浅谈行政指导行为的性质及转化

第23卷 第2期 邢 台 职 业 技 术 学 院 学 报 Vol.23 No.2 2006年4月 Journal of Xingtai Vocational and Technical College Apr. 2006

———————————————— 收稿日期：2006—02—01 作者简介：王月平(1981—)，女，河北邢台人，西安交通大学人文学院法学系研究生。 77

浅谈行政指导行为的性质及转化 王月平1，吴平魁1，贾秋格2 （1.西安交通大学 人文学院，陕西 西安 710049; 2.邢台市科协，河北 邢台 054000） 摘 要：行政指导是行政机关的新型行政行为，是现代国家发展经济、科技、文化、教育和环境保护等事业的有效手段。但是，每一个新生事物都会存在适应社会的阶段，在这个阶段中，不可避免的会存在不如人意的地方。行政指导作为一种新型的调节手段，也不例外，存在许多不完善的地方。本文将从行政指导行为的性质谈起，对行政指导行为在行政指导过程中转化为强制性行政指导行为这一问题进行论述。 关键词：行政指导；强制性行政指导；行政指导行为 中图分类号：C912.6 文献标识码：A 文章编号：1008—6129（2006）02—0077—02

随着市场经济的不断发展和管理型政府向服务型政府的转变，市场调节失灵和政府干预失败的双重缺陷也不断暴露出来。一种具有柔软性和灵活性的行政指导行为正好适应了这种市场经济的发展和新型的政府管理模式，弥补了市场和政府的缺陷并不断地发展起来。行政指导是指行政主体在职责、任务或其所管辖的事物范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制性手段，有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。[1]

然而，行政指导犹如一把双刃剑，在实践中如果适用不好也会产生负面影响，由于行政主体与行政相对人之间存在潜在的强制力，行政的权威性会影响到行政指导的实施。这就在行政指导的运行过程中不可避免的会使行政指导的行为失去公正性，客观上引入了行政指导行为的转化这一问题，本文将对该问题进行简要的论述。 一、行政指导的性质 行政指导性质的确认标准涉及到行政相对人的合法权益的保障。如果不确认行政指导的性质，行政指导可能变为行政强制，而被用来作为行政主体实现自己利益的工具，这样不利于发挥行政指导的作用。 在行政指导较成熟的日本，比较认可的观点的是“行政指导不属于处分的行为”；台湾先是认为“行政指导是事实行为”，后又认为“行政指导是促请行为”。 从国内来看，我们国家的行政指导更为复杂，关于行政指导的性质更是“仁者见仁，智者见智”。罗豪才认为行政指导是“适时灵活地采取非强制性手段,以有效地实现一定的行政目的,不直接产生法律效果的行为”。[2]从中可以看出，行

政指导是“非强制性的行政事实行为”。应松年认为“行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态,谋求相对人响应而依照法律、政策所采取的非权力行政执法活动”，“行政指导是事实行为。”[3]杨海坤认为“行政指导是指行政主体为实现

一定的行政目的，基于职权对行政相对人所作的非强制性的行政活动,如劝告、指导、指示、指引、鼓励等。它不是行政处分,属非正式行政行为。”[4]

笔者比较赞成行政指导事实行为论。分析行政指导的性质首先要了解行政事实行为和行政法律行为的区别。在北京大学出版社出版的21世纪教材《行政法与行政诉讼法》一书中，章建生谈到：“行政事实行为，是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的的行为。”而行政法律行为是享有行政权能的组织（行政主体）运用行政权对行政相对人所作的法律行为。法律行为是因为意思表示而发生一定私法上效果的法律事实。[6]法律行为不是一种

