2001年国家对国际不法行为的责任条款草案案文

２０１２年第２期　学　术　论　坛　（总第２５３期）　ＡＣＡＤＥＭＩＣ　ＦＯＲＵＭ　ＮＯ．２，２０１２　（Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ　ＮＯ．２５３）　

论国际法上传统国家责任的产生与构成　

张　磊　

【摘要】国际法上传统的国家责任一直是各国学者关注的议题，虽然尚无相关国际公约问世，但是各　

种草案决议不断涌现。联合国国际法委员会２００１年通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案》为该议　题的研究提供了坚实的基础。传统的国家责任产生于国际不法行为，但是对于是否应当将存在损害结果　作为产生前提之一存在争议。对于国际不法行为的构成要素，存在主观与客观两个方面，但这两个方面的　

含义却存在不同的理解。　

【关键词】国家责任；国际不法行为；国际法　【作者简介】张磊，华东政法大学国际法学院讲师，法学博士，复旦大学法学院在站博士后，上海　

２００ｏ４２　【中图分类号】Ｄ９９　【文献标识码】　Ａ　【文章编号】１００４－４４３４（２０１２）０２—００９１－０５　

一、传统国家责任的概念及其编纂　

在国际法上，从广义上讲，国家责任（Ｓｔａｔｅ　

Ｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙ）是指国际不法行为或损害行为所应　

承担的国际法律责任。从狭义上讲，国家责任是国　家的国际不法行为所引起的法律后果。这也是传　

统的国家责任。【１】（　’本文仅从狭义上研究传统的国　

家责任，即国家对其国际不法行为所承担的法律　

责任。这与联合国国际法委员会（Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｌａｗ　Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ　ｏｆ　Ｕｎｉｔｅｄ　Ｎａｔｉｏｎｓ）２００１年通过的《国家　

对国际不法行为的责任条款草案》所界定的“国家　责任”范围基本一致。　

关于国家责任目前尚不存在一部具有普遍约　束力的国际公约，然而国际社会以往曾经多次试　图将国家责任问题编撰成为一部国际法典，例如　

国际法学会（Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ　ｏｆ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｌａｗ）在１９２７　

年通过一项题为“国家对在其领土内外国人的人　

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国际法国家责任浅析与立法意见

一、国家责任概念探究

《国家对国际不法行为的责任条款草案》(以下称条约草案或草案)第一条说一国的每一国际不法行为引起该国的国际责任(Every internationalwrongful

act of a state entails the internationalresponsibility), 第二条规定了

不法行为的构成。然而,据此认为国家责任是指国家对其违反国际义务的行为所应承担的责任这种理解将关注点放在行为性质上却存在一系列问题,这些问题会导致国家责任划分的模糊, 增加解决问题的复杂性。

(一)国家责任的构成过于狭隘

从逻辑上看,《条约草案》只规定了国家不法行为引起国家责任,也就是说,国家不法行为是引起国家责任的原因中一种, 并非唯一原因。从entail 这个词上,

也无法排除引起国家责任的其他原因。事实上,在当代国际法研究中和实践中,也有学者将国际损害责任归为国家责任的范畴,即由国际法不加禁止的行为造成损害所应承担的责任。甚至有将国际道德责任纳入国家责任范畴的观点,即对一些违反国际道德的损害行为所应承担的相应的道德责任, 这种损害行为既可能是不法的,也可能是国际法不加禁止的。蒂莫西希利尔的《国际公法原理》在第八章国家责任部分也说明倘若违反国际法上的法定义务, 才会产生responsibility 这种责任;而即使不违反国际法也可能产生Liability这种责任。其中Liability 就是我们所说的对合法而造成损害后果的行为所应承担的责任。不难看出,《条约草案》单独规定不法行为责任势必需要进一步针对非不法行为导致国家责任的情况再行立法。然而,再行立法会导致法律冗长负责,还有可能导致法律冲突,增加操作困难。同时,对于一些模糊的不易分类的国家行为,在法律适用时会出现更多争议。另一方面,即使针对Liability 再行立法对于国家的制裁措施和对受害方的救济措施也无非还是《草案》规定的继续履约、停止和不重复以及赔偿这些,无论如何适用结果都大同小异。而对于归责原则,在目前的国家责任理论中尚且有争议,我认为无论哪一种观点被认为合理,都不妨碍其扩大适用到各种非不法行为责任。综上所述,实在没有另行立法的必要。因此,《草案》单规定国家不法责任,我认为还是不适应当今国际社会环境和需求。 2

