对我国犯罪构成理论的思考——以出罪为视角

第２２卷第１期　２００７年１月　广西政法管理干部学院学报　ＪＯＵＲＮＡＬ　ＯＦ　ＧＵＡＮＧＸＩ　ＡＤＭＩＮＩＳ　ＲＡＴＩＶＥ　Ｇ　ＲＥ　ＩＮＳＴＩＴＩ兀Ｅ　ＯＦ　ＰＯＬＩＴＩＣＳ　ＡＮＤ　ＬＡＷ　Ｖｏ１．２２．Ｎｏ．１　Ｊａｎ．２００７　

Ｏｎ　ｔｈｅ　Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｖｅ　Ｅｌｅｍｅｎｔｓ　ｏｆ　ａ　Ｃｒｉｍｅ　ｔｈｒｏｕｇｈ　ｔｈｅ　Ｃｏｎｖｉｃｔｉｏｎ．ｐｒｏｎｅ　Ｖｉｅｗ　

ＸＵ　Ｚｈａｎｇ－ｙａｎ　（Ｇｕａｎｇｄｏｎｇ　Ｚｈａｏｑｉｎｇ　Ｃｏｌｌｅｇｅ，Ｇｕａｎｇｄｏｎｇ　Ｚｈａｏｑｉｎｇ　５２６０６１）　［Ａｂｓｔｒａｃｔ］ｔｈｅ　ａｃｔ　ｈａｖｉｎｇ　ｔｈｅ　ｃｈａｒａｃｔｅｒ　ｏｆ　ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｉｎｆｒａｃｔｉｏｎ　ｂｕｔ　ｔｈｅ　ｈａｒｍ　ｄｏｎｅ　ｉｓ　ｎｏｔ　ｓｅｒｉｏｕｓ　ｓｈｏｕｌｄ　ｎｏｔ　ｂｅ　ｃｒｉｍｅ．ｂｕｔ　ｔｈｅ　＆ｔｅａ　ｏｆ　ｔｈｅｏｒｙ　ｇｅｔｓ　ｉｎｔｏ　ｐｌｉｇｈｔ　ｂｅｔｗｅｅｎ　ｔｗｏ　ｆｉｒｅｓ　ｏｎ　ｔｈｅ　ｃａｕｓｅ．Ｂｅｉｎｇ　ｂａｓｅｄ　ｏｎ　ｐａｒｓｉｎｇ　ｃｏｎｖｉｃｔｉｎｇ　ｆｏｒｍａｌｉｔｙ　ｏｆ　ａｒｔｉｃｌｅ　１３　ａｎｄ　ｏｔｈｅｒ　ｔｈｅｏｒｙ，ｔｈｅ　ａｒｔｉｃｌｅ　ｐｏｓｔｓ　ｔｈａｔ　Ｏｌ１１＂ｃｕｒｒｅｎｔ　ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｅ　ｏｆ　ｃｒｉｍｅ　ｄｏｓｅ　ｎｏｔ　ｒｅｆｌｅｃｔ　ｔｈｅ　ａｌ１　ｃｏｎｎｏｔａｔｉｏｎ　ｏｆ　ａｒｔｉｃｌｅ　１３　ａｓ　ｔｈｅ　ｒｅｓｕｌｔ　ｏｆ　ｇｅｔｔｉｎｇ　ｒｉｄ　ｏｆ　ｐｒｏｖｉｓｏ　ａｎｄ　ｂｅｉｎｇ　ｏｎｌｙ　ｅｍｂｏｄｉｍｅｎｔ　ｏｆ　ｍａｉｎ　ｂｏｄｙ　ａｎｄ　ｉｔ　ｉｓ　ｄｉｆｆｉｃｕｌｔ　ｔＯ　ｂｅ　ｔｈｅ　ｃｒｉｔｅｒｏｎ　ｏｆ　ｃｒｉｍｅ　ｏｒ　ｎｏｔ　ｃｒｉｍｅ．　［Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ］ｔｈｅ　ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｅ　ｏｆ　ｃｒｉｍｅ；ｔｈｅ　ｃｏｎｃｅｐｔ　ｏｆ　ｃｒｉｍｅ；ｐｒｏｖｉｓｏ；ｎｏｔ；ｃｒｉｍｅ　

对我国犯罪构成　理论的思　

——以出罪为视角　

徐章燕　

（广东肇庆学院，广东肇庆５２６０６１）　

［摘要］对形式上具有刑事违法性但社会危害性还没　有达到严重程度的行为进行出罪，我国理论界却陷入进退　维谷的境地，透过刑法第１３条的定罪程式，结合相关的理　论，显示其中的原因在于我国现行的犯罪构成理论并没有　全面体现刑法第１３条的内容，把但书排除在外，难以成为　

