浅谈非法吸收公众存款罪的主体认定-非法吸收公众存款罪的认定

浅谈非法吸收公众存款罪的主体认定作者：马瑜来源：《西部论丛》2019年第10期摘要：自从国家打击非法集资专项行动以来，不少线上或线下公司纷纷中招落马，由于非法吸收公众存款罪的涉众性、隐蔽性、人员组成庞杂，在司法实践中对于该罪犯罪主体的认定出现了许多棘手的问题，集中表现在犯罪主体范围的确定，在认定共同犯罪时不同主体应如何區分认定等问题。

对此，法律规范必须坚持罪责刑相一致的原则，在认定非法吸收公众存款罪的时候，准确把握罪与非罪、此罪与彼罪，以及其他重要的量刑情节。

如此，才能对打击非法吸收公众存款罪起到实质性的作用，才能依法定罪，实现司法公平。

关键词：非法吸收公众存款罪犯罪主体主犯一、非法吸收公众存款单位犯罪与个人犯罪的的界定非法吸收公众存款罪的主体包括自然人和单位，在非法吸收公众存款案件中，区分单位犯罪与个人犯罪的关键在于：吸收公众存款是否以单位的名义，所吸收的款项是否归单位所有。

如果是以个人名义实施的，就不可能构成单位犯罪，只有以单位名义实施，并且非法所得归单位所有或者用于单位经营，才可能构成单位型的非法吸收公众存款罪。

那么，认定单位犯罪，我们就必须清晰的知道什么是“单位名义”。

确定“以单位名义”，实质就是将盗用单位名义的情形从单位犯罪中排除出去，单位名义只是外在的形式与特征，单位意志才是内在的核心特征。

在司法实践中，我们会遇到很多名实不符的情况，因此，必须透过表象更深一步的确认单位名义是否反映了单位的真实意志。

当然，单位的意志最后还是体现在人的意志方面，一般情况下是决策机构的意志，但也不排除有些单位个别成员为单位利益，以单位名义实施某些犯罪行为。

这种情况下，我们又该如何界定？下面，以郭某、赵某、唐某等非法吸收公众存款一案为例加以说明：郭某，系宝鸡市某娱乐文化有限责任公司的法定代表人，在经营资金不足的情况下，其与朋友经过商议开始向社会不特定人群吸收存款。

获得集资款项后，除部分资金款项用于公司装修和业务员提成、返还被害群众外，其余均其个人占有。

赵某、唐某等为其业务人员。

在案件审理中，郭某的辩护人辩称，本案属单位犯罪，集资款大部分被业务员拿走，被告人郭某个人无非法占有的目的，全案应以非法吸收公众存款定罪处罚。

经过查证，郭某在向公众吸收存款的时候确实是以大洋公司的名义签订借款合同，但其将吸收的公众存款并未存入大洋公司账户，故不能构成单位犯罪。

非法吸收公众存款单位犯罪的案例也不在少数，以西安金润达公司非法吸收公众存款一案为例：西安金润达公司投资设立的某个项目因建设资金紧张，其法人赵某便决定通过出售商铺经营权的方式吸收公众资金。

为此，赵某先后招聘相关人员并代表金润达公司与房地产代理有限公司签订合同，并通过媒体宣传向社会不特定对象吸收资金，承诺到期还本付息。

根据调查，金润达公司融资的收入基本用于在建工程、广告费、人员工资、水电费、返祖退本。

通过两案的对比，我们可以看出：“单位名义”所包含的内容不仅仅是狭义的单位名义，亦包含所吸收的款项归单位所有，为单位所用这层意思。

现实中区分单位犯罪和个人犯罪十分不易，很多人在辩护时都会称自己是在为单位服务，自己并没有从中获利，只是听从单位领导指挥，但切实调查后又会出现其他的结果。

法庭相信的只有证据，在没有充足证据证明吸收的款项用于单位的日常经营或者基础建设，就不可以轻易地断定构成单位犯罪，防止一些犯罪分子利用单位为一己私利，损害国家和社会的利益。

二、非法吸收公众存款单位犯罪中主体人员的认定一般情况下，非法吸收公众存款案件多呈现出个人犯罪的形态，但也不排除一些单位利用单位的合法地位进行犯罪活动。

司法实践中，我们必须学会甄别哪些单位成员构成此罪，哪些成员不构罪，从而才能做到合理审判，不枉不纵。

根据刑法的规定，在单位犯罪中只追究两类人：一是直接负责的主管人员，二是其他直接责任人员。

最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知规定：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。

其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。

应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任”。

在认定这两类人员方面，法院的普遍做法就是先将这些人进行分别，甄别出直接负责的主管人员，直接负责的主管人员必须具备两个要件：一是直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理职权的负责人员；二是对单位具体犯罪行为负有主要责任。

两个条件缺一不可，即如果不是单位的负责人员，就谈不上主管；如果与单位犯罪没有直接联系，也就无从谈起负主要责任。

具体的认定还是要结合该人员在案件中起到的作用综合判断。

关于其他直接责任人员也要具备两个条件：一具体实施了犯罪行为，二是起到较大作用。

具体到案件中，实施犯罪行为就是其参与向社会宣传、承诺高息回报、吸纳集资参与人、收取集资款等整个吸储环节。

相比较而言，那些只对吸收公众存款起到辅助作用的，尚不属于司法解释所要求的应当承担刑事责任的其他直接责任人员。

这也说明在甄别其他直接责任人员的过程中，需要注意单位成员的参与程度，以及其在整个环节中所起到的作用大小等等。

不能仅仅因为其在公司任职或者知道此事，或者在整个吸收存款过程中的轻微辅助作用而将其与其他责任人员同一而论。

司法实践中，很多律师的辩护点就是从参与度中进行切入，他们都认为自己的当事人在案件中并没有起到关键作用，并不能以犯罪论处，但非法吸收公众存款罪也不是只处罚关键人物，是否起到较大作用也是根据案件所收集的证据而确定的。

