部件都在摇晃，一种崭新的、富有指导力的基本理论似乎正在孕育中。在这个“转型”阶段里，从事政府理论和公法理论研究的学者们，似乎也都遭遇着混乱、迷茫、焦虑和无所适从。斯图尔特的《美国行政法的重构》就是这种“转型”期焦虑在行政法治层面的典型体现。 行政法上传统理论产生于资本主义“自由竞争”时代，它的政府实践基础是“消极行政”的模式，但进入二十世纪，尤其是二十世纪三十年代以来，政府职能扩张、“行政国家”形成、“积极行政”的时代来临了。面对新形势，传统行政法在应对过程中显得手忙脚乱。实践中，各种新措施轮番登场，理论上，各种新方案纷至沓来。斯图尔特在他这篇论文中，它对各种行政法理论进行了准确而形象的概括，它们依次分别是“传送带”理论、“专家”理论、司法上“利益代表”理论和政治上的“利益代表”理论。在进行概括的同时，他还对这些理论的效度进行社会学的、经济学的、司法行政学等各个层面的分析、验证。最后，作者把关注的重心放在政治上的“利益代表”构想上，但同时，对这些理论所指涉的实践方案，并没有充分信心。经过对各种方案分析梳理后，作者似乎仍然陷于深深的迷惘之中。 在我看来，斯图尔特非常留心的“利益代表”模式，不管是司法上的、还是政治上的，本质上都是主张“行政的政治化”（public administration operating in the way of politics），即在行政过程中开放程序，让利益相关人充分参与，“自己决定自己的利益”，从而是行政的过程变成一个公众参与的过程，使“执行法律”的过程变成一个利益相关人直接进行民主分配的过程，进而在法律上使行政过程具有初始的合法性（primary legitimacy, direct legitimacy, immediate legitimacy），因而化解“行政国家”时代行政法上“自由裁量权”的合法性问题。 斯图尔特的这篇论文一边创设理论范畴来归纳说明实践过程，同时又从实践的角度来分析、验证和推进他的理论归纳，将“大胆假设、小心验证”的经验、实证主义方法运用得炉火纯青，使得文章的意义高峰一浪高过一浪。他率领读者内在地体验了一段智识发展的探
《行政法学》第03章在线测试 A B D C 裁量权 A B C D 、下列哪项内容是美国行政法的核心问题？ A B C D 、世界上第一个独立管制机构是？ A B C D 、“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”出自哪部法律？ B A 修正案 C D
B、人民的权利受到行政机关侵害时，可向法院提起诉讼 C、当时并没有严格意义行政与司法的区别，地方行政长官仍然享有从事民事、刑事以及与行政有关案件的审 查权 D、人们信奉“最好的政府，管事最少” 2、社会法治国阶段，行政法出现了哪些新发展？ A、给付行政 B、计划行政 C、行政合同 D、行政指导 3、政府管制的核心目的在于： A、不公平竞争和垄断问题，如对自然垄断实行政府定价 B、外部性问题，如环境污染的防治 C、不完全信息问题，如实行商品信息公开以及证券市场等信息披露制度 D、稀缺性与公共物品提供不足问题 4、改革开放以来，我国都颁布了哪些行政法律？ A、《中华人民共和国国务院组织法》 B、《行政诉讼法》 C、《行政许可法》 D、《行政处罚法》 5、（本题空白。您可以直接获得本题的2分） 第三题、判断题（每题1分，5道题共5分） 1、1215年英国的《大宪章》是近代宪法的起源。 正确错误 2、美国在1787年制订《美利坚合众国宪法》，建立了“三权分立”的宪法体制。 正确错误