罪与非罪的标准。　［关键词］犯罪构成；犯罪概念；但书；出罪　［中图分类号］ＤＦ６１１　［文献标识码］Ａ　［文章编号］１００８—８６２８（２００７）０１—００２４一Ｏ５　

一、问题的提出　

问题一：我国刑法第２３２条规定故意杀人罪是　

指故意非法剥夺他人生命的行为。那么所有非法　剥夺他人生命的行为都构成故意杀人罪吗？　

问题二：我国刑法第二百六十三条规定抢劫罪　

是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者　

其他方法，强行夺取公私财物的行为。那么所有的　

抢劫行为都构成抢劫罪吗？杀人和抢劫是各个国　家刑法典中的重罪，如果杀人或抢劫情节显著轻　

微、危害不大，是罪还是非罪？举重以明轻，可以把　

上述两个问题推而广之，归纳为一个普遍性的问　

题：对于形式上具有刑事违法性但社会危害性还没　

有达到严重程度的行为，如何定性？理由何在？　

二、实践部门的风平浪静一花自飘零水自流　实践部门对上述两个问题坦然应对，在充足的　

法律依据即刑法第十三条但书的支持下，作出了明　

确的毫无疑问的回答：非罪。也给我们讨论该问题　考　

提供了一个坚实的法律依据和平台。　（一）司法判决：　

陕西汉中的夏素文自１９８４年以来便患有肝硬　

化腹水症。１９８６年６月２３日，因病情恶化，神志　

不清　被子女送进陕西省汉中市传染病医院治疗。　

其子在确认母亲没救之后，为避免母亲的痛苦，要　

求医生为其母亲实施安乐死。在其子女的再三恳　

求下，并表示一切后果均由自己承担，医生终于答　应了他们的要求，并为夏素文开了“复方冬眠灵　

１００毫克、肌注”的处方。夏素文于１９８６年６月２９　

日凌晨死亡。１９８６年７月，夏素文的另外两个女　ＪＬＩ￣Ｇ检察院提出控告，要求惩办杀害其母的凶手。　

案发后，汉中市公安局于１９８６年７月３日立案侦　

察，１９８７年９月以“故意杀人罪”予以逮捕主治医　

师蒲连升和夏的儿子王明成。１９９１年５月７日，　

法院在认定冬眠灵并非死者死亡的直接原因，只是　

促进了死亡的基本事实之后，对全国首例夏素文安　

乐死案例作出一审判决：两名被告的行为属于剥夺　

公民生命权利的故意行为，但情节显著轻微，危害　

不大，不构成犯罪。１９９２年６月２５日，二审法院　

对此案作出终审裁定：维持原判，依法宣告两被告　

人无罪。　

（二）司法解释：　

最高人民法院于１９９５年５月２日所作的《关　

于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的　

解释》第２条第２项第１目的规定：“已满ｌ４岁不　

［收稿日期］２００６—１０—０８　［作者简介］徐章燕（１９７　），女，广东肇庆学院政法系教师，刑法学研究生，硕士，讲师。　

２４　维普资讯 http://www.cqvip.com 满１６岁的人出于以大欺小，以强凌弱，使用语言威　

胁或者使用轻微暴力强行索要其他未成年人的生　

活、学习用品或者钱财的”可以不认为是犯罪。另　

外，对于因为婚姻、家庭纠纷，一方抢回财产的，即　

使抢回、拿走的份额多了些，由于不具有非法强占　

他人财物的目的，不能以抢劫罪论处。为子女离　

婚、出嫁的女儿暴死等事情所激怒，而纠集亲友多　

人去砸毁对方家庭财物、抢走牲畜及用品的，属于　

婚姻家庭纠纷中的泄愤、报复行为，一般应做好调　

解工作，妥善处理，也不应作抢劫罪论处。　

但是与实践部门形成明显对照的是我们的理　论界就没有这么平静和洒脱。面对这个问题理论　

界疑云重重，观点不一。　

三、出罪的困惑一才上眉头、又上心头　

（一）观点综述　

对于上述问题理论界有四种观点：　

观点一、既然行为已经符合刑法规定的要件，　按照严格的罪刑法定原则，构成犯罪，此时不能再　

引用但书，因为“社会危害性程度的大小，只能以既　

存的犯罪的具体规范标准来衡量，而不能以社会危　

害性为标准衡量是不是犯罪，因此，只能以犯罪规　范来体现社会危害性，而不是相反。”此时如果再引　

用犯罪概念中社会危害性标准，“势必影响罪刑犯　

罪定义中的完全彻底体现，使犯罪这个基本定义乃　

