认定医疗过失行为的几个法则_医师的注意义务_5_
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医疗事故重大医疗过失行为强制报告制度页数:3
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医师注意义务的概念及其与医疗过失行为的关系
于违反法律义务的行为，法律义务不是离开法律规范
的事物。法律义务不过是法律规范对某行为在规范中
赋予制裁的那个人的关系而已。法律义务的内容是与
周围一个不法行为、成为制裁条件的那种行为相对立
的(相反的)行为。法律义务是不为不法行为的义务。它
是国民‘服从’法律规范的义务”。①法律规范是客观确
定的，法律义务也是客观的，因此注意义务应是一客观
预见医疗行为的结果和避免损害结果发生的义务。
【关键词】医师；注意义务；医疗过失
【中图分类号】d922 16；r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20XX)04—0278—04
the concept of attentive auties of doctor and relation with medical negligence：the attentive duties of doc~r(1)．li da—
【摘要】医疗过失问题，是医患纠纷的焦点。医师的过失行为本质是一种客观过失，是对医师注意义务的违反，因
为任何医师在自己从事特定的医疗行为时都必须达到相应的医疗水准。医师的注意义务是指医师在医疗行为时依据法
律、法规、规章制度和具体操作规程，以及职务和业务上的习惯和常理、接受期约或委托的要求等保持足够的小心瑾慎，以
操作规程，以及职务和业务上的习惯和常理，接受期约
或委托的要求等，保持足够的小心谨慎．以预见医疗行
为的结果和避免损害结果发生的义务。
(二)医师的注意义务的特性
医师注意义务是一种法律义务，医师违反这种义
①(美)凯尔森，《法和国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第66页。
②陈兴良，《刑法哲学》，中国政法大学出版社20oo年版，第228页。
的事物。法律义务不过是法律规范对某行为在规范中
赋予制裁的那个人的关系而已。法律义务的内容是与
周围一个不法行为、成为制裁条件的那种行为相对立
的(相反的)行为。法律义务是不为不法行为的义务。它
是国民‘服从’法律规范的义务”。①法律规范是客观确
定的，法律义务也是客观的，因此注意义务应是一客观
预见医疗行为的结果和避免损害结果发生的义务。
【关键词】医师；注意义务；医疗过失
【中图分类号】d922 16；r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20XX)04—0278—04
the concept of attentive auties of doctor and relation with medical negligence：the attentive duties of doc~r(1)．li da—
【摘要】医疗过失问题，是医患纠纷的焦点。医师的过失行为本质是一种客观过失，是对医师注意义务的违反，因
为任何医师在自己从事特定的医疗行为时都必须达到相应的医疗水准。医师的注意义务是指医师在医疗行为时依据法
律、法规、规章制度和具体操作规程，以及职务和业务上的习惯和常理、接受期约或委托的要求等保持足够的小心瑾慎，以
操作规程，以及职务和业务上的习惯和常理，接受期约
或委托的要求等，保持足够的小心谨慎．以预见医疗行
为的结果和避免损害结果发生的义务。
(二)医师的注意义务的特性
医师注意义务是一种法律义务，医师违反这种义
①(美)凯尔森，《法和国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第66页。
②陈兴良，《刑法哲学》，中国政法大学出版社20oo年版，第228页。
医疗义务 [论医疗注意义务]
![医疗义务 [论医疗注意义务]](https://img.taocdn.com/s1/m/814dc0f36edb6f1afe001f64.png)
《医疗义务 [论医疗注意义务]》摘要：附随义务依其功能和作用可分为注意、告知、照顾、协助、说明、忠实、保密、不作为义务等，它包括诊断、治疗、手术、注射、麻醉、输血、用药、护理过程,在医院内的感染等方面的结果预见义务，因此,医师违反民事法律中的注意义务以违反卫生法律、法规规定的注意义务为前提关键词:附随义务/高度注意/结果预见/注意能力内容提要:医疗过失是医师在实施医疗行为的过程中违反其应尽的注意义务从而引起医疗损害发生的主观心理状态。
作为法律义务的注意义务是整个医疗过失的核心,也是判断医疗过失是否成立的前提。
因此,本文在界定医疗注意义务概念的同时,全面阐释了医疗注意义务的内容、产生的根据以及医疗注意能力的判断标准等关键问题,为客观、公正地认定是否构成医疗过失,提供了理论依据。
医疗损害赔偿责任作为一种特殊的民事责任,主要是指医方的医疗过失责任,过失是医疗损害赔偿责任不可或缺的要件之一。