正确错误 、依法行政以及国家赔偿等制度初步建立于自由法治国阶段。 正确错误 、罗斯福新政造就了管制国家，开启了社会法治国阶段。 正确错误 恭喜，交卷操作成功完成！你本次进行的《行政法学》第03章在线测试的得分为15分（满分20分），本次成绩已入库。若对成绩不满意，可重新再测，取最高分。 测试结果如下： ? 1.1 [单选] [对] 关于法治，下列说法错误的是？ ? 1.2 [单选] [错] 下列哪项不能反映戴雪的思想？ ? 1.3 [单选] [对] 下列哪项内容是美国行政法的核心问题？ ? 1.4 [单选] [对] 世界上第一个独立管制机构是？ ? 1.5 [单选] [对] “中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”出自哪部法律？ ? 2.1 [多选] [错] 关于“警察国家”，下列哪些说法是正确的？ ? 2.2 [多选] [错] 社会法治国阶段，行政法出现了哪些新发展？ ? 2.3 [多选] [对] 政府管制的核心目的在于： ? 2.4 [多选] [对] 改革开放以来，我国都颁布了哪些行政法律？ ? 2.5 [多选] 无题，直接得到2分 ? 3.1 [判断] [对] 1215年英国的《大宪章》是近代宪法的起源。 ? 3.2 [判断] [对] 美国在1787年制订《美利坚合众国宪法》，建立了“三权分立”的宪法体制。 ? 3.3 [判断] [对] “法治”（rule of law）思想自古希腊罗马时代就开始萌芽和实现。 ? 3.4 [判断] [对] 依法行政以及国家赔偿等制度初步建立于自由法治国阶段。 ? 3.5 [判断] [对] 罗斯福新政造就了管制国家，开启了社会法治国阶段。
《美国行政法》读后感 ——从《美国行政法》思考我国行政权力行使的现状和监督体系 美国，一个目前拥有超级大国力量的世界强国，原为北美洲中部的印第安人人聚居地，到1773，英国在此建立了13个殖民地，在1775年，北美爆发人民独立战争，1776年7月4日，《独立宣言》通过，自由至上、勇于突破尝试的美利坚合众共和国正式成立。作为世界上一个年轻活力的国家，美国从独立战争结束起100年内积极对外扩张，国土扩张了几乎10倍。而与当时中央集权制下的中国不同的是，美国是一个由最初13个州，到后来发展至50个各自独立的州联合组成的国家。由于历史渊源和政治结构的差异，美国并没有建立君主制国家，而是组成了联邦共和立宪制国家。孟德斯鸠在《论法的精神》提出的“三权分立”理论完美地被美国应用在国家权力的制衡中，把立法权、行政权和司法权分别交给三个不同的国家机关管辖，既保持各自的权限，又相互制约保持平衡，形成了美利坚民族独有的自由、民主、平等的政治文化魅力。 在对《美国行政法》进行基础学习以后，认识了美国在以《联邦行政程序法》为基础，为行政规定的一系列制度保障，包括行政裁决和制订法律法规过程的中立原则、职能分离，禁止单方接触以及限制政治影响等，以各种制度保障行政过程中的中立性，以不偏不倚的方式贯彻落实美国分权制衡的立法精神。对比我国目前行政权力监督体系的现状和问题，如何在保证权力正常、高效的运行的前提下，加强行政监督体系的整体功能，是我在学习了《美国行政法》以后一直在思考的问题。以下是我学习《美国行政法》后的一些认识、体会以及对我国行政监督体系的思考。 行政法一词是在1893年才在美国的学术著作中首先出现，而在此前，美国行政法主要援引、接受英国的法律，通过法院对行政权的行使加以控制，主要形式是令状制度。1946年，美国国会通过联邦行政程序法，美国行政法有了一套规范的行政程序。美国行政法由国会、行政部门和法院共同制定，是由法律规范文件中所载的行政法律法规所构成的法律规范系统，其中包括了调整行政机构的组成、职权的规范和调整行政活动程序的规范及调整监督、制约行政权行使，为被管理的组织、个人提供权利保障和救济手段、途径。
