建筑物区分所有权的共有部分如何界定
作者：赖德华
来源：《中国房地产》2011年第09期
案例：某开发公司2000年开发了一个小区，小区内规划了两间设备室(每间53平方米)，还有一栋楼首层为架空层(360平方米)。2003年该公司申报并经核准将上述房产登记为公司所有(办了三本房产证)。后来，开发公司利用架空层建设分隔车库准备销售，被小区业主发现。2008年1月开始，小区业主委员会拿着全体业主联合签名的信访件到相关部门(包括当地房管局)投诉，要求开发公司将该三处房产移交给他们。房管局督促未果，于2008年6月决定注销了这三本房产证。开发公司不服。行政复议和一审法院维持房管局决定。二审法院却撤销了一审法院判决和房管局的决定，判决由房管局重新作出具体行政行为。房管局于2009年7月重新作出决定，还是注销三本房产证。历经一年半时间，事态终于平息。
该案争议的焦点：开发商对该三处房产是否拥有所有权?
争议涉及的法律问题：对建筑物区分所有权的共有如何界定?即该三处房产能否成为建筑物区分所有权的专有?
为什么导致房管局作两次行政处理决定?原因是涉案各方，包括开发商、业主委员会、法院、房管局的诉讼代理人，无一人把三处房产界定为业主共有共用的配套设施，而是认作物业管理用房。尤其是开发商，在争议处理的过程中，提出了认定业主共有房屋的两个错误观点：一是建设费用没有分摊进入住房销售价格；二是已提供了必需的物业管理用房，剩下的房屋不应归业主共有。
一、共有所有权的概念和客体
1.概念
共有是指两个或两个以上的权利主体就同一财产共同享有所有权的法律制度。建筑物区分所有权人对共有部分的所有权称为共有所有权。共有部分是建筑物区分所有权的核心问题。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]7号)第3条规定，“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：
(1)建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；
(2)其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。
建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外”。
2.客体
按法释[2009]7号第3条规定，共有的客体包括以下7个方面：一是法定共有部分；二是建筑物的基本结构部分；三是小区或建筑物的公共通行部分；四是消防、公共照明等附属设施、设备；五是避难层、设备层或者设备间等结构部分；六是建筑区划内的土地(市政和专有的除外)；七是其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。如果将以上7个方面归纳起来，共有主要包括两大客体：(1)同一栋建筑物共有部分：共有部位(如楼梯、外墙、屋顶等)、共有设施设备(如电梯)。(2)同一个小区共有部分：共有配套设施(如水泵房、配电房等)、共有建设用地使用权(属于业主专有的整栋建筑物的规划占地除外)。
二、认定共有的标准
根据现行法律规范，认定业主共有的依据主要有以下四条标准。
1.法定共有。法律和行政法规等法律规范规定属于业主共有部分。这种法律规范包括《物权法》有关条款、最高人民法院关于这方面的司法解释(如《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2009]7号)、国家技术质量监督局发布的GB／T17986—2000《房产测量规范》、住房和城乡建设部有关这方面的规章和规范性文件等(如1989年11月21日发布的《城市异产毗邻房屋管理规定》、1992年颁布的《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》及《规划设计导则》等)。
2.不可分割或分割了会影响小区及房屋整体功能的部分，即不具有使用功能上的“排他性”部分。除了法定属于业主共有的部分以外，建筑物的基本结构部分、公共通行部分、必不可少的附属设施设备、避难层、设备层等，也应属于业主共有部分(按这条标准认定的共有内容和法定的共有内容，有重叠和交叉的地方)。
3.不宜也不可能归任何人(含自然人、法人和其他组织)专有的部分。这条标准和前述第2条标准是因果关系，因为不可分割或分割了会影响小区及房屋整体功能，即在使用功能上不具有“排他性”，所以不宜也不可能归任何人专有。第2条是从客体方面衡量是否应属于共有的标准，该条则是从主体方面衡量可否属于共有的标准。
4.约定共有。按前述三条标准衡量，可以归开发建设单位的房屋，开发建设单位和买房人双方可以通过约定，归全体业主共有。
对照以上标准可以看出本文案例中的开发商为自己申辩理由的错误所在，这也是认定共有须纠正的带有普遍性的模糊认识。
三、认定共有由谁把关
业主共有部分的认定，应由规划、房管部门分工负责把关。
相关法律规范对业主共有部分的客体范围进行了明确。但实践操作中由谁认定，认定的程序如何，目前尚无明确的法律规定。如果让商品房买卖双方当事人自己约定，开发建设单位往往会利用多数购房人的信息不对称，借商品房买卖合同、业主公约等形式，将一些小区全体业主共有房屋写在自己名下，在卖房之初就让业主签字。甚至不通过约定，将属于业主共有的房屋直接登记在开发建设单位自己的名下，侵害消费者权益。共有本来就是纷争之源，不可没有“裁判员”，况且房地产价值巨大，对此，有关部门应主动承担认定共有的社会职责。大体可以这样安排，根据相关部门的职能分工，由规划、房管部门分别负责管理。“房屋用途”由规划部门在前期规划环节确定下来。比较好的办法是规划管理部门批准建设工程规划许可时，给房屋贴上用途的“条码”。在房屋预(销)售许可申请环节，要求开发建设单位根据“房屋用途”，列明建筑区划内依法属于业主共有的公共场所、公用设施和物业管理用房的具体范围。房地产管理部门批准预售许可时，应核验开发建设单位提交列明依法属于业主共有的公共场所、公用设施和物业管理用房的规划许可文件及预售方案。依法属于业主共有的公共场所、公用设施和物业管理用房的具体范围，一经明确认定不得随意更改，也不得纳入预售范围，并在预(销)售许可证上载明公示。
四、共有房屋的登记
