侵权法视域下医疗过失认定标准的完善-兼论循证医学在医疗过失认定中的地位

·107·2015年第23卷（第1期）

侵权法视域下医疗过失认定标准的完善—兼论循证医学在医疗过失认定中的地位何心 张雪* （哈尔滨医科大学人文社会科学学院，哈尔滨 150081）

【摘 要】 医疗侵权诉讼中医疗过失的认定始终是一个热门而且沉重的话题。我国《侵权责任法》在

医疗过失认定中坚守了“过错责任原则”，但由于规定较模糊和缺乏阐释，法官对依照何种标准认定医疗过失陷入了困境。有鉴于此，本文在科学界定医疗过失概念的基础上，考察了域外法医疗过失认定的抽象标准和具体标准，阐述了域外法理论和实务中循证医学在医疗过失中的优势和地位，最后结合我国现行的医疗过失认定标准的规定，从医疗过失认定抽象标准的完善、注意义务类型化和文本化、确立循证医学的证据地位、注意医疗过失认定标准和现有法律制度的衔接四个方面提出了建议和对策，以期为实务中医疗侵权诉讼的合理解决提供理论上的依据。【关键词】 医疗过失；认定标准；注意义务；循证医

【中图分类号】D915.13

【文献标识码】A

【文章编号】1674-1226（2015）01-0107-09

Improvement of the standard in identifying medical malpractice from the perspective of tort law: together with discussing the status of evidence-based medicine in medical malpractice identification. He Xin, Zhang Xue. Department of Humanities and Social Science, Harbin Medical University, Harbin 150081【Abstract】In the medical tort lawsuits, identifying medical malpractice is always a hot and serious topic. “Negligence responsibility principle” has been followed by Chinese Tort Liability Law in medical malpractice identifications, but the standard of identifying medical negligence is still fuzzy and lacks illustrations and explanations, which brings judges with difficulties. Thus, in this paper we define medical malpractice, study the standard of abstract and specific identification of medical malpractice, as well as explain advantage and status of evidence-based medicine of other countries in theories and in practice. Finally, we combine Chinese regulations together with some suggestion of improving the abstract standard, classifying the duty of care, establishing the evidence status of evidence-based medicine, connecting of identifying medical negligence and the current-existing legal system, and we do hope to provide theoretical basis for reasonable solutions for medical tort lawsuits in practice.【Key Words】 Medical malpractice, Standard of identification, Duty of care, Evidence-based medicine

* 何心，哈尔滨医科大学人文社会科学学院研究生；通信作者：张雪，哈尔滨医科大学人文社会科学学院教授，Email：teacherzhangxue@sina.com［基金项目］黑龙江省自然科学基金项目“黑龙江省公立医疗机构医疗风险评价指标体系研究”（编号G201213）；联合保险经纪集团2012年度医疗卫生风险管理服务体系科研项目“侵权法视域下医疗过失认定标准研究”（编号：LHYLFXZD201207）。·108·Evidence Science Vol.23 No.1 2015

医疗侵权纠纷一直是备受关注的社会问题，其能否依靠法律手段得到公平公正的的解决对于医患双方以及社会的和谐稳定具有重要的意义。医疗侵权纠纷中医疗过失的认定是其焦点问题，但是现阶段医疗过失认定标准规定的简单和阐释的匮乏，再加上医疗行为的专业性、人体的不可控性以及医学发展的有限性等诸多因素，造成了司法实务中法官审理医疗侵权案件的诸多困境。有鉴于此，在侵权法的视域下探讨医疗过失认定标准的完善已经成为了我们必须面对的现实课题。

一、医疗过失的概念界定

（一）医疗过失概念的历史渊源过错是侵权责任的基石。《欧洲侵权法原则》第4:101条规定，“任何人若违反必需的行为标准，无论故意或过失，都应当为此承担过错责任”。1过错在医疗侵权责任中主要以过失的形态体现，即我们通常意义上所说的医疗过失。医疗过失的历史可以追溯到古老的罗马法与英国法。在古罗马法，医疗过失被认为是错误的，它要求每一个从事专业职业的人在看护与实习时必须尽到合理程度的注意。在诺曼底征服英国后，英国的习惯法得以发展，并被记录在法院的习惯法与辩诉状中，这些记载提供了由古至今的关于医疗过失的完整的链条。例如，早期的医疗过失案件，英国法院支持了主仆二人对一名医生提出诉讼，在该案中医生使用有害药物导致了仆人的病情加重。2

