论危险犯的未遂(一)关键词:危险犯；具体危险犯；抽象危险犯；未遂内容提要:危险犯是否存在未遂形态，在理论界存在争议，有否定说、肯定说与折中说等学说。
否定说与折中说均存在不能克服的理论缺陷，肯定说具有合理性。
危险犯未遂的认定取决于建立正确的危险犯既遂标准，应当说危险状态说作为危险犯既、未遂的界限更具有合理性。
在具体认定危险状态的有无时，需要区分抽象危险犯与具体危险犯的不同危险形式。
危险犯是与实害犯相对应的范畴，二者同属于实质犯。
自启蒙时代以来，古典刑法以个人权利和自由的保障为立足点，强调实害犯在刑法中的基础性地位。
而随着社会的变革和科技的飞速发展，特别是20世纪以来信息技术、核威胁、恐怖主义、环境污染、毒品犯罪等问题的集中出现，使我们逐渐进入风险社会。
与此相对应的是，为了应对纷至沓来、复杂多变的危险或风险，各国刑法中普遍大量增加了危险犯立法，从某种意义上说，古典刑法正因为危险犯的出现和增加逐步走向“风险刑法”。
正如德国学者乌尔斯·金德霍伊泽尔所言：“然而，在风险社会的刑法中则恰好相反，危险犯才处于刑法关注的中心地位。
”1]但是，无论是德日刑法理论，还是我国刑法理论，对于危险犯的研究均有待进一步深入。
如德国学者克劳斯·罗克辛即指出：“在现代立法中，危险性犯罪的数量总是在增加，但是，对危险性犯罪的研究还处在刚刚开始的阶段。
”2]具体而言，在危险犯的概念、范围、性质、分类、形态、正当性理由等方面均存在很大的理论争议，有必要对危险犯的相关范畴进行更为深入的研究。
本文尝试就危险犯的一个具体问题—未遂展开讨论，旨在澄清危险犯未遂的有无及如何认定等问题。
一、危险犯应当存在未遂形态（一）学说争议危险犯有无未遂形态，在学说上存在否定说、折中说与肯定说之争。
否定说认为危险犯只有既遂形态，而没有未遂形态存在。
持否定说的学者一般认为，危险犯不可能存在未遂是因为危险状态不仅是犯罪既遂的标准，也是犯罪构成要件，只要危险状态出现，就成立犯罪既遂，而没有存在未遂等形态的余地。
如有学者指出：“危险犯也是以犯罪结果（一定的危险状态）作为构成要件的。
因此，在危险犯中不具备一定的危险状态，也就同样是犯罪的不成立。
所以，危险犯不存在未遂的可能。
”3]还有学者认为，危险犯在本质上是实害犯的未遂犯，只不过通过立法者的拟制和承认而成为独立的既遂犯，既然是法定的既遂犯，自然也没有成立未遂的余地。
4]折中说认为只有部分危险犯存在未遂形态，但对于哪些危险犯有未遂形态则存在分歧。
第一种观点认为，具体危险犯存在未遂，而抽象危险犯没有未遂。
其立论依据为，具体危险犯以发生一定的危险为要件，当行为人已经着手实行了具体危险犯的行为，却没有出现法定的危险状态时，就成立具体危险犯的未遂。
而抽象危险犯则不以发生现实的危险为必要，与单纯行为犯相近似，通常不认为有未遂存在。
5]第二种观点认为抽象危险犯存在未遂，而具体危险犯不可能有未遂。
如意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为，具体危险犯很难说存在具有可罚性的未遂，而抽象危险犯原则上就应该承认犯罪未遂形态的可能。
6]我国台湾学者林山田也认为，假如构成要件行为并不致形成具体危险，则不但根本不致成立犯罪，而且也不会成立未遂犯。
因此，具体危险犯不应设有未遂犯的处罚规定。
7]肯定说认为危险犯存在未遂形态。
但肯定说内部因为理论基础不同又区分为两种对立学说。
第一种观点认为危险犯本就是未遂犯，不可能有既遂形态的存在。
也即是说，我国刑法分则所规定的危险犯实际上是犯罪未遂。
