司法裁判的方法与限制——读《司法过程的性质》

２００９年５月　学术论坛　

在意义和方法的分裂中寻求自己的定位　

——读《司法过程的性质》有感　

中图分类号：Ｄ９　文／黄河　文献标识码：Ｂ　文章编号：１００９－９１６６（２００９）０１４（ｃ）一０１４７－－０２　司法过程的性质》是卡多佐１９２１年在耶鲁大学为纪念一个　已经去世的毕业生所作的演讲。卡多佐演讲所散发出来的魅力和　思想的光芒让这个他本来不看好的演讲取得了无心插柳的效果。　拜读此书的过程中，笔者从卡多佐和他的角度看待法官的自由裁　量权学到的和困惑的对笔者来说受益匪浅。　一　（（司法过程的性质》之外的卡多佐和这本书的关系　被冠以各种美称的“为法律而生”的卡多佐如何让“法律使　他出名”，是他的实证主义的法哲学思想，还是不能推辞大法官　地位之上的闪耀着光辉的司法实践。　在考夫曼的　卡多佐　中，我扫读到三个在　司法过程的性　质　中反复被提到的名字。卡多佐从他们身上，或是虚心请教，　或是潜移默化的学到了什么。他们的思想是卡多佐法律思想的来　源：实用主义与实用主义法学。　首先将实用主义哲学应用于法学的是美国著名法学家、法官　霍姆斯，他曾提出一个广为人知的实用主义法律概念：法律的生　命不是逻辑而是经验。其次是律师约翰奇普曼格雷。格雷在　长期的法律生涯中意识到法官判案时扮演着政策制定者的角色，　他竭力主张，法院的职责就是造法。格雷阐述了司法裁决的三种　方法，即历史方法、系统方法和分析方法或理论方法。此外，他　还考察了法院从中吸取规则的五种渊源：立法机关的制定法、司　法先例、专家意见、习俗以及道德原则（包括公共政策）。格雷　对卡多佐形成其法律思想的影响是重大的。再次是带头致力于更　新法律，以适应当时美国变化的庞德。庞德致力于通过“社会　学法律学”鼓励在法律领域运用实用主义。从实用主义出发，　他强调法律的社会目的、效果和作用，认为法律是一种社会工　程，是社会控制工具之一或首要工具，其任务在于调整各种相　互冲突的利益；二十世纪的法律是法律社会化的阶段，法律不　仅应当保护个人利益，而且更应强调保护社会利益。　从这三位实用主义法学家身上，卡多佐吸取了注重实用之精　神的养分，逐渐形成了他自己的司法哲学。　同时作为法官的身份，卡多佐如何定位法官的角色地位和陛　质，和他的实证主义的法哲学理念也是相辅相成的。然而，和现　实主义法学运动对立的德沃金重新拾起了　司法过程白勺Ｉ陛质》其　中列举的遗产继承案，同样是从疑难案件着手提出了他的法律理　论。然而，针对同样的问题，不同的视角会得出不同的结论。他　们争论的是否为同一个问题，以及他们是如何展开讨论的。他们　是先站在了不同的视角，还是先肯定了一些理论让他们站在了不　同的视角。对哲学家贴标签的做法是否科学。什么标准能冠之　“科学”。那些哲学家本人又是否同意别人给他贴的标签。　拿卡多佐为例，他从法官的角度去看待司法过程的性质在英　美法系遵循先例的大背景下解读法官的自由裁量权，他是否又旗　帜鲜明的拥护社会学法学的阵营，还是只为他所需在实证主义的　理论中寻求了部分理论依据和佐证，而其自身却客观地推动了实　证主义理论的发展。