二十一世纪的美国行政法 理查德B.斯图尔特 行政法在一个自由民主的社会里，行政法规本身亦要受到行政法的规制。行政法确立了行政机关在整个政治体制中的构架地位；设定了行政机关做出决定时所必须遵循的程序要求；规定了可以被独立的司法机关予以审查的行政行为的可能性及范围。它给行政管理和行政法规中的各个关键领域提供了普遍性的原则和程序规定。传统上，行政法的要义主要集中于如何通过使行政机关按照公平无偏的程序，在法定的授权范围内且是尊重私人权利这样行为的方法来确保法治、保护自由。在此，行政法的功能主要是消极意义上的（negative），即旨在防止具有强制性的行政权针对私人个体的非法使用或滥用。 在最近十年，美国行政法也担负起了一些积极的使命。通过新的程序要求和新的司法审查途径，它确保行政机关要以一种合理的且是充分考虑了那些因它的决定而会在经济和社会利益上受到影响的广泛的相关人的利益（包括该规定的受益人和受该规定约束和制裁的人）的方式，才可以做出政策决定。 目前美国行政管理的现状：法规管理的疲软（Fatigue）今天，我们面临着日益严重的行政管理疲软这一尖锐问题。公众需要越来越高的法律保护，但行政管理机构却似乎越来越不能以一种有效而且高效的方式提供这种保护了。一般说来，制定和采用一个新的法规需要花费很长时间，执行这一法规亦相当费时。管理的结果常常是不仅不能达到预期目标，反而还衍生出了更多麻烦。我认为，出现这种困境的主要原因在于我们过分依赖命令——控制的行政模式。在过去50年中，这一模式的运用曾使我们实现了既定目标。但在一个大且多民族的国度里，这一模式仍企图通过命令来规制处于一个急剧变化且纷繁复杂的经济社会环境中的成千上万的人的行为，那势必会使其固有弊端暴露无遗，尤其是在通过联邦法规将管理统一化的时候。由于管理的强化，上述问题也就越发越严重了。联邦行政机关所制定的详细行动规划由于缺乏灵活性而且易过时（obsolescence），因而既增加了负担，又降低了效率。除了对行政管理的效率有影响外，僵化的、单方性控制（unresponsive Controls）的扩张也影响了其合法性，而且不利于责任的承担。这些问题随着针对公共需要而致的联邦命令性管理的扩张和加剧就更加严重了。 我们现在所依赖的两种主要是针对行政机关制定法规和政策的自由载量权进行规制的行政法模式并不能解决上述固有弊病。事实上，它们反而会使问题变得更遭，即加剧行政管理的疲软。由法律人推动的（Lawyer-driven）利益代表模式程序将会使行政管理过程过分迟延。大多数法规至少要花上5年时间才能被通过。司法审查也有费时的问题，而且假如法院认定行政法规无效的话，行政机构还可以重新作一个规定。这样就会造成法规制定程序的“僵化”（ossification）。预算和管理局的法规分析和其它对审查有影响的管理方法也会因分析而造成管理的瘫痪（paralysis by analysis）。因而行政机关越来越倾向于采用不太正规的，且又不负说明责任的不透明的法规政策模式了。对此，有观点认为，应当在联邦层面解除行政控制。这种观点认为，比起市场本身的问题
行政法学方法论的回顾与反思上 一、引言 法既是一个应然命题，也是一个实然命题，既要考虑应然向实然的过渡、实然向应然的回转，也要考虑规范与事实、理性与经验之间的统合与合理论证。不同论者对于法学理论体系及方法的认知是不同的，如自然法学派与实证法学派之间的争论就体现了这一点。行政法学作为法学一个重要的部门法学亦存在类似的状况。也就是说从事研究时既需要我们关注如何将经由理论之高度抽象化、形式化的行政法规范转化为社会现实;同时又要关注如何从社会实践抽象或完善行政法学理论的课题。遗憾的是学界对此问题很少予以关注，而这恰恰正是深入推进行政法学理论建构与行政法制建设亟需解决的一个重要课题。