因为“事实上，在危险犯中，行为人的目的决不仅仅是造成某种危险，而是为了造成某种危害结果。
当没有造成危害结果，仅仅出现某种危险时，行为人实际上是未得逞，即没有达到目的”。
8]第二种观点认为，危险犯与结果犯一样，既有既遂形态，也有未遂形态。
有论者在坚持法定危险状态作为危险犯既遂标准的基础上指出，危险犯中的犯罪行为着手与危险状态的出现是不可能同步的，二者之间总会或长或短地有段距离。
那么，在着手后，法定危险状态出现之前，由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的，就构成危险犯的未遂。
9]也有论者则质疑法定危险状态为危险犯既遂的标准，认为只是犯罪成立的要件。
因此，在危险状态出现后虽已经成立危险犯，而是危险犯的既遂还是未遂，则应当遵从我国刑法总则对犯罪未遂、既遂特征的规定，即看行为人是否得逞。
10]还有学者认为，危险犯的未遂形态既可能存在实行行为尚未终结之时，也可以存在实行行为已经终结但欠缺客观危险之时，因此，“未遂之状态，不以结果犯为限，即形式犯亦非无成立未遂形态之可能。
”11]（二）对否定说及折中说的质疑否定说之所以不承认危险犯有未遂形态，一种理论进路是认为危险犯的本质就是未遂犯，只不过是法律将这种未遂拟制为既遂，因此是一种特殊的法定的既遂犯，而本质上的未遂犯自然不可能存在未遂之未遂形态；另一种进路则是认为危险状态不仅是危险犯的犯罪成立要件，而且也是既遂标准。
按照这种逻辑，危险犯的成立与既遂的时间点具有同一性，自然没有成立未遂的余地。
笔者认为，这两种理论进路均过于武断，有待商榷。
首先，危险犯在法益侵害的方式上区别于实害犯，前者行为方式具有对法益造成实害的可能性，但并没有现实的法益侵害；而后者则对于法益已经造成现实的损害。
对于危险犯而言，发生了特定的危险状态相当于实害犯中出现了法定的法益实际损害，对于立法者设定危险犯条款所追求的法益保护目的，在价值评判上具有等价性。
具体而言，立法者设置危险犯构成要件，其追求的并非是对特定的、具体的、明确的法益进行直接保护，而是将保护现实法益刑法规范予以前置，以求减少或控制可能的对现实法益的危险，而这种前置则需要法益的抽象化与群体性。
进一步而言，危险犯立法的最终目标是减少个体法益现实受损的可能性，只不过这里的“个体”无法量定和明确，只能归属于超个人法益范畴，只要实现了对超个人法益的保护，就已经达到立法者设置危险犯规范的目的。
因此，危险犯设置实质上是对实害犯所侵害的法益的提前、概括保护，而这种保护方式则催生了一种基本独立的法益形式—超个人法益。
既遂标准的设定在根本上与法益保护互为表里，危险状态的出现一方面是个人法益的危险，这种对个人法益的危险无法量定，另一方面则是对超个人法益的现实损害。
因此，从保护法益的角度来说，危险状态应当属于危险犯的既遂标准，这种既遂并非部分否定说论者所认定的法定的既遂，而是事实上、本质上的既遂。
以我国刑法中的非法持有、私藏枪支、弹药罪为例，按照否定说的第一种进路，非法持有枪支的行为属于何种犯罪的未遂形态呢？倘若行为人主观上只具有一种持有的故意，则不可能推断其为哪种犯罪的未遂，进而言之，即使行为人持有枪支是为了择机杀害特定他人，在持有状态被发现时，只能认定为故意杀人罪的预备，而不可能是未遂。
其次，否定说的第二种进路也存在问题。
有学者坚持认为危险状态的出现也是危险犯成立条件，其论证路径为：“在大陆法系的刑法理论中，普遍存在这样一种认识：刑法对各种具体犯罪构成要件的规定，是为单独实行的既遂犯设计的，未遂犯并不完全具备此种构成要件（基本构成要件），本来犯罪不能成立，只是法律另有处罚未遂的特别规定，才成立犯罪。