既然是这样一个矛盾的综合体，我们又怎样　去划分各个哲学派别呢？　二、卡多佐怎样用自己的眼光看待法官的自由裁量权　对于《司法过程的性质》这本书，有人将卡多佐这样一个讲　座的性质定位在卡多佐对自己几十年法官生涯的经验总结——　“这部讲演不仅是卡多佐的第一部用心之作，也是对美国自霍姆　斯以来形成的实用主义司法哲学的系统的理论化阐述”。　总结《司法过程的性质））的框架如下：　（一）首先，卡多佐预设了将普通法下法官日常处理的案件　分为三类的前提，与之相对应法官的职责也有三项：第一类案　件，事实和法律都简明，争议的中心并非法律规则而只是事实如　何适用法律规则的问题，这些案件构成了法院的大部分事务，这　些案件的命运无需司法意见；第二类案件，事实清楚，法律规则　确定，只是规则的适用令人怀疑。对此类案件法官责任较大，必　须仔细分解斟酌。第三类案件，数量不多但其决定对未来很有价　值，即推进或延滞法律的发展。作者接着谈到“这些案件就是司　法过程中创造性因素发现自己机遇和力量的案件也就在这里，法　官承担起了立法者的职能”。其次，卡多佐将法官决断疑难案件　时运用的方法和力量具体归纳为：逻辑的方法、历史的方法、　习惯的方法和社会学的方法四类：１．逻辑的方法。亦称逻辑推　理，这是西方司法过程中最传统的方法。这种方法首先以法律为　大前提，后以事实为小前提，再运用形式逻辑的严格推理得出判　决结果，即典型的三段论。２．历史的方法，也称判例的方法，　即沿着历史发展趋势处理，卡多佐称为“进化论方法”。卡多佐　作了四点说明：①司法中运用判例与运用成文法相比应该说是第　二位的，其本身就是一种例外。②历史的方法与逻辑的方法并不　矛盾，而且通过历史判例能更好地说明立法的逻辑。③历史的方　法对于解决立法中无明确规定的案件，具有不可替代的作用。④　为了法律的稳定，应坚持遵从法律的传统原则。　“奉行先例应当　是规则，而不应是例外。”但遵奉先例明显不合正义和社会福利　的情况下，法官可以不受遵循先例这项规则的约束。他指出，确　定性的需求在某种程度上必须同进步的需求相协调。　“在对过去　的崇拜和现实的赞扬之间，人们可以找到一条安全之路”。３．　习惯的方法，即沿着社会习惯处理，卡多佐称之为“传统的方　法　。如果逻辑的方法和历史的方法都不能对案件作恰当的指　引，习惯的方法就会取而代之。习惯包括社会生活习惯和司法习　惯，司法习惯往往来自于社会生活习惯。卡多佐认为甚至法律中　关于主体权利义务的精致安排往往是来自习惯。无数商业习惯及　其它社会生活习惯都是法官在司法过程中不得不考虑的问题，有　些甚至可以作为判决的可靠依据，或是作为检验判决是否正确　的合理标准。４．社会学的方法。卡多佐将社会学方法归纳为　“沿着公正、风尚和社会福利的几条线，即按现今习俗道德　去努力”，并指出这是今天和今后最重要的司法方法。法律　的目的是实现社会进步，体现社会正义，而社会正义包种括　社会道德、正义观念、社会条件的变迁、公共政策的变化、　社会利益的平衡、社会舆论的倾向等多元的复杂的不断变化　的混合体。为了法律的实效，法官在判案中，绝对离不开对　社会因素的考虑，而这种考虑的前提决定于法官本人的学识　