对此，一方面可加强行政法规范解释理论的研究，通过法律方法的运用促动学科的研究层次与水准，切实推进法制建设。另一个层面就是要对传统的行政法学方法论进行反思与批判，重构新的方法论。从学术史的视角来看，一门学科是否成熟与其方法论的完善与否有着直接的关联，方法论涉及到研究主体思考问题的角度选择，研究对象范围的确定，研究途径的比较选择，研究手段的筛选和运用，研究目的的限定等，在某种程度上其决定了一门学科能够研究什么和不能够研究什么，决定了学科的视野与深度。“方法论是理论对自身的自觉审视，是学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省，而我国行政法学却缺少对方法论的关注。”“方法论上的局限也影响了我国行政法学的深层探究，以致囿于陈说，鲜有创新，因而研究方法上的推陈出新就显得至为重要。我国行政法学应寻求方法论上的创新，从多维的视角通过多元化的方法探讨行政法问题，如此，方会有行政法学百花齐放格局的形成，才会有真正繁荣兴盛的行政法学。”由此可见，这一问题系属行政法学科中较为宏大的课题，需要学界大家予以关注，笔者以有限之水平、褊狭之视角，尽力为之，但仍存瑕疵，尚请学人宽容并加以共同讨论。 二、方法论与法学方法论
对美国行政法的解析 摘要：正当媒体充斥着取消管制和削减预算的讨论的时候，不知道未来几十年行政法向何处去的人提出了一个十分敏感而且无法回答的问题。法学院的学生尤其应当注意到这个问题，因为他们可能会做的最糟糕的事情之一就是过早深深地完全地将自己的职业生涯投入到一个原来没有出路的法律系，这对选择某个特定的行政法实务部门作为其职业的人是尤其如此。在华盛顿有些是以办理赚钱的出口执照为特长的律师。近来商业部管制政策的改变实际上已经使得任何人想把办理出口执照作为可以养活自己的全职工作来做成为不可能。有希望的是，这些律师还可以找到其他事情做。 当然，过份担心自己的前途也是可以理解的。我们大家都意识到任一特定的法律门类将无法促进相应的职业生命能够持续30年或者40年，我们的法律体系的主要前提之一就是许多领域的法律仍然处在变化之中。例如，期望进行诉讼的学生也应该考虑其他解决争端的方式，如仲裁和调停——因为法院已经越来越不堪负荷，争端将不可避免地要通过其他途径来解决。你们当中那些期望成为有利可图的损害赔偿实务律师的人应该注意州和联邦关于阻止诉讼的各种理由以及损害赔偿裁定的各种类型的立法。 在行政法领域，已有一些看得见的趋势。但在过去四十多年里，美国行政法的基本模式未有重大变化。预算的削减和税收的不足可能急剧减少某些行政领域的活动，但立法部门和一般公众似乎并不反感行政机关履行职能的方式。自从1985年民用航空局（CivilAeronauticsBoard）寿终正寝以来还没有重要的联邦行政机关关门。在州和地方一级似乎也少有彻底废除行政机关的例子，这显示了人们对我们的行政模式的基本信心。 美国是一个很复杂的社会，单是立法机关没有人力和时间掌控政府活动每一个方面的细微未节。关于联邦政府和州政府管理活动的细节问题不得不授权行政部门。行政部门必然会把大部分政府日常管理职能委托给个别行政机关，政府“第四部门”的观念在美国人的意识中已根深蒂固，在可预见的未来似乎没有可能改变。而且似乎也无兴趣在各级政府设立新的行政机关或实施新的管制计划。未来几年的特点似乎是保持行政机关固有的地位。 在一定程度上发生实质性变化的也是最受责难的管制活动是从事经济管制的项目。在我们发展起来一套更为复杂的政治系统或更为熟练地运用经济分析的时候，传统的经济管制，例如州际商业委员会或联邦海事委员会的工作就越来越
