肖像权与肖像作品著作权冲突之研究
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非营利目的以他人为原型创作肖像作品。 所谓基于非营利目的一般指基于艺术上的目的。基于艺术上的目的以他人为原型创作作品的一人般都是从事艺术行业的人，当然也不能排除现实生活中某些业余从事艺术活动的人。一般以他人为原型创作肖像作品是征得他人同意并且双方当事人订立书面合同的，且创作人须向模特支付报酬。现在的问题是，如果合同上没有关于著作权行使有关问题的明文约定或者双方当事人没有订立书面合同时，作品创作人能否不经模特同意而行使自己对肖像作品的著作权如进行发表、展览、复制、发行呢？我们认为，对此应具体情况具体分析。如没有订立书面合同或合同没有明确约定肖像权与著作权的协调问题，但模特认识到或应当认识到肖像作品创作人将发表、展览、复制、发行肖像作品，而没有提出反对意见的，应推定肖像权人同意著作权人行使对肖像作品的著作权，但裸体肖像化品以及将肖像作品用于纯商业性目的的情况除外。我们之所以这样认为，是考虑到艺术的发展与肖像权人利益之间的协调的。显然作为一件艺术作品要体现其价值必须公之于众，使广大人民能够拥有欣赏的机会。从而获得精神追求上的满足。如果作者将作品匿子陋室之中孤芳自赏，则作品的社会价值无从实现，我们的艺术生活也将变得十分单调枯燥。因此，为了防止肖像权人利用肖像权来限制艺术作品的传播，阻碍人类艺术的发展，必须做出这一推定。但这种对肖像权人同意的推定只适用于基于艺术目的而创作的肖像作品，且有两个例外：一是裸体肖像作品，二是将肖像作品用于商业性目的。因为（a）裸体肖像作品不仅子肖像人的肖像人格利益，而且涉及到肖像人的隐私人格利益。特别在我国这样一个伦理道德观念根深蒂固的国家，还会更多地涉及到肖像人的名誉人格利益。艺术作品的艺术价值是不能压倒肖像权人的肖像人格利益、隐私人格利益与名誉人格利益的。尤其在当今之中国，历经千年封建专制方始法治之路。把人不当人看之事触目皆视，各种对公民权利严重侵犯的行为此起彼伏，我们怎么还能以所谓“艺术至上”的口号来漠视公民的个人利益呢？怎么可以为了少数艺术家们成就感之满足而随意抹杀公民的个人权利呢？（b）对于将肖像作品（不论着装或裸体）用于商业性用途，仅仅是为了实现了著作权人的财产利益，不涉及到所谓艺术的发展（尽管创作时他们可能基于艺术目的），自然不能推定肖像权人同意。 第二、基于营利性目的以他人为原型创作肖像作品。这主要是指企业为自己的产品、服务而雇用模特。包括两种情况：一是企业将肖像作品作为商品或服务的商标、广告、产品装磺等。二是时装模特展示雇主所设计的时装时，雇主为其拍摄之相片。在第一种情况下，主要看制作肖像作品的一方当事人事先是否将作品之使用方法告知了对方并征得其同意，否则肖像作品高于商品或服务之商标、广告、产品装攻等属于侵犯他人肖像权的行为。在第二种情况下，时装模特的行业性质就表明了雇主可以使用模特之肖像作品于商业性目的，而勿须明确告之并征得同意。但雇主只能将模特之作品用于与时装的展示、销售相关的商业性目的，而不能用于其他任何之商业性目的。 三、结束语 知识产权法中的著作权法自1709年《安娜女王法令》的颁布而诞生，至今已有两百余年的历史。但与有着千余年悠久历史的民法相比，其发展历史显得大短。同样与民法研究相比，我们对著作权法的研究也显幼稚。著作权法中存在着许多的问题等待我们作更深入细致的研究与探讨。尤其在著作权中人身权利与民法中人身权利关系的一些问题中，我们依然十分迷悯。诚如郑成思先生所言：“只有在民法一般原理中也给知识产权找到一个恰如其分的、并非勉强的位置，这种认识（即对知识产权法与民法关系的认识，笔者注）的深化过程才能告一个段落”。同样我们要说，只有将著作人身权与民法中人身权之间的搞清搞透，对著作人身权本质的认识，对著作权与人格权的协调工作也才能告一段落。 注释：龙显铭，私法上人格权之保护[M]北京：中华书局，1948，93-4。 在美国，肖像权作为隐私权的一种受到法律的严格保护，也可谓使一种保护模式。 陈爽，论肖像的人身权保护与版权保护[J].上海：上海法学研究，1991，。 王利明，人格权法新论[M].长春：吉林人民出版社，1994，375。 该法系《俄罗斯联邦法典》中的第四篇“著作权”第475条至第516条。尽管俄罗斯已于1995年1月1日及1996年3月1日分别颁行了新《俄罗斯民法典》中的前两部分（民法总则、物权、债权），但由于著作权法被包括在未颁布的第三部分中，因此无法知悉新的著作权法中对此问题的看法。 刘春田，知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，1995，359。 同上注12，185-6。 同上注12，184。 楼建波，美术、摄影作品中著作权和肖像权的冲突模式及其解决途径[J].著作权，1991，22。 同上注18，20。 由于在委托创作肖像作品的情况下，肖像作品载体的所有权属于委托人，因此根据我国《著作权法》第18条之规定，肖像权人有权通过行使展览权，将作者未发表之作品公之于众。 《英国版权法》（1988年）第4条第1项。 周林，照相底片版权的法律依据[J].北京：法学，1995，27。 最高人民法院民事审判庭。著作权法讲座[M].北京：法律出版社，1991，107。 关于底片的所有权归属，学者们有争议，有的学者认为底片版权归委托人。目前我国许多影楼也开始将底片不给委托人，而自己保留底片，此种做法的合法性值得研究。 同上注2，93。 杨立新，人身权法[M].北京：中国检察出版社，1996，483-5。 同上注23，89-91。 著作权的精神权利中的发表权比较特殊，其由于作者许可他人行使著作财产权或转让著作财产权而已行使，根据“权利用尽”原则，因而不存在因发表权的行使而与肖像权相冲突的情况。 郭禾，信息高速公路对著作权制度的影响[J].北京：法学家，1997，59-60。 [21]同上注18，23-24。 [22]同上注18，23-24。