法律事实, 这两个层次不能混淆。对于行政指导的性质，应该具体分析。在行政指导的过程中，行政指导并不产生法律

上的权利义务关系，这个阶段中应该是属于行政事实行为。但是，当行政相对人接受了行政主体的指导行为，那么此时，行政主体和行政相对人之间就产生了行政法上的权利义务关系。这时看来行政指导好像就是行政法律行为，其实，在这种情况下并不能认为行政指导就是行政法律行为，恰恰是行政指导在具体的运作过程中由于行政这种潜在的强制性所起的作用。 二、在行政指导过程中转化为强制性的行政指导行为的两种情况 从上面行政指导的性质中我们可以看到行政指导以行政这一强大的权力作为背景，如果说行政指导不具有潜在的强制性是不可能的。正如日本K.V.伍尔夫连在《日本：权力机构之谜》一书中所述：“行政指导之所以有效，是因为官僚具有摆布经济的力量。官僚们对能够想到的几乎所有的经济活动，都具有审批权限。只要看申请者不顺眼，他们就可以毫无理由地把申请事项往后拖延。在法律上，企业虽然没有必须服从行政指导的义务，但为了经营活动能够进行下去，也只能服从。这就是日本官僚统治的关键之一。不管官方（法律）理论如何，行政指导都以某种方式，表现出其特有的强制力。”[7]从日本的行政指导中我们可以得到一些启

示，即行政指导并不单单是非强制性的行政行为，在它的背后也有不为人知的一面。但是，行政指导过程中转化为强制性的行政指导行为存在许多种情况，笔者主要从以下两种情况进行分析。 第一种情况，把行政指导作为行政强制的先行为，在行政指导不灵敏时，继而运用行政强制。也就是说，行政指导作为一个行政强制的先程序。在一项行政行为实施前，运用这种柔和的行政指导作为前置，行政相对人比较容易接受，也有利于节约行政成本。但是，在行政相对人拒绝接受行政指导时，行政相对人就会采取行政强制。就像行政复议作为行政诉讼的先程序一样。例如，国家要征用某个地方的土地，先由行政主体对当地的居民做工作，给他们一些关于国家对于征用他们的土地，会给他们带来什么样的利益，这样采取利益诱导的方式，可能一些人就和行政指导主体达成了协议，而另外一些没有被说服的，国家就要强制征用该土地。相对于行政强制来说，这种行政指导，更容易被居民所接受，一开始就采取行政强制可能会给当地居民造成很大的压力。 此种转化方式中，不存在不正当的滥用行政强制力的行为，而且其转化的标准也很明显。即行政相对人不服行政主体的行政指导行为时，为了国家和社会的公共利益，行政主体对行政相对人采取行政强制措施。 第二种情况，在行政指导的过程中，行政主体自觉不自觉的就运用行政强制，行政指导和行政强制并没有明显的界限，这种情况比较复杂，没有具体的标准可言。我国的行政邢台职业技术学院学报 2006年 第2期 78指导中存在许多问题，造成了这种情况的出现。 首先，在若干行政指导过程中，行政主体的利益不纯。行政指导的做出原本是为了国家和社会的公共利益，但是，在现实生活中也难免出现行政指导者在做出行政指导行为的过程中参杂有个人的一些不正当利益考虑情况，难免会运用行政强制。 其次，在实施行政指导的过程中，行政主体和行政相对人的关系没有理顺。本来应是非拘束性的指导与被指导的关系，但在现实中，往往关系变得很微妙，难免会出现不能正确扮演好自己的角色，因而发生角色和关系的混乱的现象。例如，有的行政指导者实际上变成了发号施令者（行政命令者），本来就具有行为选择权的相对人确出于不正当的身份考虑而一味盲从行政指导，行政主体和行政相对人之间形成一种“胶合”关系等等。 再次，从行政相对人的角度来讲，行政对于相对人来说就意味着权力，在他们的心中根深蒂固的那种官民思想还没有动摇，行政主体在实施行政指导的过程中就运用了行政相对人的这一弱点，而行政相对人也就很欣然的接受了行政主体的强制性的行政指导行为。这从另一个角度又反应了国家的行政指导的宣传力度不够，应该先让大家了解行政指导这一制度，然后慢慢接受该制度。 最后，行政主体为了实现行政目标，提高行政效率，也就不自觉的在行政指导的过程中运用了行政强制。行政效率反过来也刺激了行政主体不惜各种手段来完成行政目标。 从上面的分析中我们可以看到，在这种情况下，没有明确的标准可以界定行政指导什么时候转化为行政强制的，但是，在行政指导实施的过程中，行政主体运用行政强制的手段和办法都很微妙。随着行政指导制度的不断完善，在行政指导实施中应该采取多方面的措施，对行政指导进行约束，防止行政指导滥用行政强制这种情况的发生。 三、对行政指导过程中转化为行政强制的行政指导行为的约束 针对第一种情况从表面上看我们不用采取约束措施，运行得很好。但是，笔者认为法律应该有明确规定哪些种情况下可以适用行政指导前置，作一个原则性的规定。以免行政主体滥用行政权力，到处进行行政指导。 主要是第二种情况，笔者认为应该从以下几个方面进行约束： 1.应该从立法上进行约束。借鉴国外立法来完善我国的行政指导立法。日本、韩国于1996年通过的行政程序法都有专章（分别为第四章和第六章）规定了行政指导程序约束的有关内容。尽管目前我国在各个层次的法律中也有对行政指导的规定，但是还远远不适应发展社会主义市场经济和推进民主法治建设的客观需要。在各种保障制度中，立法保障是第一位的，法治社会，没有相应的法律机制，其他保障手段便无从实现。主要体现在：国家应该将行政指导纳入法制的轨道，隶属于我国法制的一部分，对行政指导进行必要的立法约束。首先，可以制定一部行政程序法，把行政指导单