除此之外，在单位主体资格方面，从事信贷业务的金融机构如商业银行是否可以成为非法吸收公众存款罪的主体，在学界一直存在争议。

主张可以成为适格主体的一方认为，首先，《刑法》第176条并没有明文规定将金融机构排除在外；其次，从法律解释的角度，“不要迷信立法者或者起草者当时的主观意图，而是要探求法律本身的真实含义”[1]，我们要根据社会的客观要求去解释法律，使其适用时代的进步。

实践社会中，不缺乏一些金融机构非法经营，变相吸收公众的存款，进行资金的“体外循环”，商业银行等金融机构超过上级行规定的放贷规模进行放贷，通过账外吸收存款、发放贷款的方式操作存款业务和贷款业务；在贷款中提前扣除私自提高的利率息差，进行非法吸收存款；以先行给付实物或期约的手段非法吸收存款；通过允诺存款人对一些动产和不动产拥有长期使用权，进行招揽存款业务。

[2]因此，并不能一概的将金融机构排除在外。

持否定观点的认为，非法吸收公众存款罪既是法定犯，也是行政犯，对其的规定也应符合“二次违法性”原则，在解释本罪的犯罪构成时应当配合参照我国有关金融管理的行政法律法规，由此才能得出合理恰当的答案。

根据有关金融管理法律法规的规定，设置非法吸收公众存款罪的立法意图是为了维护商业银行的门槛，保持秩序，就是将国家没有认可的、无资格的机构排除在外，保证吸收存款机构的权威性。

[1]我比较赞同第一种观点，由上所述，随着社会的发展，很多金融机构也出现了超越法律界限的行为，对于此必须由法律进行规制，防止出现扰乱法律秩序的行为。

三、非法吸收公众存款罪其他重要情节及认定在司法实践中，非法吸收公众存款罪的难点不仅在于区别单位与个人犯罪以及单位犯罪主体的认定。

很多因素都影响着案件的查明与审理，例如投资人问题、涉案财物问题以及共同犯罪问题，这些都是困扰案件的因素，必须予以释明。

首先，关于投资人的问题。

投资人在非法吸收公众存款案件中原则上属于刑事被害人，主要依据两个司法解释，一是两高、公安部出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条之规定，“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。

涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还”。

二是《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第三项规定，“个人非法吸收或变相吸收公众存款，应当依法追究刑事责任”。

由这两条规定可以看出，投资人的损失直接影响了非法吸收公众存款罪的罪与非罪，并且实际上赋予了投资人被害人的法律地位。

但在实际案件中，有些投资人也存在涉罪的可能性，他们在明知集资人向社会公众高息揽储的情况下，仍然积极参与集资，并幫助集资人广为扩散、吸收资金，在这种情况下其也就存在构成非法吸收公众存款罪的可能性了。

[2]根据我国的相关规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、提成等费用，构成共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。

这说明只要投资人满足以上两个条件，就可能与集资人构成非法吸收公众存款的共同犯罪，只不过相较于集资人而言，投资人面临的刑事责任要轻缓得多。

由此可见，在实务中我们必须对每个投资人都有实际的了解，不能因为他投资人的身份就忽略了他为共犯的可能性。

其次，涉案财物的追缴与退赔。

在实际案例中，许多投资人要求返还的金额都是包含本金与利息的，在他们的观念中，拿走的钱和承诺的利息一分都不能少。

这种想法在法院并不能行得通，首先，根据法律的规定，投资人只能要求返还投资款，而不能要求主张集资款的利息、分红等回报。

其次，对于投资人收到的利息、分红等回报应当依法追缴。

我国《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。

以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，应当依法追缴。

集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”。

由此可以看出，在非法吸收公众存款案件中，投资人最后只能合法获得自己的本金，并不存在所涉及的利息或分红。

以西安市为例，非法吸收公众存款罪涉及的受害者多为老人，与他们在退赔金额方面很难达成一致，不能直接根据他们所提供的金额确定最终的退额。

最后，对于非法吸收公众存款罪中共同犯罪的问题。

实际案件审理过程中，办案人员很少在非法吸收公众存款罪中区别主犯与从犯，因为在吸收存款的过程中，很多时候是无法区分谁起主要作用和次要作用的，一般都是根据吸收的金额来定罪量刑。

依据《刑法》的规定，如果行为人受雇参与非法吸收存款类犯罪，但对吸收的资金支配无决定权，起次要或辅助作用的，应认定为从犯，同时也要综合考虑其在共同犯罪中的地位和所实施的行为，以此对其从轻或减轻处罚。

在实务工作中，主办法官会依据员工的入职时间、职位及主要工作、薪酬计算方式、在公司及具体部门中的地位、对项目推进或个别环节是否起决定作用等因素来综合考虑。

但一般不会明晰的将人员区分为主犯与从犯，都是将吸收存款人员同一而论，在此基础上再综合考量各种因素，以此来定罪量刑，这就是很多时候同一公司员工不同罪名的原因。