２０Ｏ６年５月　第１Ｏ卷第３期　扬州大学学报（人文社会科学版）　Ｊｏｕｍａｌ　ｏｆ　Ｙ８Ｉｌｇｚｈ叫Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｈｕｍａｎｉｔｉｅｓ＆Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅｓ）　Ｍａｙ　２０Ｏ６　Ｖ０１．１０　Ｎｏ．３　

司法过程＂　中的动态法因素　

——解读卡多佐《司法过程的性质》　

张　维　（苏州大学学报编辑部，江苏苏州２１５０２１）　

摘要：卡多佐的《司法过程的性质》一直被视为实用主义法学的明晰且明智的宣言，而其中所阐释　的实用主义司法裁判方法也被普通法系法官奉为裁判典范。在积极探索和追求司法公正的今天，解读这部　经典法学著作具有重要意义。　关键词：卡多佐；《司法过程的性质》；动态法；实用主义　中图分类号：ＤＦ０　文献标识码：Ａ　文章编号：１００７—７０３０（２００６）０３一（Ｋ）７３—０５　从严格意义上来说，直至ｌ９世纪，美国并没有　自己的哲学，纯粹意义上的法哲学自然也就无从产　生。但事实上，有一种哲学却在无形中对他们的行　动发挥着指导作用。而当一个叫詹姆斯的美国人将　它形成一套完整意义上的哲学体系时，美国终于有　了自己的哲学，这就是实用主义哲学；当霍姆斯大法　官将它应用于法的领域时，美国才有了自己的法哲　学，使自己不再成为英国的翻版，这就是实用主义法　哲学。　．　实用主义法哲学的产生并非历史的偶然。美国　在完成南北战争之后，经济迅速发展，ｌ９世纪末２０　世纪初已跃为头号资本主义强国。在美国工业化、　城市化高速发展的社会里，产生于农业社会并主要　回应农业问题的普通法已不能适应多变的社会现　实，尤其是作为其基本精神的“严格遵循先例”原则　已无法调整日益复杂的社会关系。而在此时诞生的　实用主义法哲学无疑有了一种“应运而生”的意味。　它所内含的多种思想：如重经验、轻逻辑；将法律从　刻板的“本本上的法”解放出来，使之成为“活的法”；　承认法官在判决中的自由意志作用及创造性的立法　活动；讲究法适用的便利与正义的协调等，在带来法　理、司法等各部门的一系列变革的同时，也就解决了　这一难题——实用主义法哲学对于美国人最实用　的，就是审判方式的“严格遵循先例”的英国法精神　向自由主义的美国法精神的转变。这样的变革并非　源自法学界的倡导，而是由从事法律实务的法官完　成的。这不仅包括实用主义法学的创始人霍姆斯，　而且还有在此我们将对其思想作分析的——“在其　任职期间‘静悄悄地’完成了普通法的革命”ｎＪ６的大　法官卡多佐——被称为美国历史上最有影响的法律　家和法学理论家。　卡多佐经久不衰的地位源自于他的司法裁决方　法。他是第一位告诉我们法官如何判案，如何造法，　并暗示为何会这样做的现代法官。这些思想集中体　现于他在１９２１年宣读、出版的系列讲演集——《司　法过程的性质》。他在这本书中所给出的司法裁决　的样板既注重了裁决的创新能力，也强调了其他限　制因素。卡多佐深受实用主义法学的影响，他的许　多思想都源自于霍姆斯。　一、流变的规则　长久以来，稳定性一直作为法律的一个基本属　性而不容置疑。然而，“法律必须稳定，但又不能静　止不变。”社会生活是多变的，立法者在立法之时，所　收稿日期：２０晒一ｌ１—２３　作者简介：张维（１９７９一），女，山西阳城人，法学硕士，苏州大学学报编辑部编辑，主要从事法理学研究。　・７３　・　＼　维普资讯 能考虑到的只是他那个时代的社会环境。埃利希曾　说：“经济和社会的每一个变化都会引起法律的变　化，在没有引起法律发生相应变化的情况下，想使社　会和经济生活的法律基础的发生变化也是不可能　的。”［　】３１７杜尔克姆也认为，法律的发展是随着社会　的发展而发展的，即人类社会是由传统社会向现代　社会转变，由宗教主义向非宗教主义，由集体主义向　个人主义转变。［　】始所以，规则应当是与时俱进的。　当这一观点发展到极致时，即到后来的美国现实主　义法学的“规则怀疑论”——法律所应付的是人类关　系的最为复杂的方面，它不可能确定。从来都没有　什么固定的规则。真正的法律只是关于某一情况的　一个已经作出的判决或关于一个未来判决的预测。　它是流转的，变动的。