复杂的行政法重构技术 以安奈林·贝文的具有一段富有启发性的话语为序言：关于授权立法的必要性，当前已经达成了普遍的共识，真正的问题在于如何使此种立法与民主的协商过程，严格审查过程控制过程保持一致，在序言中，还谈到了行政法的功能，不再是保障私人自主权，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表，这是不是一个统一的，可行的目标尚待公开讨论。 写作背景是处于美国行政法的正所经历的根本性变革之时，这场变革的彻底致使人们对行政法在美国法律制度中的适当角色产生了疑问，在相当的程度上，该变革是由联邦法官们一手促成的，而本书多关注的就是这次变革所蕴含的意义。 美国行政法的传统模式脱胎于本世纪60年的法院判决和立法机关之立法，一直力图协调政府权力和私人自主权之间相互冲突的主张，所采取的方式是禁止政府对私人自由或财产的侵犯，除非该侵犯得到立法指令之授权，诸如司法审查和遵循行政裁决程序的设计目的是为了促进行政机关适用立法指令之行为的准确性，合理性以及可审查性，但学界对传统模式产生了不同程度的批判：在私人福利方面，政府权力的扩张看起来势不可挡，由此角度观之，传统模式将其保障的范围局限于以往所公认的自由和财产就不再是适当的，另外，在某些特定的行政管理领域许多行政机关失于履行各自的维护公共利益之职责，而传统模式对此却束手无策。 行政机关的形式和职能各种各样，表面看来已经令人茫然而不知所措，而且行政法的传统模式展示了一个在各行政领域共同的社会价值，即运用具有控制功能的程序，使原本在形式上不向选民负责的行政官员对私人利益行使权力的行为得以合法化，因此，对解决这些问题的思考应运而生。
[论文关键词]美国行政法成本—利益分析司法审查分权[论文摘要]美国行政法历经近两百年的发展,从最初的传送带模式演变为专家知识模式,发展到近代的成本——利益分析,尽管每一次模式转变的背景、原理不同,但目的都是为行政权的行使寻求合理依据。我国行政法起步晚,结构体系、程序运作等诸多方面均存在不完善之处。通过对美国行政法演化过程的介绍分析,总结出行政法自身固有的民主、法治、分权、正当程度等一些普遍性准则,探讨其对我国行政法在转变传统观念、完善分权结构、加强司法审查和完善行政程序等方面可能提供的裨益。随着英国向大西洋彼岸美洲殖民地的扩张,其普通法和行政体系也移植 “并且1813年的案例被认为到美国,其中英国普通法令状体系构成了美国行政法体系的开端。 标志着最高法院行政法系统的成型,并开始了美国行政法的传统模式时期。”[1]在这个时期,行政机关被设想为一个“传送带”,其职责只是在特殊案件中执行立法指令,除非有由民选的立法机关的授权,行政官员不得侵犯私人自由,从而保证不受选民控制的行政机关对立法指令的遵从维系在一个可容忍的范围内。“为促成这一目的之实现,传统模式就必须保证司法审查在通常情况下是可以获得的。法院在面对行政机关时所承担的角色就在于把行政机关禁锢在立法指令范围之内。另一方面,这种司法审查的隐含之意是:法院只就那些制定法给出清晰指令的事项进行评判,而其他所有关乎选择的问题,无论是一般性选择还是填空性选择,都归行政机关决定。”[2](P11)也就是说凡是属于行政机关自由裁量范围之内,法院一概不予干涉。这反映了美国对权力分立原则的尊重,同时也为行政机构提供了一个司法制约机制。然而明显宽泛而模棱两可或含糊的制定法无可避免地引发自由裁量权,传统模式所欲协调的分立与行政机关明显集各种立法和执法职能于一身的矛盾也产生了。也许从理论上说可以通过严格适用禁止授予立法权原理要求立法机关制定更为明确具体的指令以禁锢行政机关的自由裁量权,但是由于立法机关管制行政政策的能力,许多政府管理的事项的性质又使得立法机关进行详尽规定十分不切实际。为了回应这种宽泛的自由裁量权,根据传统模式,法院具有以下三个基本要求以控制行政自由裁量权的行使:第一,立法机构必须通过限制行政自由裁量权的规则和标准,才能授权行政机构对人身自由或财产进行处分。