如果医方的医疗行为不存在过失,即使患方有损害后果发生,医方也不承担损害赔偿责任。
医疗过失是因为医师在实施具体的诊疗行为时没有充分履行其应尽的注意义务而引起的。
医师注意义务的根据一般表现在相关的法律、规章和医疗惯例之中,在法律和规章对注意义务有明确的规定时,对医疗过失责任的认定就比较容易。
反之,在法律和规章没有明确规定的情况下因医疗行为引起患者伤亡的后果将如何认定,涉及到对医疗过失责任的构成起关键作用的与医师注意义务密切相关的如下问题:一、医疗注意义务的概念注意义务是债务履行过程中的一项基本的附随义务。
我国《合同法》第60条规定了合同履行附随义务。
在合同关系中,附随义务虽不可单独请求履行,但如果违反合同而给债权人造成损害,债务人也应承担损害赔偿责任。
附随义务依其功能和作用可分为注意、告知、照顾、协助、说明、忠实、保密、不作为义务等。
其中注意义务存在于实际的债权债务关系之中,并不依赖于任何合同而独立存在。
医疗过失是指医师在实施医疗行为的过程中违反业务上必要的注意义务,从而引起对患者生命、身体伤害的损害结果发生的一种主观心理状态。
医疗过错行为判定的基本原则
医疗过错行为判定的基本原则一、引言医疗过错是指医务人员在诊治疾病的过程中，由于疏忽、不当操作或其他原因，导致患者受到损害的行为。
医疗过错行为判定是对医务人员是否存在过错行为进行评估和判断的过程。
本文将从医疗过错行为判定的基本原则入手，深入探讨相关问题。
二、基本原则1. 以事实为基础医疗过错行为判定必须以客观事实为依据，不能凭空臆想或主观推测。
必须有足够的证据证明医务人员存在不当操作或其他错误行为，才能作出判断。
2. 以专业知识为准绳医疗过错行为判定必须以专业知识作为衡量标准。
只有具备专业知识和技能的人员才能对医务人员是否存在不当操作或错误行为进行客观评估和判断。
3. 以保护患者权益为出发点医疗过错行为判定必须以保护患者权益作为出发点。
在评估和判断时，必须充分考虑患者的权益和利益，切实维护患者的合法权益。
4. 以公正、公平为原则医疗过错行为判定必须以公正、公平为原则。
评估和判断必须客观、中立，不偏不倚，不能受到任何个人或团体的影响。
5. 以预防为目的医疗过错行为判定必须以预防为目的。
评估和判断结果可以对医务人员进行教育和培训，提高其专业水平和服务质量，从而减少医疗过错事件的发生。
三、具体操作1. 收集证据在进行医疗过错行为判定时，必须充分收集相关证据。
包括病历资料、检查报告、手术记录等。
只有在有足够证据的情况下，才能作出客观评估和判断。
2. 进行专业评估在收集证据后，需要进行专业评估。
这需要具备相应专业知识和技能的人员来进行。
通过对证据进行分析和比对，确定是否存在医疗过错行为。
3. 制定评估报告在完成专业评估后，需要制定评估报告。
报告必须客观、中立，以事实为依据，不得含有任何主观臆断或推测。
4. 作出判断在制定评估报告后，需要作出判断。
根据评估结果和相关法律法规进行判断，确定是否存在医疗过错行为。
5. 提出建议在作出判断后，需要提出相应的建议。
包括对医务人员的教育和培训、对患者的赔偿等。
建议必须合理、公正、公平，并符合相关法律法规。
医疗过错鉴定注意事项
医疗过错鉴定注意事项医疗过错鉴定是指对医生、医院等医疗机构在诊断、治疗以及护理过程中所犯的错误进行查证、评估和裁定，并依法追究责任的一项重要工作。
以下是医疗过错鉴定的注意事项：一、责任要分清：医疗过错鉴定需要准确界定医生、医院和患者之间的责任范围。
常见的医疗过错包括诊断错误、手术失误、药物错误等。
在进行鉴定时，需要根据法律规定、医学知识和实践经验来确定责任。
二、实事求是：医疗过错鉴定需要本着客观公正的原则进行，不能有主观偏见和个人情感的干扰。
鉴定人员应该客观地收集和分析证据，依据事实进行判断，而不受其他因素的影响。
三、专业人员参与：医疗过错鉴定需要由具备相关专业知识和经验的专业人员组成的鉴定组进行。
这些专业人员应具备医学、法学、鉴定学等相关领域的专业知识，以便对医疗过错的性质、程度和后果进行准确评估。
四、充分证据：医疗过错鉴定需要有充分的证据来支持判断和裁定。
证据可以包括病历、检查报告、手术记录、药物使用记录、专家鉴定意见等。
鉴定人员应当仔细梳理证据，确保其真实性和可信度。
五、以上行政机关为主：医疗过错鉴定由相关的行政机关负责，一般是卫生健康行政部门或者司法部门。
这些机关负责组织鉴定工作，指导鉴定组的工作，并依法对医疗过错的责任追究进行处理。
六、依法程序：医疗过错鉴定需要依据相关法律法规进行，具体程序由国家和地方的法律法规规定。
在进行鉴定时，需要严格按照程序进行，确保鉴定结果的合法有效性。
七、保护患者权益：医疗过错鉴定是为了保护患者的合法权益，确保他们得到合理的赔偿和补偿。
在进行鉴定时，应当确保患者的知情权、参与权和申诉权等得到充分尊重和保障。
八、科学决策：医疗过错鉴定需要依靠科学的方法和技术进行。
鉴定人员应当依据医学知识和技术，结合具体案件的情况，进行科学决策，确保鉴定结果准确、公正和可靠。
九、及时性和效率：医疗过错鉴定需要及时进行，以便尽快给予患者赔偿和补偿。