1 / 27 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 第五章 国际法律责任 5.1 复习笔记 一、概说 1．国际法规则的性质与国际责任 （1）在国际法理论上，按规则的功能可把国际法规则分为三种：初级规则、次级规则和三级规则。 ①初级规则又称一级规则，是指确定国际法主体权利和义务关系的实体法规则，国际法的大部分规则属于此类。 ②次级规则也称二级规则，是指规定国际法主体违反权利和义务的法律后果的规则。 ③三级规则是指规定国际法主体的国际责任实施的程序性规则。 （2）国际责任主要涉及国际法的二级规则和三级规则。它是指国际法主体对其国际不法行为或损害行为所应承担的法律责任。国际责任有以下特征： ①国际责任的主体是国际法的主体。 ②国际责任的根据是国际不法行为或跨界损害行为。 ③国际责任是一种法律责任。 2．国际责任的发展 国际责任是一个发展变化的概念。 （1）传统国际法中的国际责任就是国家责任，而且传统的国家责任是指国家对外国人人身或财产伤害承担的责任。 （2）20世纪初开始，一些私人团体、区域组织和国际联盟曾尝试对国家对外国人人身 2 / 27 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 或财产造成损害的国家责任进行编纂。 （3）第二次世界大战后，联合国开始关注国家责任的编纂。l949年，国际法委员会在其第一次会议上将国家责任列入其编纂的l4个专题之一，并从l955年开始研究。 （4）国际法委员会在2001年通过了《国家对国际不法行为的责任条款草案》，在官方学术层面完成了对传统的国家责任法的编纂和发展工作。同时，国际法委员会还通过2001年《预防跨界损害条款草案》和2006年《关于危险活动跨界损害损失分配的原则草案》，分别对国际法不加禁止行为的国际责任涉及的“预防”和“赔偿责任”两个问题进行编纂和发展，从而将国家责任扩大到国际法不加禁止行为的国家责任。 （5）现代国际法上的国家责任主要有两种形式：一是国际不法行为的国家责任，二是国际法不加禁止行为的国家责任。 （6）国际法委员会从2000年开始对国际组织责任进行编纂，并于2011年通过了《国际组织责任条款草案》，这一草案的通过标志着国际责任的范围扩大到国际组织领域。 二、国家不法行为的责任 2001年国际法委员会《国家对国际不法行为的责任条款草案》是国家责任国际习惯法的权威证明。根据《条款草案》，构成国家责任必须具备两个要件：一是有关行为可归因于国家；二是该行为违反该国的国际义务，该国主观心理上是否有过错在所不问。 1．可归因于国家的行为 可归因于国家的行为包括作为和不作为。以下行为可归因于国家： （1）国家机关的行为 ①国家官员的行为 国家元首、政府首脑、外交部长和外交使节的一切不法行为，不论是以公务或私人名义 3 / 27 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 或身份，也不论是在权限内或权限外，都被视为国家行为而由国家承担责任。 ②国家行政机关及行政官员和武装部队成员的行为 对行政官员和武装部队成员，除其执行公务或经授权作出的不法行为被视为国家行为外，其表面上执行公务但实际上未经国家授权，或超越国家授权，或错误认识或轻率执行公务而造成不法行为，也被视为国家行为。 ③立法机关的行为 立法机关的立法行为在国际上被看做是国家行为。 ④司法机关的行为 司法机关主要指法院。一般可视为国家行为的法院的不法行为主要包括两种情况：一是适用的法律本身违反该国的国际义务；二是司法拒绝，即司法机关拒绝为外国人提供应有的司法保护。 （2）行使政府权力的个人或实体的行为 国家机关以外的其他个人或实体，经该国法律授权行使政府权力，并以该资格行事，其行为应视为国家行为。 （3）由一国支配的机关的行为 一国将其机关交由他国支配，该机关暂时为了他国的利益并在他国管理下行使其权力的情况下，该机关的行为，应视为实际支配其行事的国家的国家行为。 （4）越权或违背指示的行为 国家机关或经授权行使政府权力的个人或实体，如凭借此种资格行事，即使逾越其权限或违背上级命令，其行为仍应视为国家行为。 （5）受国家指挥或控制的行为 如果一个人或一群人实际上是在按照国家的指示或在其指挥或控制下行事，其行为应视 4 / 27 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 为该国的行为。 （6）官方机构不存在时实施的行为 如一个人或一群人在正式当局不存在或缺席和在需要行使政府权力要素的情况下实际上正在行使政府权力要素，其行为应视为该国的行为。该规则主要有三个要素：一是行为作出时正式当局不存在或缺席，二是行为在需要行使政府权力要素的情况下作出，三是行为在实际上正在行使政府权力要素时作出。 （7）叛乱或其他运动的行为 不成功的叛乱组织的行为不归于国家。但如一个叛乱运动成功地变为一国新政府，或在一个先已存在的国家一部分领土组成了新国家，它就应对取得政权前的行为承担责任。 （8）国家追认的行为 某一个人或实体的行为本不归于一国的行为，但该国后来确认并视作其自已的行为，根据国际法该行为就视为该国的行为。 （9）一国对另一国不法行为负责 ①如一国明知另一国在实施国际不法行为，仍援助或协助该国实施该行为，不仅行为国要负主要责任，协助国也要对此负责。 ②如一国明知另一国在实施国际不法行为，仍指挥或控制该国实施该行为，除受支配国本身要承担责任外，指挥或控制国也要对受支配国的不法行为负责。 ③如一国胁迫另一国实施国际不法行为，胁迫国要对被胁迫国的不法行为负责。 2．违背国际义务 （1）违背国际义务的认定 一国的行为如不符合国际义务对它的要求，即为违背国际义务，而不论该义务的起源或特性为何。 5 / 27 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 （2）违背的必须是对该国有效的国际义务 一国的行为不构成对国际义务的违背，除非该行为是在该义务对该国有约束力的时期发生。 （3）违背国际义务行为的时间认定 违背国际义务行为时间的认定标准因即时行为和持续行为而不同。对一国非持续性的即时行为违背国际义务的，该行为发生时刻即为违背义务的时刻；对一国持续性的行为违背国际义务的，该行为的延续期间都属于违背国际义务的时间。 （4）复合行为违背国际义务的认定 复合行为是指一国一系列汇集起来被界定为违背国际义务的非法行为（包括作为或不作为）。这些行为可以是同一时间发生，也可持续地在不同时间发生。 在一国的复合行为违背国际义务的情况下，其发生的时间是该一系列被界定为不法行为的发生的时间，该不法行为的持续时间是一系列不法行为中第一个开始发生到此类行为再次发生且一直不符合该国国际义务的整个期间。 3．解除行为不法性的情况 （1）同意 一国以有效方式表示同意他国实行某一与其所负之义务不符的特定行为，即解除行为在与该国关系上的不法性。这种同意需要具备以下条件： ①同意必须以有效的方式表示。 ②所作出的特定行为不得逾越同意的范围。 ③同意的行为不得违背国际法基本原则、国际强行法规则或“对一切的义务”。 （2）自卫 一国的行为如构成按照《联合国宪章》采取的合法自卫措施，则该行为的不法性即告解 6 / 27 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 除。但自卫必须符合《宪章》第51条等条件： ①自卫必须是对已经实际发生的武力攻击进行反击。 ②自卫应发生在安理会采取必要办法之前。 ③当事国采取的自卫措施或办法必须向安理会报告。 ④自卫必须遵循必要性规则和相称性规则等。 （3）反措施 反措施是指国际不法行为的受害国针对非法行为者采取一种非武力的对抗措施，旨在促使国际不法行为的责任国履行其义务。由于反措施是由他国的国际不法行为引起的，即使反措施违背了原先对不法行为的责任国承担的国际义务，其不法性也应予排除。 （4）不可抗力 一国的不法行为如系不可抗力造成的，以致该国在这种情况下实际上不可能履行义务，即可排除其非法性。适用不可抗力解除行为不法性需要具备以下条件： ①有关不法行为须是由不可抗拒的力量，或国家无力控制或无法预料的事件所造成。 ②上述情况使该国实际上不可能履行义务。 （5）危难 在遭遇危难的情况下，代表国家执行公务的机关或个人为了挽救其生命或受其监护的人的生命而迫不得已作出的国际不法行为，可以排除该国的不法性。适用危难解除行为不法性应注意以下几点： ①不法行为只能是在迫不得已情况下作出的，即“除此行为之外，别无其他合理方法”。 ②如危难情况是由国家自身行为造成的，非法性不能排除。 ③如所采取的行为可能造成与不采取该行为相仿或更大的灾难，非法性不能排除。 （6）危急情况