而这一理论的基础正是霍姆　斯的“法的预测说”，在他眼中，规则是不确定的。卡　多佐师承了霍姆斯的这一思想，但没有他那么极端。　在卡多佐的思想中，我们同样可以看到规则的流变。　众所周知，法官对于案件的判决需要寻求法律　的支持，每个判决背后都有一条或几条规则在起作　用。这些规则常常以不同的形式居于不同的载体。　而这些载体按其效力位阶，又可依次为宪法、制定　法、法官法。法官正是依照这样的顺序来选择应当　适用的法律规则。　首先，对于宪法和制定法中有规则可循的案件，　法官所要做的工作是比较轻松的，简单来说，就是两　个字：服从。但这也并非是绝对的。因为只有宪法　或制定法的规定极其清晰明白，且恰恰适用于正在　审理的案件时，才允许法官如此“草率”和“机械”地　做。但往往由于制定法本身存在的一些缺陷：如表　述不清及无法适应多变的社会现实和由此引发的不　公正等，对法律作出正确的解释便成为法官当然的　责任。卡多佐以宪法为例，论证了法官解释活动的　意义。“宪法的巨大概括性，使之具有一种随时代变　化的内容和意义，自由决定的方法看破了那些过渡　性的具体问题。因此，解释就扩大了，解释补充了这　个宣言，填补了它的空缺，而使用的过程和手段就是　那种曾构建了习惯法的过程和手段……这种司法的　职能坚持回应了人的需求，而正是这种需求，司法的　职能繁荣起来并坚持下来了。”［　】６　然而，法官每天都要面对许多有待解决的案件，　并非每一个案件都可以从宪法和制定法中找到可适　用的规则。“在宪法和制定法都沉默时……法官必　须从普通法中寻找适合案件的规则。”［－】，也只有在　这种情况下，法官才能够真正实现其作为“活着的法　・７４・　律宣誓者”的价值。法官要做的第一件事是将他所　面临的案件同已经存在的先例加以比较。而更重要　的是出于对公平的考虑，即对相同案件作出相同处　理，会达到与当事人所期望的结果一致，使其相信这　是公正的。而如果依据不同的甚至是相互对立的规　则来决定案件，那么将会造成一种很大的不公。因　此，法官工作的第一步就是寻求和比较先例，选出与　案件清楚明显而契合的先例。卡多佐把这个过程比　作“将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许　多样品案件的色彩加以对比，色彩最接近的样品案　件提供了可以适用的规则”［　】ｓ。它的性质同按照制　定法来决定案件的过程是十分相似的。现实中有许　多法官都囿于此职能——犹如庞德在他的《普通法　的精神》中所讽刺的“司法自动售货机”——即“这种　必不可少的机器已用立法或已经接受的法律原则事　先准备好。一个法官惟一能做的就是把案件事实从　上面放进去，并从下面取出判决。”而“这绝不是真正　的普通法理论。”　３　“普通法并不是从普适、不变的　既定真理推导出结论。”Ｌ４】　而严肃的法官工作只有在比较的色彩不相配　——即没有决定性的先例时才刚刚开始。他将作　为本案中的诉讼人制作法律，而这法律也将适用于　其他人。当新的判决产生之后，它对于其后类似的　案件而言也就成为一个先例，它所内涵的规则和原　则是全新的，并影响此后的判决。但这些新的规则　和原则同它所取代的那些一样，并非终极真理，需要　得到经验的检验，以证明其自身的价值和力量，否则　将在历史的进程中被抛弃。在此，芒罗・史密斯的表　述可谓一语中的：“判例法的规则和原则……只是作　为可资用的假说，它们在那些重大的法律实验室　——司法法院——中被不断地重复检测。每个新案　件都是一个实验。如果人们看到某个看上去可以适　用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重　新考虑这个规则。也许不是立刻就改……但是如果　一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将　被重新塑造。”ｎ　Ｊｌ０因此，卡多佐主张对规则的重述与　协调。在他的《法律的成长》这本书中，他谈到，在当　代，法律有两大任务：其一，进行法律重述，以期在遵　循先例的形式下带来稳定和秩序；其二，当前的法学　需要有一种哲学思想对稳定和进步发出的呼声产生　的冲突进行协调。［　】∞新的规则因其与社会福利的　一致而获得了生命力。此外，如过去不能转让且不　能提起的诉权，在今天可以转让并通过行使它来获　