现代法上的医疗过失，被普遍认为是侵权法上医学科学专业过失的特殊部分。在英国，学界普遍认为医疗过失是注意义务的违反，即医师的医疗行为系缺乏法律秩序所要求的注意程度和疏于注意。3美国学者的注意义务以“业务中合理称职的执业医师”为准，认为医疗过失是由于医师的医疗行为偏离了职业卫生保健部门提供的执业标准，从而导致了患者的损害后果。法国学者将医疗过失界定为对一定行为规范或规则的违反，当医疗机构或医师的医疗行为不符合这些规范或规则，造成患者生命、身体损害的，就认定其具有医疗过失。日本学者所称的“医疗过误”即医疗过失，以一般专业水平的医师所应尽到的注意义务为准，医师违反该标准导致患方身体或生命受到损害的结果，则视为存在医疗过失。4我国台湾地区一般认为，医疗过失是医务人员的失职行为，即医务人员未能按照医疗行业一般人在当时情况下所应提供的技能、知识或者应给予的诚信、合理的医疗服务开展工作，致使接受服务者或者有理由信赖其服务的人遭受伤害或者损失。5

（二）医疗过失概念在我国的落实医疗过失概念和内涵的界定也为我国学者所积极探讨，但尚未达成共识。依笔者观点，医疗过失概念的界定应以侵权法为视角，加以考虑医疗行为的特殊性。有鉴于此，医疗过失是指医方在医疗活动中（包括问诊、选择和实施诊疗方案、追踪病情以及术后护理等），提供的服务不符合医疗领域内当时的技术水准和医学伦理上的注意义务，导致患者生命、身体、健康等受到损害的医疗行为。该概念下的医疗过失有如下特征：（1）该定义关注的是医方在医疗行为下的过失问题，这里的医方包括医疗机构及其医务人员；（2）医方在医疗行为中未适当履行注意义务，该注意义务既包括技术层面的注意义务，也包括伦理层面的注意义务；（3）虽然过失本质上是一种主观的心理状态，但是侵权法追究的是行为人的法律责任，所以侵权法视角下过失的核心不在于行为人疏忽大意或过

1 于敏、谢鸿飞译:《欧洲侵权法原则文本与评注》，法律出版社2009年版，第105页。

2 Tony Wei，A Casebook on Tort，10th ed， London: Sweet ＆ Maxwell, 2008，p.57~58.

3 胡雪梅:《英国侵权法》，中国政法大学出版社2007年版，第57~58页。

4 夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第122~124页。

5 黄惠满、洪春荣、杨椒乔：《信赖原则适用于医疗过失之研究》，《长庚护理》2011年第2期，第167~171页。·109·2015年第23卷（第1期）

于自信的主观心理状态，而在于行为人的行为本身的表达，故医疗过失的落脚点应更注重客观性，即行为人的行为违反了注意义务并造成了损害。侵权法上医疗过失责任的成立需满足四个要件，即注意义务的存在、注意义务的违反、损害结果的发生和因果关系的存在。在这四个要件中，注意义务的违反是医疗过失认定中的重点与难点。究其原因，主要包括以下几点：（1）医疗行为的隐秘性：医疗行为的实施和医疗结果的转归及其历程多数存在于患者体内，不易于外部观察，具有隐秘性；（2）医疗行为的专门性：医疗行为具有专业性，行为本身就不易被理解，再加上施行于患者后，不同患者的身体、精神可能出现差异性的反应，很难了解医疗行为的作用机制；（3）医生行为的裁量性：在医学上，通常承认医师在能达到治愈目的范围内，可以选择采取何种治疗方式，并持续不断地施行于患者身上，因此经过多个医师治疗后，要确定是哪个医疗行为引起的不幸后果相当困难。（4）个体差异性：患者的身体、精神对于医疗行为的反应因人而异，相同的医疗行为作用于不同的个体身上，可能会呈现相异的结果，造成医疗过失判断的困难；（5）局限性：依照目前的医学水平，人类对很多疾病的原因、致病机制尚存在疑惑，实践中对医疗过失的认定也就更加困难。为了克服医疗过失认定中的固有障碍，在法律上对注意义务的违反做出有效的应答，有两个问题需要解决：一是违反医师注意义务的判断标准是什么，即医疗过失的认定标准问题；二是医护人员的医疗行为是否违反了上述判定标准。相比较而言，第一个问题更为重要，是医疗过失认定的前提和基础，在法律上明确医疗过失的认定标准，是医疗侵权诉讼中不可规避的核心问题。6

二、医疗过失认定标准和规则的域外考察医疗过失认定标准因其涉及医学和法学双重领域，因此标准的建立十分复杂和棘手。域外对于医疗过失认定标准的研究起步较早，已经形成了符合本国国情、相对完善的医疗过失认定标准和规则，并在自己的法域内发挥作用。综合看来，各国立法虽然在认定标准和规则的阐释上存在差异，但是立法的细致性、严谨性、逻辑性及规范性值得我们借鉴。