[1]第二,行政程序必须能保证依法行政,也就是以准确、理性、公正无偏的方式把立法要求适用到个案中去。[2]第三,当事人对行政行为具有获得司法审查的权利,以保障行政决定的程序公正与合法性,且行政机构有义务运用适当程序来保证行政记录的完整性,以协助法院审查行政行为的事实与法律依据[1]。这样,只要行政机关将其权利限制在一个相对狭小且不严重侵犯私人自主权的范围,自由裁量权就可以披着“准”字(如准立法、准司法)的外衣得以继续存在。直至罗斯福新政时期,行政机构揽立法、行政与司法于一身,严重违背了传统的分权原则,传统模式的“传送带”理论无法再为这种行政权力提供合法化的理由。于是一种新的模式——“专家知识”模式应运而生。这种模式认为,这种自由裁量权是行政机关顺利并富有成效地履行指令和管理职能所必需的。因为如果行政目标可以借助于来自专门经验的知识而予以实现的话,“专家知识”似乎就可以作为解决自由裁量权问题的方案而得到提倡。“因为在那种情况下,行政官员更多地只是享有表面上的自由裁量权,而非真正的自由裁量权。政策的制定仅仅是所要实现的目标与现实世界共同作用的结果”[3](P10-17,33,39,98-99)。“而且国会预先制定周详的指令是不明智的,要求行政官员遵循严格僵硬的司法式程序会导致难以忍受的低效率”。 [3](P10-24,46,91-100)[!--empirenews.page--] 尽管如此,许多法学家依旧对此表示抵制与质疑。新政与二战之间,美国的进步与保守力量进行了长期的激烈的争议与讨论后达成了妥协——二战结束后次年即1946年通过了《联邦行政程序法》。“它的出台标志着美国关于行政过程的理论与实践已经成熟,并代表着一系列‘美国发明’:独立管理机构、统一的行政程序、主要基于“充分证据规则”的司法审查、以通告与评议为主要特征的非正式制规程序以及公民在现代行政过程中的参与。这部分法律不仅是美国的一部‘公民权利法案’,而且也是世界行政法治进化过程中最重要的里程碑。”[1]联邦法院在一定程度上基于对《联邦行政程
第三讲中国行政法学的理论体系
第三讲中国行政法学的理论体系 教学目的：经过本章的学习使学生掌握行政法基本范畴 与理论体系，领会行政法学的逻辑原点和行政法的逻辑起点。 教学重点：行政法的逻辑起点； 教学难点：行政法基本范畴与理论体系。 本讲教学内容： 第一节从自由意志到权利：行政法学的逻辑原点 第二节从权利到权利聚合的行政职权：行政法的逻辑起点 第三节行政法理论体系 第一节从自由意志到权利：行政法学的逻辑原点 人具有自由意志这一人类特有的本质属性，它不是完全抽象静态的，人的自由意志是由自然自在到社会的自在自为的过程。人类作为存在，自由意志是人类存在的本质属性与存在内容，而人类的这种存在又是存在于我们这个具体宇宙世界即波普所说的由三个不同但相互作用的世界组成（世界1是物质的世界如海洋和陆地，世界2是心理的世界如人的感觉和情绪，世界3是理念的世界如数学和逻辑），[12]人类在存在过程中就无可避免要与波普所说的这三个世界打交道，也就是需要处理好I-You和I-It的关系，需要使存在得以能继续存在下去的需求，即满足人的欲望和利益，去进行可能生活，从而体现和表示人类的存在与生存的意义——追求和实现人的幸福。[13]马克思、恩格斯在《德意志意识