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卡多佐《司法过程的性质》中的司法方法

作者：张乃元

来源：《法制与社会》2016年第25期

摘 要 卡多佐作为美国20世纪最伟大的法官之一，他的法律思想更是透漏着浓厚的社会学特色和鲜明的社会福利倾向。在其任职期间的美国，正从自由资本主义迈向垄断资本主义，处于社会转型时期的美国社会，涌现出大量新生案件，这些案件很难适用当时的司法原则和先例解决。此时的卡多佐根据自己的学识和多年的实务经验，理论联系实际，形成了自己独到的司法方法理论体系，其中最为重要的社会学方法更是影响着今后的英美法律。文章主要阐明卡多佐提倡的四种司法方法，即哲学的方法、历史的方法、传统的方法和社会学的方法，重点在于最后一种方法。

关键词 卡多佐 司法方法 社会学方法 社会福利 社会观念

作者简介：张乃元，甘肃政法学院法学院法学理论专业硕士研究生，研究方向：法理学、法社会学。

中图分类号：D916 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.09.002

美国在经历了一场场巨大的社会变化和冲击后，无疑，出现的许多新的案件无法有效地通过原有的司法方法予以解决。此时，卡多佐积极主张改革，但是，他依然认为遵循先例的必要性是法律公正的大前提，并且也强调了法官造法的必要性。卡多佐在其《司法过程的性质》一书中所提倡的法社会学，在我看来，不是偶然发生，而是适应历史和时代之需。法学与社会学相辅相成，而法社会学作为交叉学科，亦是美国新生的法学流派，则主要是借助社会学方法来研究法律现象等一系列法学问题。社会学法学于20世纪在美国得到了良好的发展，它认为法律的演进和发展必须结合社会的实际情况，反对自然权利观念和形式主义法学。

一、 背景介绍

（一）社会背景

卡多佐所处的美国时期，资本家们加强对经济的控制和垄断力度，为保障资本主义制度，联邦权力一再扩大，积极干预地方事务。此时亦是罗斯福新政时期，全球经济和美国经济大萧条，自由资本主义时期的政策已经不能解决当时的新生问题。罗斯福试图用国家权力来干预美国经济，以解决美国国内的经济危机，不可避免会出现联邦权力扩大和各州权力缩小的现象。卡多佐十分支持罗斯福新政，赞同国家在一定程度上对社会生活和社会经济的干预和管理。法律源于社会，社会决定法律；故在社会发生巨大变化时，法律也定会以变化来适应社会需要。比如，英美法系奉行的遵循先例原则中的许多先例，在当时的社会早已经是格格不入的了。 龙源期刊网