同时，鉴定工作也需要高效进行，以减少对医疗机构和专业人员的不必要干扰和误解。
医生失德行为的处置规定
医生失德行为的处置规定1. 引言医生作为医疗行业的从业者，在提供医疗服务的过程中应当遵守职业道德和行业规范。
然而，有时候医生可能会出现失德行为，严重影响了患者的权益和医疗行业的形象。
为了维护医疗行业的正常秩序，有必要制定医生失德行为的处置规定。
2. 医生失德行为的定义医生失德行为是指医生在执业过程中违背职业道德、医疗伦理和法律法规的行为。
这些行为可能包括但不限于：虚假宣传、隐瞒病情、故意误诊、违反医疗隐私、索贿受贿、性骚扰患者等。
3. 医生失德行为的处置原则- 公正公平原则：对医生失德行为的处置应当公正、公平，不偏袒任何一方。
- 法律依据原则：处置医生失德行为应当依据相关的法律法规进行，确保程序合法。
- 保护患者权益原则：处置医生失德行为的首要目标是保护患者的权益，维护患者的安全和尊严。
4. 医生失德行为的处置程序- 接收投诉：患者或其他相关人员对医生失德行为提出投诉，相关部门应当及时接收并记录投诉内容。
- 调查核实：相关部门对投诉内容进行调查核实，收集相关证据材料。
- 初步评估：根据调查核实的结果，初步评估医生失德行为的性质和严重程度。
- 处置决定：基于初步评估的结果，相关部门依据法律法规和内部规章制度，作出相应的处置决定。
- 处置措施：根据处置决定，对医生失德行为采取相应的处置措施，可能包括但不限于警告、罚款、暂停执业资格、吊销执业资格等。
- 结果通知：将处置决定和处置措施通知相关当事人，并公示在医疗机构内部或相关媒体上。
5. 处置结果的监督和申诉- 监督机制：建立医生失德行为处置结果的监督机制，确保处置决定得到有效执行。
- 申诉渠道：对处置决定不满意的当事人可以通过申诉渠道提出申诉，相关部门应当及时处理并给予答复。
6. 处置结果的公示- 公示义务：医疗机构应当将医生失德行为的处置结果公示在医疗机构内部或相关媒体上，以提醒其他医生和患者注意。
7. 处置结果的记录和归档- 记录和归档：相关部门应当将医生失德行为的处置结果进行记录和归档，以备查证和参考。
认定医院有医疗过失的七大原则
怎样认定医院有医疗过失？法官可以具体结合以下原则，来认定医方是否有过失：1、“医学判断”法则。
所谓“医学判断”法则，是指只要医疗专业者遵循专业标准的要求作决定，不能仅因事后判认其所作的决定错误而对其课以责任。
医方在对患者施行诊疗时，若其已尽到符合其专业要求的注意、学识及技术标准，即便治疗结果不理想，甚至有不幸发生，医方也无过错，不应对该后果承担责任。
2、“可尊重的少数”法则。
医师为诊疗护理行为时，必须具备高度的专门知识与技术，各个医师可能持有不同的见解，在此场合，要容许医师有一定程度的自由裁量权。
我们知道，科学与全民公决不同，而且“真理往往掌握在少数人手里”，因此，在医疗行为给患者带来损害时，我们不能因多数人同意采取某种治疗措施就肯定其完全正确而不承担责任，也不能因所采用的治疗方法系属少数人认可而让该少数人承担责任。
只要医师采取的治疗方法不违反其专业标准，就不能认定其有过错。
3、“最佳判断”法则。
医方所为的诊疗护理行为除必须符合其专业标准所要求的注意义务、学识及技术等之外，还必须是其最佳判断。
换句话说，当医师的专业判断能力高于一般标准，而该医师又明知一般标准所要求的医疗方法具有不合理的危险性时，法院对该医师的注意义务的要求应高于一般标准。
比如，美国一些法院要求该医师必须依其能力做“最佳判断”方可免责;日本民法理论中也有类似要求，称为“最善之注意义务或完全之注意”。
“最佳判断”法则与医师的'一般注意义务有别，法院适用该原则时须非常小心。
“最佳判断”法则一般仅应在该最佳判断确定的治疗方法不增加患者的危险或该治疗方法已被认为符合“可尊重的少数”法则时，方可适用。
4、“允许风险”法则，或称“容许性危险”，法则。
该法则认为，在某些特殊情况下，包括医疗活动中，为谋求社会进步，应允许威胁法益的人类活动的存在。
医学的进步，使以往被认为属于绝症的疾病也有了治愈的可能，给患者及其亲人带来欢乐和希望，但新药的使用，也会产生副作用。
医疗过失的客观标准有哪些
医疗过失的客观标准有哪些关于医疗过失的客观标准，可知医疗过失的判断标准分为具体标准和抽象标准。
法律法规和规章，以及诊疗护理规范、常规规定的医师注意义务是判断医疗过失的具体标准。
关于医疗过失的客观标准有哪些的问题，下面我为您详细解答。
一、医疗过失的客观标准有哪些１、关于医疗过失的客观标准，可知医疗过失的判断标准分为具体标准和抽象标准。
法律法规和规章，以及诊疗护理规范、常规规定的医师注意义务是判断医疗过失的具体标准。
2、法律依据：《中华人民共和国民法典》第一千二百一十八条【医疗损害责任归责原则和责任承担主体】患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《医疗事故处理条例》第五十五条医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。