形态》一书中明确指出：“人们为了能够‘创造历史’，必须能够生活。可是为了生活，首先就需要衣、食、住以及其它东西。因此，第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料，即生产物质生活本身”[14]。美国著名的心理学家马斯洛（Abraham Maslow）在1943年发表的《人类动机理论》中，将人类的需要概括为由高到低的五个层次：生理需要——安全需要——社会需要（归属和爱的需要）——尊重需要——自我实现的需要[15]。因此，能够说，需要是人的欲望前提，是人生存和发展的根本条件。人由需要而产生欲望，人的这种欲望在人的内心产生之后是要对外显现为一种目的即利益，表现为一定的行为，即需要――欲望――行为目的――行为手段――行为。[16]这种需要――欲望的满足实现过程，必然不可避免要涉及到满足的手段与保障的问题。具体而言就是人在自然和社会中需处理I-You和I-It的关系，这种需要――欲望的满足过程而产生的人行为目的，其对外表现出来就是为一种利益，这种利益需要一定的手段来保障与规范，这就是人类之间相处的规则，其中经一定公共权力确认或制定就上升为法律规则（规范），也就是法律上的权利。因此说，权利是人的意志自由外在欲望化的法律确认和保障，即法是人的意志自由的自在自为的定在[17]。恩格斯对此也作了明确的表述：“如果不谈谈所谓自由意志……就不能很好地讨论道德和法的问题。” [18]
行政法与行诉法期末复习资料（姜明安版） 江必新认为，行政法的理论基础具有综合性，包括：人民主权论、基本权利论（行政法首先着眼于保障人的基本权利，基本权利既是行政法重要目标，又对行政权力构成重要限制）、权力控制论、服务政府论（现代政府的重心在于服务行政，为国民和社会提供优质高效的公共服务，创造和增进国民福祉。） 不得同时选择复议和诉讼方式解决同一行政争议。复议已受理的，当事人在法定复议期限内不得起诉； 诉讼已受理的，则不得再申请复议。 （1）非终局性自由选择型 当事人可在复议与诉讼间选择其一，若选择复议，复议不是终局，仍可就复议决定提起诉讼；也可直接提起行政诉讼。 既提起诉讼又申请复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由当事人选择。申请复议后，经复议机关同意撤回申请，在起诉期限内提起诉讼的，法院应当受理。 （2）行政复议前置型 当事人对具体行政行为不服时，应先申请复议，对复议决定仍不服的才可提起行政诉讼。 《行政复议法》第30条第1款，最高人民法院关于适用《行政复议法》第三十条第一款有关问题的批复 复议机关不予受理或者受理后超过复议期限不作答复的，可自收到不予受理决定书之日起或者复议期满之日起15日内，向法院起诉。 复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 3）自由选择终局型 当事人对行政行为不服，可申请复议，也可提起行政诉讼，如选择复议，则复议决定为终局决定，不得再提起行政诉讼。 《行政复议法》第14条 《外国人出入境管理法》第29条 《中国公民出入境管理法》第15条 （4）行政复议终局型 当事人对行政行为不服，只能申请复议且复议决定为终局，不能起诉。 《行政复议法》第30条第二款 请结合行政诉讼法有关规定阐释司法变更权的有限性 司法变更权 法院在审理行政诉讼案件时部份或全部变更被诉行政处理决定的权力。（不包括
·126· 关注行政法学经典 ——评《行政法学名著导读》 周 春 华 （苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006） ①黄学贤主编：《行政法学名著导读》，中国政法大学出版社2006年第1版。 ②杨海坤主编：《跨入21世纪的中国行政法学》，中国人事出版社2000年版；杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》，中国人事出版社2001年版；杨海坤、章志远主编：《行政诉讼法专题研究述评》，中国民主法制出版社2006年版。 