……据此，说危险的发生是危险犯既遂的标志与说危险的发生是危险犯的成立条件实际上是并不矛盾的。
”12]但是，所谓犯罪的成立，按照大陆法系刑法理论，即指具备构成要件符合性、违法性、有责性的行为；按照我国刑法理论，则是指符合犯罪构成的行为。
对于实害犯还是危险犯，犯罪成立所符合的构成要件均包括修正的构成要件。
否定说以刑罚是否处罚作为犯罪成立的前提，在逻辑上并不合情理。
大陆法系国家刑法中既有对实害犯不予处罚未遂的规定，也有对危险犯处罚未遂的规定。
按照否定说的逻辑，既然危险状态的出现是危险犯的成立条件，实害犯中的危害结果就应当成为实害犯的成立条件。
但是，这样就会带来未遂的实害犯无法成立犯罪的结论，明显不妥。
因此，笔者认为，危险状态的出现并非是犯罪成立的条件，易言之，法定的危险状态即使尚未出现，仍然可以成立危险犯，只不过影响其形态的认定。
如有学者借助一个现实案例进行分析，以区分危险犯中犯罪成立与犯罪成立的时间点。
在该案中，行为人为了打造一把片刀，将一根长44厘米、粗2.5厘米的铁棒用钢丝绳绑在京广铁路某处铁轨一侧，意图火车经过时将铁棒压扁。
当他将铁棒捆绑一半时，被巡逻人员发现并被抓获。
后经鉴定，该铁棒倘若绑牢后确实存在使火车倾覆、毁坏的危险。
法院认定行为人成立破坏交通设备罪（未遂）。
13]在该案中，行为人将铁棒捆绑一半之时，并不具有使火车倾覆、毁坏的具体危险，或者说这种法定的危险状态尚未出现，但是行为人已着手实施破坏交通设备的行为，且主观上具有破坏交通设备的间接故意，如果坚持把法定的危险状态作为犯罪成立要件，则不能认定其为犯罪，很明显不利于刑法规范保护法益目的的实现。
折中说肯定部分危险犯存在未遂形态，或者认为只有抽象危险犯存在未遂形态，或者认为只有具体危险犯存在未遂形态。
笔者认为，这两种认识都是片面的。
无论是具体危险犯还是抽象危险犯，均具有基本相同的理论结构和基础，都是立足于对于法益的侵害方式区别于实害犯的角度而言的。
实害犯对于刑法所保护的法益侵害的方式表现为实际、现实的损害，而危险犯对法益的侵害方式只是一种现实损害的可能性。
因此，抽象危险犯与具体危险犯均创设了对法益的现实损害的可能性，在法益实害可能性的角度来看，二者并没有构成基础上的本质区别。
那么，只应当存在危险犯是否有未遂的争议，而不应当在危险犯之内进一步区分不同类型，认为仅仅部分危险犯类型具有未遂形态。
关于这一问题的进一步分析将在下文展开。
（三）肯定说之证成危险犯在其本质上与法益保护原则有关，或者说危险犯的存在与刑法运用法益原则限制刑罚权发动的路径具有承继性。
因为，过于精神性的、空泛的利益倘若成为刑法保护的对象，则不利于刑罚权的限制和刑法明确性、正当性的维持。
如有学者认为，危险概念“对于所有未发生法益实害的行为，包括具体与抽象危险犯、预备、未遂、中止，也就是说，除了既遂的实害犯以外，都起着刑事可罚根据的理论与实践作用。
没有对于法益的危险，刑罚的介人就是不应当的，因为，没有行为与法益的联系，行为就不可能存在实质的违法性”。
14]因此，无论是具体危险犯还是抽象危险犯，都是对于法益的侵害危险。
而危险的发生或者说出现都依赖于客观的判断，只不过具体危险犯危险的判断不仅仅满足于构成要件行为的完成，还有待于危险状态的事后判断，而抽象危险犯的危险判断已有立法者进行了拟制，拟制的依据就是类型化的行为方式。
如德国学者宾丁就抽象危险的拟制过程所指出的：“危险性并非由个别行为去观察，而是基于大量的观察……，从经验上显示，某一行为种类易于造成被保护法益的实害：这个行为种类，带有一般的危险性。
