专断医疗行为的刑法评价

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摘 要:专断医疗行为是指医师在缺乏患者有效同意的前提下而实施诊断、治疗的行为,其
是否具有正当性在德日刑法理论中存在争议。患者的“知情同意权”是医学伦理的一般准则,
但这种自我决定权并不是绝对的。应当允许医师在患者滥用同意权或者家属、监护人滥用代
理权的情况下拥有一定的专断空间。根据我国现实的情况来看,不宜将专断医疗行为入罪。

关键词:专断医疗;自我决定权;伤害罪;正当性
一、专断医疗行为的概述
专断医疗是指医师不经病人同意而实施的医疗行为。依照当前的国际医疗规范,医师在
对病患进行侵入性检查或治疗前,应该告知必要的信息,由病患自主决定是否接受医疗。因
此,根据是否获悉患者意思为标准可将广义的专断医疗分为三种情况:①在病患的生命面临
紧迫危险时,医师在未征得其同意的情况下实施对其身体有侵害的治疗行为,即紧急医疗;
②为避免公共健康危机而违反病患意思所实施的医疗行为,如对精神病人的强制治疗等,即
强制医疗;③医师在缺乏患者有效同意的情况下擅自实施的治疗行为,不包括前述的紧急医疗
和强制医疗,即狭义的专断医疗。这三类行为性质不一,有必要区别看待。
国内外学者大多从推定承诺和紧急避险的角度来排除紧急医疗行为的违法性。紧急场合
下,以医学上适当的方法对患者身体实施健康有益的治疗时,可以推定被害人事后会同意;
同时,掌握专业性知识的医师对病患健康状况有着更为全面的认知,根据优越利益原则,应
当允许医师为了保全更大的健康利益而在未征得同意的条件下实施治疗行为。而强制医疗都
是根据法律的规定而进行的,当然地属于违法性阻却事由。因此,本文所讨论的专断医疗并
不包括紧急医疗和强制医疗,而是指狭义上的专断医疗。这种为了患者利益但完全违背患者
意愿的专断医疗行为,其是否存在正当化的余地就是本文要论述的问题。
二、德日两国专断医疗行为的理论争议与司法判例
1.德国的学说与判例
德国学者的观点主要有以下三种。①违反患者意思说。即使医疗行为具有正当目的也符
合通行的医学标准,只要违反患者意思而实施且伴随有伤害结果就应作为伤害罪来处罚。②
结果说。若医生的专断医疗行为获得成功,就不存在该当刑法非难的结果,从而不构成伤害
罪。③行为说。认为要根据医疗行为本身的状态来评价专断医疗行为是否违法。
德国实务中对专断医疗的讨论肇始于1894年的“骨髓癌截肢案”,成熟于1959年的“阑
尾切除案”。后一案件发生在20世纪50年代末,一位少女因右下腹疼痛而去医院看病,医院
外科主任在进行通常检查后并未发现阑尾发炎,认为不需要切除阑尾,但切除阑尾在医学上
也是正当的。该医生自以为取得了患者父母的同意进行了阑尾切除手术,但是因为忽略了患
者的既往病历,在术后产生了大出血等一系列后果,导致少女于术后第三日死亡。法院指出:
该案并不存在极其紧急的情况,有充分的时间检查患者的身体状况,并且也有义务寻求患者
或者其监护人的意见。因此,该医生的专断治疗行为具有违法性。可见,德国判例采用专断
医疗行为伤害说,即尊重患者的“知情同意权”。
2.日本的学说与判例
日本的学术观点分两大类。①无罪说。认为专断性医疗不构成犯罪,若侵犯权益的,可
以寻求精神损害赔偿。②有罪说。从观点上看,与德国司法判例意见保持一致,即认为违反
患者意思的专横治疗即使完全成功也不能阻却违法性。
从有关案例来看,日本法院对专断医疗行为的态度并不明确,但从20世纪70年代以后
开始注重患者的同意权或者自我决定权,以1971年的“乳腺癌案”为例予以具体说明。该案
中,被害者因感到左右乳房内部有硬块而去医院接受诊断,进行病理检查后表明右乳房内部
的肿疡是乳腺癌。医生告知其必须尽早切除整个右乳房。被害人同意后立即住进医院,手术
中该医生切除了右乳房的乳腺,而后判断左乳房的肿疡虽不是癌但将来很可能转变为癌,于
是切除了全部乳腺。东京地方法院指出除了存在患者正面临生命危险、来不及获得患者同意
等情况外的专断医疗行为是违法的。
3.总结
综上所述,德日司法判例的基本立场趋于一致,当医生的裁量权与患者的自我决定权发
生冲突时,医生并没有专断的空间。但值得注意的是,德国判例中将专断医疗行为作为犯罪
来处罚,而日本判例中仅仅将其认定为民事侵权行为。
具体而言,德国多数学者坚持的结果说和行为说实质上是结果无价值论和行为无价值论
的分歧。这两种学说虽然评判标准不一,但结论可能一致。如医生的治疗行为既未损伤患者
的健康,又符合医疗标准时都会得出专断医疗行为不构成伤害罪的结论。结果说以治疗是否
产生有利或者无害效果为标准,但什么是“结果恶”,范围并不明确。行为说认为专断医疗行
为正当性的理由在于医疗行为是一种具有高风险的业务,若医师为了患者利益实施手术而被
科以刑法非难将不利于医疗活动的开展和医学的进步,但这又似乎赋予了病患过多的风险和
责任。