近年来，我国大陆有青年学者敏锐提出并且强烈呼吁行政法学者应当关注真实世界的行政法研究，以行政法学的理论研究回应真实世界的真问题［1］ 。这一想法一经提出即得到行政法学界的积极响应和切实践履，反映了我国大陆行政法学发展范式的重大突破和现实转换，令人深感欣慰。但我们不能因此偏废行政法学经典，而应当与时俱进地关注行政法学经典，将关注行政法学经典与关注真实世界的真问题同等对待。行政法学经典是古今中外知名学者对行政法学的理论问题、制度问题、实践问题所发表的真知灼见，是经受住历史检验和时间洗礼所流传下来的被公认的名篇佳作，虽历久而弥新。行政法学经典对于行政法学知识的传播、行政法学理论的创新、行政法治理念的塑造、行政法治实践的超越等具有示范效应和指导作用。最近，由苏州大学博士生导师黄学贤教授主编、中国政法大学出版社出版的《行政法学名著导读》① 一书很好地回应了这种价值认知。据笔者陋见，该书堪称目前中国大陆行政法学界关注行政法学经典的第一本具有导读性质的著作。 一、关注行政法学经典的学术使命 苏州大学宪法学与行政法学学科点素有观察与梳理本学科学术史的治学特色，先后整理出版了三部关于中国大陆行政法学、宪法学、行政诉讼法学之重要学术观点的综述性系列著作②。《行政法学名著导读》一书的撰写与出版，正是秉承这种治学特色的自然延伸，充分折射出该书著者自觉关注行政法学经典的学术使命和学术情怀，真切表达了该书著者为中国行政法学的发展和成长贡献力量的良好初衷和美好愿望。诚如该书著者在前言中所言：“在我国，行政法学是一门年轻的法学学科……行政法学无论在学科体系的建立，还是在理论研究的深度方面，都有待于学者们的进一步努力。而在这一过程中，学习、研究国内外的行政法 学著作则是一项基础性的工作。”该书著者不仅以自己的实际行动关注行政法学经典，而且以积极有为的姿态号召更多的行政法学人关注行政法学经典。 《行政法学名著导读》一书的著者以敏锐的学术视角精心选取了大陆法系的法国、德国、日本和英美法系的英国、美国以及中国大陆、中国台湾地区具有影响力和代表性的19本著作，其中包括法国莱昂?狄骥的《法律与国家》、《公法的变迁》，德国奥托?迈耶的《德国行政法》和罗尔夫?斯特博的《德国经济行政法》，日本室井力的《日本现代行政法》和盐野宏的《行政法》，英国威廉?韦德的《行政法》和卡罗尔?哈洛、理查德?罗林斯的《法律与行政》，美国弗兰克?古德诺的《政治与行政》、伯纳德?施瓦茨的《行政法》、欧内斯特?盖尔霍恩和罗纳德?M ?利文的《行政法和行政程序概要》、理查德?B ?斯图尔特的《美国行政法的重构》，中国大陆龚祥瑞的《比较宪法与行政法》和王名扬的《英国行政法》、《法国行政法》、《美国行政法》，中国台湾地区翁岳生的《行政法》、《行政法与现代法治国家》和吴庚的《行政法之理论与实用》。正如该书著者所特别指出的那样，由于资料和篇幅的限制，从学习的角度出发，该书只选择了中国国内学界所公认的争议不大的且真正具有分量的著作，不代表没被选入的著作不是名著。因而，该书所选名著只能称得上是具有代表性的名著。 《行政法学名著导读》一书共计40余万字，内容丰富，资料翔实，技术规范，观点明确，形式实用，体现了综合性、整体性、动态性、导读性。全书按照行政法学经典原著著者的国别顺序编排体系，从大陆法系到英美法系，从中国国外到中国国内，从中国大陆到中国台湾。在导读每一本原著时，一般先介绍原著著者的生平和作品，然后介绍原著的背景资料和体例结构，最后按照原著的体例结构对原著的主要思想内容进行述评。比如，在导读德国罗尔夫?斯特博 苏州大学学报（哲学社会科学版） Journal of Suzhou University (Philosophy & Social Science)2007年7月第4期Jul.2007No.4