国际法第九章国际法律责任

国际法 第九章 国际法律责任

第⼀节 概述1、 国际法法律责任是指国际法主体对其国家不法⾏为或其他损害⾏为所应承担的法律则。

2、国际法律责任的特征

1）国际法责任的主体不仅包括国家，⽽且还包括国际组织、争取独⽴的民主的民族等⾮国家实体。

2）国际法律责任产⽣的原因不仅包括国际不法⾏为，⽽且还包括国际法不加禁⽌的损害⾏为。

3）国际法律责任的实质是⼀种法律责任。

2、 国际法律责任的意义

1） 国际法律责任制度是追究⼀国违背其国际义务⽽承担国际责任的法律依据。

2） 国际法律责任制度是促使各国覆⾏其国际义务的外在动⼒。

3） 国际法律责任制度有利于维护受害者的合法权益。

3、 国际法律责任的编纂：国家责任条款草案、国家法不加禁⽌的⾏为所产⽣的损害性后果的国籍责任问条款草案、《关于危

险活动造成的跨界损失分配的原则草案》。

4、 国家责任法的编纂⼯作，可以追溯到1930年国际联盟主持召开的海⽛国际法编纂会议。

第⼆节 国家队国际不法⾏为的责任1、 国际不法⾏为的国家责任的构成要件：

1） ⾏为归国家。可以归单⼀国家⾏为、⼀国牵连⼊他国的国际不法⾏为。

2） 违背国家义务。如果⼀国的⾏为不符合国际义务对他的要求，那么该⾏为即为违背国际义务的⾏为。

2、 可以归单⼀国家的⾏为：

1） ⼀国的国家机关⾏为。

2） ⾏使政府权利要素权利要素的⼈或实体的⾏为。

3） 由另⼀国交由⼀国⽀配的机关的⾏为。

4） 逾越权限或违背指⽰的⾏为。

5） 受到国家指挥或控制的⾏为。

6） 正式当局不存在或缺席时实施的⾏为。

7） 叛乱运动或其他运动的⾏为。

8） 经⼀国确认并当作为其本⾝⾏为的⾏为。

3、 ⼀国牵连⼊他国的国际不法⾏为：

1） ⼀国援助另⼀国实施不发的⾏为；

2） ⼀国指挥和控制另⼀国实施国际不法⾏为；

3） ⼀国胁迫另⼀国实施国际不法⾏为。

4、 国家责任的免除情况：

1） 同意。

2） ⾃卫。

3） 饭措施。

4） 不可抵抗；

5） 危难。

5、 国家形式的责任：