实用主义法官眼中“法律的成长’’　读卡多佐《司法过程的性质》　

李逸斯　（厦门大学法学院，福建厦门３６１００５）　【摘要】　司法过程的性质》阐释了美国大法官卡多佐的实用主义司法哲学，描绘了一位实用主义法官眼中经验的、渐进成长　中的法律世界。当今中国的司法实践与实用主义有诸多相似之处，但失之毫厘谬以千里。　【关键词】卡多佐；实用主义；法律成长；中国司法　《司法过程的性质》是一部被波斯纳评价为“第一次由一位　法官解释如何进行审判推理的系统性的努力，第一次由法官清　楚的说明他的关于实践判断的司法哲学的严肃的努力”的经典　之作，系统阐述了美国自大法官霍姆斯以来形成的实用主义司　法哲学。本文将尝试从实用主义的哲学背景出发，解读《司法过　程的性质》背后的司法哲学世界观。　一、“法律的生命不是逻辑，而是经验”　卡多佐的哲学思想渊源于美国实用主义者威廉・詹姆斯，　而在法律思想上则融合了霍姆斯的实用主义法学和庞德社会　学法学。实用主义者眼中的世界是一个经验的世界。“经验’’不　是实体或精神，而是一种“整体的流变”，它包含着“什么”和“怎　样”，包含着事实和人的价值，包含着主、客观两个方面。所以经　验的世界是一个不确定的世界，既无先在的永恒法则和天赋观　念，亦不存在可以遵从行事的外在事实。因此必须从具体的和　整体的角度对生活本身进行反省，从而寻求一条行动的道路　我们由反省导致行动，行动的经验又不断地积累新的信念，因　为这些东西都是连续的，所以我们的一切基于行动的认知，一　切基于人类行动的知识都由这个连续进化的过程而形成。只要　人类在思考、在行动，这个进化过程将永无休止。这是一个知　识、技术都在进化的世界。就法律而言，它具有不确定性，卡多　佐认为这种不确定性是不可避免的。当然，“不确定性”并不意　味着法律秩序是任意的或混乱的，它只是避开了在字面上解决　问题，避开不变的原则和封闭的体系，以及绝对与先在，追求具　体与恰当、事实和行动、个别中的一般和一般中的个别。在这种　对事实和经验的追求中，法律不断修正自我，不断地进化、成　长。霍姆斯认为，法官必须用一种创造性的心智来探查过去的　规则，并为当下的世界提供便当的、能够服务于人的生活的法　律规则和法律行动来。换句话说，“法律的生命不是逻辑，而是　经验”，但法律不是简单的经验积累，它需要创造性的思考和实　践，这是司法的任务之一。继承了霍姆斯的观点，卡多佐站在社　会学以及社会学法学的立场上，更加鲜明地指出“修正是法　的成长。它是法律的生命所在。”当社会现实发生了变化，出现　了法律所不能覆盖的新的情况，或是人们对正义的认识发生了　变化，法律也应当与时俱进。法律就在不断服从于社会进步所　提出的正当要求、不断变化与现实相契合的过程中不断流变、　２３６企业导报２０１２年第ｌ４期　进步。　二、“从‘进化的棱镜’来阅读法律”　作为行动指南和裁判规范的法律，从长远的角度上看它是　不确定的，但它再短时间内是稳定的，法律的发展表现为在潜　移默化中向前成长，从而避免了大规模的变化给人们带来的无　所适从。卡多佐从其司法经验中总结出了法官所要面对的三类　案件：第一类是事实与适用规则均简单明了的案件，法官所要　思考的只是“对事实如何适用法律规则”；第二类案件事实是明　晰的，规则也是确定的，但是规则的适用却成问题，答案常常并　不惟一，因而需要法官斟酌诸端，综合为判；第三类是“疑难案　件”，“在这些并非习常的案件中，相关规则尚付阙如，或者呈现　出诡谲的不确定性，法庭因而具有作出多种判决的可能性”　也　就是说，面对同样的事实，不同法官‘‘可以找到言之成理的或者　相当有说服力的理由来支持这一种结论或者另一种结论”。在　上述三类案件中，前两类案件构成了法院的大部分事务，二者　在数量上要远远超过第三类案件。在英美法系中，前两类案件　的审理都有相应的先例可循，可以说，法官司法的主要任务就　是遵循先例，遵循先例为司法判决中“经验”的发挥指明了限　度，从而实现司法裁判的公平和统一，保证法律的逻辑性、融贯　性和一致性。　然而，推动法律进化的恰恰是并非习常的“疑难案件”，它　们出现在实在法的空白之处，出现在成文法以及判例法不足以　满足司法判决的需要之时。面对这些案件，法官需要通ｉ　强调　效用的规则、以是否符合目标作为检验真理的根据与标准”去　发现立法者的“隐含之义”，填补“空白”之处，从而保持法律理　性的逻辑、连贯和一致。就在这个过程中，法官调和法律的稳定　与进步，为法律的成长提供可能。新的判决产生之后也就成为　一个先例，它所揭示的规则和原则会影响其后类似的案件的判　决。但这些新的规则和原则同它所取代的那些一样，并非终极　真理，需要得到经验的检验，以证明其自身的价值和力量。卡多　佐认为判例法的规则和原则从来也没有被当做终极真理，他将　法院比喻成重大的法律实验室，法官在司法过程中不断检测这　些规则和原则是否合法、合理。“在这个无穷无尽的检验和再检　验过程中”，渣滓会被舍弃，法官的错误和偏执会被抹去：所有