对发生医疗事故的有关医务人员，除依照前款处罚外，卫生行政部门并可以责令暂停６个月以上１年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。
二、医疗损害的归责原则是什么１、根据民法典的规定，医疗损害的归责原则是过错责任原则，医疗机构对患者的损害存在过错的，需要承担相应的赔偿责任。
２、法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
在判断是否存在医疗过失及过失大小时，首先要以具体标准为依据，同时结合现行医疗水平、医疗机构的等级、医务人员是否尽到与其同等专业和级别的医务人员在同种情形下的注意义务、医疗行为是否存在时间和事项上的紧急因素等因素，综合判断。
希望以上内容能对你有所帮助。
医疗过失责任程度的划分及医疗过失认定标准是怎样的
医疗过失责任程度的划分及医疗过失认定标准是怎样的医疗事故中医疗过失行为责任程度分为：完全责任；主要责任；次要责任轻微责任。
医疗过失的具体标准是医生施行医疗行为时法律和规章规定的程序、方式和规则。
医疗行为的注意义务可分为两种：一种是通常的注意义务，即在医疗过程中医生必须履行依据法律和规章所规定的操作规程进行诊疗的义务。
医生在施行医疗行为时违反其应尽的注意义务而引起患者损害后果的行为是医疗过失，医生出现了医疗过失，必然要承担相应的医疗过失责任。
那么，医疗过失责任程度的划分是怎样的？在面对“医疗过失责任如何承担”这一问题时，首先要了解医疗过失责任的程度划分和医疗过失的认定。
一、医疗过失责任程度的划分《医疗事故技术鉴定暂行办法》第36条规定，专家鉴定组应当综合分析医疗过失行为在导致医疗事故损害后果中的作用、患者原有疾病状况等因素，判定医疗过失行为的责任程度。
医疗事故中医疗过失行为责任程度分为：(1)完全责任，指医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成;(2)主要责任，指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用;(3)次要责任，指医疗事故损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用。
(4)轻微责任，指医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用。
需要注意的是，上述四种责任程度划分仅仅是定性，而没有完全解决定量的问题，即具体应承担多少比例的责任。
有人认为，主要责任应承担60%～90%，次要责任承担20%～40%，轻微责任承担比例不超过10%。
二、医疗过失的认定标准医疗过失的认定标准就是医生的注意义务。
在法律和规章对医生的注意义务有明确规定的情况下，认定医疗过失比较容易，这种法律和规章规定的注意义务是认定医疗过失的具体标准。
如果法律和规章没有明文规定注意义务的医疗行为造成了患者伤亡该如何进行认定，这就涉及到医生注意义务的基准问题，也就是医疗过失抽象标准的认定。
在司法实践中考察、分析某种医疗行为是否存在过失时，通常要将具体标准和抽象标准相结合进行认定，才能得出客观的结论。
医疗过错的评价标准和依据
医疗过错的评价标准和依据
医疗过错的评价标准和依据包括以下几个方面：
1.医疗标准：医学知识和技术的发展水平和医疗规范。
医生应该按照医学标准在治疗患者时遵守规定程序和操作方法，否则就会被认为是医疗过错。
2.充分知情：在治疗前必须告知患者相关治疗方案和预后，必须充分尊重患者的决定。
如果患者因为医生的偏见和误导而做出了错误的选择，这也会被认为是医疗过错。
3.医学记录：医生应该准确记录患者的病情、检查结果、治疗计划和用药情况，以确保治疗的连续性和完整性。
4.适当的医疗护理和跟进：医生需要对患者进行定期的检查和跟踪，掌握病情的动态变化和调整治疗方案，确保治疗的效果。
5.稳健的医疗决策：医生需要在治疗期间始终保持冷静、专业和充分考虑患者的利益。
医生需要遵守有关规定，在符合伦理和道德要求的情况下作出医疗决策。
综上所述，医疗过错的评价应该考虑医疗标准、充分知情、医学记录、适当医疗护理和跟进以及稳健的医疗决策等因素。
如何认定医疗过失行为,有什么赔偿标准
如何认定医疗过失行为，有什么赔偿标准“过失”则是指行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，或虽然预见到了却轻信此种结果可以避免。
有过错就有赔偿，那么，如何认定医疗过失行为，有什么赔偿标准？网友咨询：医疗过失赔偿标准是怎样的？律师解答：医疗过失行为的构成必须要满足以下4个要件：1、行为人有法定的注意义务；2、行为人具有履行注意义务的能力；3、行为人在客观上能够履行注意义务；4、行为人没有履行注意义务。
赔偿的数额，依据《医疗事故处理条例》第四十八条的规定，已确定为医疗事故的；卫生行政部门应医疗事故争议双方当事人请求，可以进行医疗事故赔偿调解。
调解时，应当遵循当事人双方自愿原则，并应当依据本条例的规定计算赔偿数额。