至整个刑法典的大打折扣。”　Ｊ　

观点二、不构成犯罪。判断行为是否符合犯罪　

构成，必须以犯罪的社会危害性为实质依据。“刑　

法规定的犯罪特征不是空洞的形式、纯粹的模式，　

而是说明、反映犯罪本质的”，“因此，我们在论述犯　罪构成时，要以犯罪本质为核心，说明犯罪构成并　

不是一种空洞的形式，而是具有犯罪的本质内容　的。”［　］上述所提行为不符合犯罪的本质，故不构　

成犯罪。　

观点三、不构成犯罪。刑事违法性和社会危害　

性同为犯罪行为所必须具备的特征，两者是有机联　系而不是彼此对立的，如果仅从刑事违法性上着　

眼，有时还难以将罪与非罪区分清楚，此时就不得　

不借助于社会危害性程度这一标准。上述所提行　

为虽然表面上符合刑法的规定，似乎具有刑事违法　

性，但由于这种行为的社会危害性不大，根据我国　刑法但书的规定，不认为是犯罪。Ｌ３　ＪＩ　

观点四、不构成犯罪。上述所提行为的社会危　

害性显著轻微，不具有犯罪构成，则不认为是犯罪。　

我国刑法分则有些条文已指明构成犯罪的必要的　

社会危害程度，如某些财产罪的数额较大，侵犯公　

民通信自由罪、虐待罪的情节严重、情节恶劣等，就　是说未达到必要的社会危害程度，则不构成犯罪。　

但不少犯罪并未指明这个界限，在这情况下，应适　用刑法第十条“但书”的规定，但书既是行为社会危　

害程度的表征，又是我国刑法总则中关于“情节”的　

一般性规定，是犯罪构成要件的当然组成部分。它　

与刑法分则条文中的“情节严重”、“情节恶劣”、“情　

节特别严重”和“情节轻微”等用词一样，是综合行　

为主客观方面因素情况而做出的关于社会危害性　

程度的评价；是与民事上、行政上违法行为以及纪　律上过错行为质的分界线。Ｌ４ｊ　

（二）观点评论　

对于出罪这样广泛存在而又至关重要的行为，　

我们的理论界为什么会是如此局面呢？上述不同　

观点的出现，是现在理论界关于罪与非罪的标准不　

统一的反映，刑法理论界关于罪与非罪的标准主要　有三种观点：（１）刑法标准或犯罪构成标准或刑事　

违法性标准说，认为对于某一行为是否构成犯罪应　

以刑法规定为准绳，根据犯罪构成理论来分析；（２）　

社会危害性标准说，认为当前应以犯罪本质特征，　

即相当严重的社会危害性作为区分标准，某一经济　活动是否具有社会危害性，则应看它是否符合三个　

“有利于”，即有利于发展社会主义社会的生产力，　

有利于增强社会主义国家的综合国力，有利于提高　人民的生活水平；（３）犯罪危害性与犯罪构成相统　

一的标准说，认为考察某一行为是否构成犯罪，既　

要从三个有利于出发，判断其是否具有达到承担刑　

事责任程度的社会危害性，又要从法律特征上看是　否具备犯罪构成要件，只有将两者统一起来才能有　

效地确认某一行为是否构成犯罪，此标准也有的称　

之为犯罪概念和犯罪构成标准说。有的教材说得　更直白一点：“认定行为人的行为是否构成犯罪，必　

须研究其行为是否符合某一犯罪的犯罪构成，是否　

具备了构成某种犯罪的全部要件。但是行为人的　行为符合某种犯罪的犯罪构成是否就构成了犯罪，　

还不一定。犯罪构成是认定犯罪的规格和标准，但　

它只解决了犯罪质的规定性，而没有量的规定性。　

而刑法中犯罪概念的规定，既揭示了犯罪的本质，　

也体现了认定犯罪时量的要求，即社会危害的程　

度。认定犯罪时，仍然要以犯罪概念的原则性规定　为指导，才能得出正确的结论”ｌＬ５ｊ　标准的混乱最　

终导致对同一问题不同的回答。　上述观点一从严格的罪刑法定原则出发，坚持　

犯罪构成标准说，该观点是以特定的理想状态为前　

提的。这个理想状态是立法者通过法律规范准确地　

表达了所要保护的利益，使刑法法益的内容与法条　

的内容完全同一，或者说使刑事违法性与社会危害　

性完全同一，事实上这在任何国家的刑事立法中都　

没有不折不扣地做到，刑法法益（或社会危害性）是　

法条（或刑事违法性）的精神实质，法条是刑法法益　的物质载体，如果把刑法法益和法条的关系比喻为　

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