章列出，详细规定出有关行政指导的基本内容，如基本原则、指导方式、行政主体实施行政指导行为的具体权限范围、行政指导的程序以及法律责任和救济等等，使行政指导有法可依。其次，如果在条件成熟的时候，可以制定一部行政指导法，详细规定行政指导的各个方面的内容，如定义、性质、地位、目标、任务、对象、内容、方式、程序、效果、监督、责任、救济、赔偿等等。再次，在具体的行政规章中也要详细规定，行政规章容易在实际中操作，配合行政程序法和行政指导法共同发挥作用。 行政指导还必须符合党和国家的有关政策。符合政策原则的主要意义在于，由于法律规范的滞后性和“空白区”的客观存在，而经济与社会的不断发展就会产生一些公共管理的需求却没有任何适当的法律规范进行调整。当出现这类情况时行政机关则可依据党和国家政权机关的有关政策规定实施行政指导予以及时调整。由于党和国家政策都是在宪法和法律范围内制定出来的，因此政策与法律在本质上是一致的，都是工人阶级和全体人民意志的体现。 2. 对行政指导进行程序控制。行政指导的运作有别于一般的行政行为，根据其自身的特点，可以对其分别实施事前、事中、事后控制。（1）事前控制。事前控制也就是行政指导的立法约束，前面已经提到，在这里不再赘述，但是特别强调行政机关在实施指导行为时，必须严格限定在自己的职责权限范围之内，即遵守行政法上“越权无效” 原则。如日本 1993年颁布的《行政手续法》第 32条即规定，行政指导不得超出该行政机关任务或所掌事务范围，否则为违法行为。以免出现行政指导被当作行政强制滥用。（2）事中控制。如何依法指导的中心主要不在于“指导的法律依据问题”，也就是不在于对行政指导的事前控制，事中控制是实施行政指导行为的关键。对行政指导的事中控制主要体现在以下三个方面：一是行政指导实施的过程必须向相对人公开。建立、健全行政听政制度、全面信息公开制度、审议会制度等等必要的制度配置，使相对人充分的认识行政指导；二是行政主体在实施行政指导行为时在法律规定的权限范围内严格实施，不得违反法律的明文规定；三是行政指导必须遵循平等、自愿原则。行政指导要表现出是非强制性的权力行为，必需要符合行政指导的基本原则，行政指导的基本原则忌讳行政强制，从原则上把握住行政指导也就不会出现前面提到的问题。（3）事后控制。即要求建立行政指导的责任、救济制度，保护相对人的合法权益。司法救济是最有效的一种救济方式，从有效控制行政指导权的滥用出发，应将其置于司法审查之列。当然，行政指导可诉性问题尚待进一步研究。 参考文献： [1]罗豪才.行政法学[M].北京：北京大学出版社,1996.275. [2]应松年.行政行为法[M].北京：人民出版社，1992.571.