《医疗事故处理条例》第十三条规定，医务人员在医疗活动中发生或者发现医疗事故、可能引起医疗事故的医疗过失行为或者发生医疗事故争议的，应当立即向所在科室负责人报告，科室负责人应当及时向本医疗机构负责医疗服务质量监控的部门或者专（兼）职人员报告；负责医疗服务质量监控的部门或者专（兼）职人员接到报告后，应当立即进行调查、核实，将有关情况如实向本医疗机构的负责人报告，并向患者通报、解释。
律师解析：医疗过失行为的责任程度分为几种1、完全责任：指医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成。
（赔偿全部损失的100%）。
2、主要责任：指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用。
（赔偿全部损失的60-90%）。
3、次要责任：指医疗事故损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用。
（赔偿全部损失的20-40%）。
4、轻微责任：指医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用。
（赔偿全部损失不超过10%）。
医疗过失行为有哪些1、医疗过失行为的构成要件就是衡量一个医疗行为是否是过失行为的标准。
2、重大医疗过失行为有三类：导致患者死亡或可能为二级以上的医疗事故；导致了3人以上人身损害的后果；省级以上卫生行政部门规定的其他情形。
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（ 三） 容许性风险 容许性风险系是为达成某种有益于社会目的之 行为， 虽其性质上， 经常含有某种侵害法益之抽象危 险， 但此种危险如在社会一般意义上认为相当时， 即 应容许其危险行为为适法行为之意。② 依传统看法， 容许性风险， 仅系责任阻却要件事 由， 即虽系违法， 但无责任。然而， 由于科学之再进步， 技术之再发展， 此类对社会有益而且有其必要之行 为， 所伴随之抽象危险， 日益普遍， 认为它违法之观 点， 显已不符合国民感情之要求， 于是学者乃进而以 为， 容许性危险之行为本身， 应认为系社会之相当行 为， 它自始应久缺行为之违法性， 而为合法之行为， 苟 行为者于行为时， 遵守其应尽之注意义务， 虽其行为 发生预见所及之危险， 但无违法之可言， 甚至在构成 要件或损害之范围之外。③ 容许性风险， 虽可阻却违法， 但并不是毫无限度 的认为， 其行为本身适法， 而是在价值行为容许时， 便 不能不有一定的一般标准， 依目前通说， 判断衡量容 许性风险之标准有三： （ １） 被害法益的重要性； （ ２） 迫 切危险的重大性； （ ３） 诊疗行为目的的正当性及有效 性。可见， 容许性风险大多是指合理风险和发展风险。 风险是否被容许， 还要考虑行为人是否尽到注意义
二、专业判断 医学科学尽管飞速进步， 然而， 医疗行为本身的 不 确 定 性 并 没 消 除 。 许 多 疾 病 的 病 因 、发 病 机 理 仍 然 不十分明确， 医学诊断大多仅能间接地依症状， 辅以 相关的检查来探索相关信息， 因此， 诊断无法绝对正 确。对同一疾病的诊断方法， 诊断标准也不完全统一。 再者， 基于同一诊断， 常由医师根据自己的学术经验 加以选择不同的治疗方法往往产生不同的结果。该诊 断和治疗方法的选择均有赖于医师的专业判断， 尤其 是治疗方法的选择更涉及医师的裁量权。诊断的不确 定性， 治疗结果的不可预测性， 这就决定了不能仅依
（ 二） 合理风险 合理风险是指已经预见而不可避免的风险。从逻 辑上讲， 医师对可预见的损害就有结果回避的义务， 或 采 取 措 施 阻 止 这 种 损 害 发 生 的 义 务 。 在 这 里“ 不 可 避免”有两层含义 ： 运 用 这 一 技 术 本 身 不 可 避 免 和 损 害后果不可避免。 （ １） 运用技术本身不可避免。由于医学本身发展 的局限， 有些技术本身在给患者解决痛苦的同时也可 给其带来伤害， 如麻醉中各种意外。尽管有这样的可 能， 但为了病人更大的生命健康利益， 在目前没有更 好的手段减轻手术中病人的疼痛的情况下， 这种技术 的应用就变得不可避免。对这种不可避免可以从 ３ 方 面着手分析。其一， 看有无替代技术。如果有更好的解 决手段而不采用， 就不属于不可避免， 如以前胆囊摘 除手术都要打开体表， 这种体表损伤给病人带来很大 的痛苦。而现在腹腔镜技术已基本上解决了这一问 题， 无需打开体表， 减轻了病人的痛苦。其二， 应该看 到这种替代技术的可行性。不能要求某一新技术刚刚 在国外某医院完成试验， 而要求国内医师也提供这类 技术。况且新技术往往需要高昂的费用， 对这类技术， 病人往往应被告知有选择权； 其三， 要从利益比较上 分析。即这种技术本身带给患者的损害的同时， 也由 此换取患者更大的生命健康利益。对一位身患绝症的 患者， 可以采取极端治疗措施。可是对一般的感冒， 没
容许风险理论已广泛应用于医疗行为， 成为医师 免责和阻却违法性的事由。医疗行为本身的侵袭性、 风险性、未知性 ， 其给 患 者 带 来 巨 大 的 利 益 的 同 时 也 带给患者各种副作用。只要医师尽了足够的注意义 务， 这种风险应当被允许， 并不算违法。
但这几种风险抗辩， 对医师的预见能力和避免后 果的能力要求是相当高的。就现有的医疗技术条件不 能预见、不可避免总是相对于可预见、可避免而言， 其 间并无明显的界限， 当我们要求医师对其运用的医疗 技术的结果具有准确预知或切实有效避免时就到了 不可预见、不可避免的边缘， 甚至到了其领地。应当认 为医师以这种风险进行抗辩， 其注意能力的标准不是 一般的医疗水准， 而是医学水准或医学科技的到达 点。医师一旦以这种抗辩成功， 也即可认定其已尽到 注意义务而免责。
【关键词】风险； 专业判断； 信赖原则 【中图分类号】Ｄ９２２．１６； Ｒ０５ 【文 献 标 识 码 】Ａ 【文章编号】１００７－ ９２９７（ ２００５） ０４－ ００００－ ００ Ｐ ｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆ ｉｄｅｎｔｉｆｙｎｇ ｔｈｅ ｄｏｃｔｏｒｓ ＇ ｎｅｇｌｉｇｅｎｔ ａｃｔｉｏｎ： ｔｈｅ ａｔｔｅｎｔｉｖｅ ｄｕｔｉｅｓ ｏｆ ｄｏｃｔｏｒ （５）． ＬＩ Ｄａ－ ｐｉｎｇ． Ｇｕａｎｇｄｏｎｇ Ｍｅｄｉｃａｌ Ｃｏｌｌｅｇｅ Ｇｕａｎｇｄｏｎｇ Ｄｏｎｇｇｕａｎ ５２３８０８ 【Ａｂｓ ｔｒａｃｔ】Ｔｈｅ ｄｏｃｔｏｒｓ＇ ｎｅｇｌｉｇｅｎｔ ａｃｔｉｏｎ ｉｓ ｏｂｊｅｃｔｉｖｅ ｆａｕｌｔ ｉｎ ｎａｔｕｒｅ． Ｉｔ ｒｅｓｕｌｔｓ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｏｆｆｅｎｃｅ ｏｆ ｔｈｅ ａｔｔｅｎｔｉｖｅ ｄｕｔｉｅｓ ｏｆ ｄｏｃ－ ｔｏｒｓ． Ｔｈｅ ｎｅｇｌｉｇｅｎｔ ａｃｔｉｏｎ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｊｕｄｇｅｄ ｂｙ ｒｉｓｋ、ｓｐｅｃｉａｌ ｔｈｅｏｒｅｍ ａｎｄ ｔｒｕｓｔ ｒｕｌｅ． 【Ｋｅｙ ｗｏｒｄ】Ｒｉｓｋ； Ｓｐｅｃｉａｌ ｔｈｅｏｒｅｍ； Ｔｒｕｓｔ ｒｕｌｅ
有必要进行大规模药品治疗， 相反， 因这种治疗带给 患者不可预见的损害， 就不能看做不可避免， 从而使 医方失去抗辩权。所以， 利益比较在衡量不可避免时 处于非常重要的地位。
（ ２） 损害后果不能避免。预见到可能带来的损害 时， 医方能够阻止这种损害的可能性即损害避免的可 能性。既然有可能存在的风险， 医方就有采取措施阻 止风险发生的义务， 医方违反了此义务就要承担责 任。但多数情况是医方即便采取了相应的措施， 仍然 不可阻止风险发生， 这就构成损害不可避免。医疗中 大量因医疗技术带来的意外事故和并发症都可归于 这一类。在考察避免的可能性时要考虑到经济因素的 制约， 要借鉴经济分析的方法。根据汉德公式 Ｂ＜ＰＬ， 从 Ｂ 即被告防止致害事故的代价； Ｐ 即预期事故的可 能性； Ｌ 即预期事故的损失来分析。① 当然在医疗行为 中不能简单的适用汉德公式， 要充分的考虑到该医疗 行为可能给患者带来的利益以及采取其他危险较低 的医疗行为给患者带来利益的可能性等因素综合考 查。
（ 收稿： ２００５－ ０３－ ２４； 修回： ２００５－ １０－ １０）
·医事法律·
认定医疗过失行为的几个法则
— ——医师的注意义务（ ５）
李大平 （广东医学院人文与管理学院， 广东东莞 ５２３８０８）
【摘要】医师的过失行为本质是一种客观过失， 是对医师注意义务的违反， 考察医疗过失行为应合理的运用风险判断、专 业 判 断 、信 赖 原 则 来 综 合 判 断 。
确处理， 抢救措施不得力， 延误抢救时机， 最终导致患 者死亡。为此， 双方又发生纠纷， 患方再次递交了由上 一级医学会进行鉴定的申请。而医方经反省后则放弃 鉴定而采取调解， 最终双方达成协议， 医方一次性赔 偿死者家属 １３．８ 万元人民币。
体会
本案例在进行医疗事故技术鉴定前， 争议的焦点 是本案例是否属于《医疗事故处理条理》第 ３３ 条第 ２ 项与第 ６ 项所规定的对医方免责情形， 经过专家鉴 定， 医方有明显的医疗过失， 不属于免责情形， 根据 《医疗事故分级标准》定为一级甲等医疗事故， 患方无 异议。但在进行医疗事故技术鉴定后， 争议的焦点是 本案例医疗事故中医疗过失行为的责任程度， 本案例 定为轻微责任， 患方有异议。但由于医疗事故中医疗 过失行为的责任程度缺乏详细的标准， 在实际操作时 难免带有主观性。所以， 通过本案例的鉴定， 笔者认 为， 建立医疗事故中医疗过失行为的责任程度标准非 常重要， 并尽可能量化为责任系数， 这样依据标准办 事， 才能确保公正、公开与公平。
医师的过失行为本质是一种客观过失， 是对医师 注意义务的违反， 在司法实践中考察医疗过失行为可 合理地运用风险判断、专 业 判 断 、信 赖 原 则 来 综 合 评
估。 一、风险判断 （ 一） 发展风险
［作 者 简 介］ 李 大 平 （ １９７０－ ） ， 男 ， 汉 族 ， 河 南 信 阳 人 ， 民 商 法 硕 士 ， 主 治 医 师 ， 律 师 ， 现 任 职 于 广 东 医 学 院 东 莞 校 区 。Ｔｅｌ： １３３６０６７４５６７； Ｅｍａｉｌ：ｌｉｄａｐ－ ｉｎｇ１＠１６３．ｃｏｍ
法律与医学杂志 ２００５ 年第 １２ 卷（ 第 ４ 期）
· ２７１ ·
发展风险指不能预见的风险。对任何临床医疗技 术在应用之前， 有必要对这类技术后果进行充分调查 研究和试验， 并且这个过程要严格遵循国家的有关规 定。没有国家规定的， 应该遵循国际通行的程序规则。 在这种试验过程中可以观察到这种技术本身所产生 的后果， 并且要对这种后果在今后的应用中给以相应 的警示。一般说来这种危险后果就是可预见的， 可预 见是人们对技术运用的结果有了提前的认识。但由于 科研的局限性， 即使遵循了特定的程序， 也未能发现 这一技术存在的危险， 就构成不可预见。当然就通常 医师个人而言， 其所应用的技术大多是推广技术， 试 验中的专业人士所不能预见的危险， 在具体应用中医 师也当然不能预见。不可预见所考虑的不只是在于医 师的主观心理， 关键在于其运用这一技术本身， 对某 一技术原来不知的风险， 一旦经专业人士认定有较大 的风险， 医师就当即有回避的义务。如 ＰＰＡ 风险的发 现， 医师当然有使用回避的义务。
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法律与医学杂志 ２００５ 年第 １２ 卷（ 第 ４ 期）
务。行为人的行为对社会生活具有的价值越高， 其被 容许的危险也愈高。与此相适应， 行为人应有的注意 义务能力也随之愈高。被容许风险理论其主要功能在 于把注意义务的内容限定在合理的范围之内， 实现了 制止过于苛刻的追究过失责任的作用。被容许风险理 论提出， 使对过失理论的研究跳出了传统过失理论把 注意义务违反局限于责任之中加以论述的局限， 逐步 转于行为的违法性及构成要件上。行为人的行为除了 使利益受到损害外， 还必须违反其承担的注意义务， 这时才能对行为人加以谴责。容许性风险理论被视为 解放理论， 它强调既然某些危险势在难免， 那么就只 应当要求危险业务者集中精力注意最可能发生危险 结果的事项， 缩小或限定其注意义务的范围， 不强求 他对该危险业务可能导致的一切危险都有所注意， 而 将某些注意义务配置给社会或从危险业务中得益的 人。①
二、专业判断 医学科学尽管飞速进步， 然而， 医疗行为本身的 不 确 定 性 并 没 消 除 。 许 多 疾 病 的 病 因 、发 病 机 理 仍 然 不十分明确， 医学诊断大多仅能间接地依症状， 辅以 相关的检查来探索相关信息， 因此， 诊断无法绝对正 确。对同一疾病的诊断方法， 诊断标准也不完全统一。 再者， 基于同一诊断， 常由医师根据自己的学术经验 加以选择不同的治疗方法往往产生不同的结果。该诊 断和治疗方法的选择均有赖于医师的专业判断， 尤其 是治疗方法的选择更涉及医师的裁量权。诊断的不确 定性， 治疗结果的不可预测性， 这就决定了不能仅依
（ 二） 合理风险 合理风险是指已经预见而不可避免的风险。从逻 辑上讲， 医师对可预见的损害就有结果回避的义务， 或 采 取 措 施 阻 止 这 种 损 害 发 生 的 义 务 。 在 这 里“ 不 可 避免”有两层含义 ： 运 用 这 一 技 术 本 身 不 可 避 免 和 损 害后果不可避免。 （ １） 运用技术本身不可避免。由于医学本身发展 的局限， 有些技术本身在给患者解决痛苦的同时也可 给其带来伤害， 如麻醉中各种意外。尽管有这样的可 能， 但为了病人更大的生命健康利益， 在目前没有更 好的手段减轻手术中病人的疼痛的情况下， 这种技术 的应用就变得不可避免。对这种不可避免可以从 ３ 方 面着手分析。其一， 看有无替代技术。如果有更好的解 决手段而不采用， 就不属于不可避免， 如以前胆囊摘 除手术都要打开体表， 这种体表损伤给病人带来很大 的痛苦。而现在腹腔镜技术已基本上解决了这一问 题， 无需打开体表， 减轻了病人的痛苦。其二， 应该看 到这种替代技术的可行性。不能要求某一新技术刚刚 在国外某医院完成试验， 而要求国内医师也提供这类 技术。况且新技术往往需要高昂的费用， 对这类技术， 病人往往应被告知有选择权； 其三， 要从利益比较上 分析。即这种技术本身带给患者的损害的同时， 也由 此换取患者更大的生命健康利益。对一位身患绝症的 患者， 可以采取极端治疗措施。可是对一般的感冒， 没
容许风险理论已广泛应用于医疗行为， 成为医师 免责和阻却违法性的事由。医疗行为本身的侵袭性、 风险性、未知性 ， 其给 患 者 带 来 巨 大 的 利 益 的 同 时 也 带给患者各种副作用。只要医师尽了足够的注意义 务， 这种风险应当被允许， 并不算违法。
但这几种风险抗辩， 对医师的预见能力和避免后 果的能力要求是相当高的。就现有的医疗技术条件不 能预见、不可避免总是相对于可预见、可避免而言， 其 间并无明显的界限， 当我们要求医师对其运用的医疗 技术的结果具有准确预知或切实有效避免时就到了 不可预见、不可避免的边缘， 甚至到了其领地。应当认 为医师以这种风险进行抗辩， 其注意能力的标准不是 一般的医疗水准， 而是医学水准或医学科技的到达 点。医师一旦以这种抗辩成功， 也即可认定其已尽到 注意义务而免责。
【关键词】风险； 专业判断； 信赖原则 【中图分类号】Ｄ９２２．１６； Ｒ０５ 【文 献 标 识 码 】Ａ 【文章编号】１００７－ ９２９７（ ２００５） ０４－ ００００－ ００ Ｐ ｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆ ｉｄｅｎｔｉｆｙｎｇ ｔｈｅ ｄｏｃｔｏｒｓ ＇ ｎｅｇｌｉｇｅｎｔ ａｃｔｉｏｎ： ｔｈｅ ａｔｔｅｎｔｉｖｅ ｄｕｔｉｅｓ ｏｆ ｄｏｃｔｏｒ （５）． ＬＩ Ｄａ－ ｐｉｎｇ． Ｇｕａｎｇｄｏｎｇ Ｍｅｄｉｃａｌ Ｃｏｌｌｅｇｅ Ｇｕａｎｇｄｏｎｇ Ｄｏｎｇｇｕａｎ ５２３８０８ 【Ａｂｓ ｔｒａｃｔ】Ｔｈｅ ｄｏｃｔｏｒｓ＇ ｎｅｇｌｉｇｅｎｔ ａｃｔｉｏｎ ｉｓ ｏｂｊｅｃｔｉｖｅ ｆａｕｌｔ ｉｎ ｎａｔｕｒｅ． Ｉｔ ｒｅｓｕｌｔｓ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｏｆｆｅｎｃｅ ｏｆ ｔｈｅ ａｔｔｅｎｔｉｖｅ ｄｕｔｉｅｓ ｏｆ ｄｏｃ－ ｔｏｒｓ． Ｔｈｅ ｎｅｇｌｉｇｅｎｔ ａｃｔｉｏｎ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｊｕｄｇｅｄ ｂｙ ｒｉｓｋ、ｓｐｅｃｉａｌ ｔｈｅｏｒｅｍ ａｎｄ ｔｒｕｓｔ ｒｕｌｅ． 【Ｋｅｙ ｗｏｒｄ】Ｒｉｓｋ； Ｓｐｅｃｉａｌ ｔｈｅｏｒｅｍ； Ｔｒｕｓｔ ｒｕｌｅ
有必要进行大规模药品治疗， 相反， 因这种治疗带给 患者不可预见的损害， 就不能看做不可避免， 从而使 医方失去抗辩权。所以， 利益比较在衡量不可避免时 处于非常重要的地位。
（ ２） 损害后果不能避免。预见到可能带来的损害 时， 医方能够阻止这种损害的可能性即损害避免的可 能性。既然有可能存在的风险， 医方就有采取措施阻 止风险发生的义务， 医方违反了此义务就要承担责 任。但多数情况是医方即便采取了相应的措施， 仍然 不可阻止风险发生， 这就构成损害不可避免。医疗中 大量因医疗技术带来的意外事故和并发症都可归于 这一类。在考察避免的可能性时要考虑到经济因素的 制约， 要借鉴经济分析的方法。根据汉德公式 Ｂ＜ＰＬ， 从 Ｂ 即被告防止致害事故的代价； Ｐ 即预期事故的可 能性； Ｌ 即预期事故的损失来分析。① 当然在医疗行为 中不能简单的适用汉德公式， 要充分的考虑到该医疗 行为可能给患者带来的利益以及采取其他危险较低 的医疗行为给患者带来利益的可能性等因素综合考 查。
（ 收稿： ２００５－ ０３－ ２４； 修回： ２００５－ １０－ １０）
·医事法律·
认定医疗过失行为的几个法则
— ——医师的注意义务（ ５）
李大平 （广东医学院人文与管理学院， 广东东莞 ５２３８０８）
【摘要】医师的过失行为本质是一种客观过失， 是对医师注意义务的违反， 考察医疗过失行为应合理的运用风险判断、专 业 判 断 、信 赖 原 则 来 综 合 判 断 。
确处理， 抢救措施不得力， 延误抢救时机， 最终导致患 者死亡。为此， 双方又发生纠纷， 患方再次递交了由上 一级医学会进行鉴定的申请。而医方经反省后则放弃 鉴定而采取调解， 最终双方达成协议， 医方一次性赔 偿死者家属 １３．８ 万元人民币。
体会
本案例在进行医疗事故技术鉴定前， 争议的焦点 是本案例是否属于《医疗事故处理条理》第 ３３ 条第 ２ 项与第 ６ 项所规定的对医方免责情形， 经过专家鉴 定， 医方有明显的医疗过失， 不属于免责情形， 根据 《医疗事故分级标准》定为一级甲等医疗事故， 患方无 异议。但在进行医疗事故技术鉴定后， 争议的焦点是 本案例医疗事故中医疗过失行为的责任程度， 本案例 定为轻微责任， 患方有异议。但由于医疗事故中医疗 过失行为的责任程度缺乏详细的标准， 在实际操作时 难免带有主观性。所以， 通过本案例的鉴定， 笔者认 为， 建立医疗事故中医疗过失行为的责任程度标准非 常重要， 并尽可能量化为责任系数， 这样依据标准办 事， 才能确保公正、公开与公平。
医师的过失行为本质是一种客观过失， 是对医师 注意义务的违反， 在司法实践中考察医疗过失行为可 合理地运用风险判断、专 业 判 断 、信 赖 原 则 来 综 合 评
估。 一、风险判断 （ 一） 发展风险
［作 者 简 介］ 李 大 平 （ １９７０－ ） ， 男 ， 汉 族 ， 河 南 信 阳 人 ， 民 商 法 硕 士 ， 主 治 医 师 ， 律 师 ， 现 任 职 于 广 东 医 学 院 东 莞 校 区 。Ｔｅｌ： １３３６０６７４５６７； Ｅｍａｉｌ：ｌｉｄａｐ－ ｉｎｇ１＠１６３．ｃｏｍ
法律与医学杂志 ２００５ 年第 １２ 卷（ 第 ４ 期）
· ２７１ ·
发展风险指不能预见的风险。对任何临床医疗技 术在应用之前， 有必要对这类技术后果进行充分调查 研究和试验， 并且这个过程要严格遵循国家的有关规 定。没有国家规定的， 应该遵循国际通行的程序规则。 在这种试验过程中可以观察到这种技术本身所产生 的后果， 并且要对这种后果在今后的应用中给以相应 的警示。一般说来这种危险后果就是可预见的， 可预 见是人们对技术运用的结果有了提前的认识。但由于 科研的局限性， 即使遵循了特定的程序， 也未能发现 这一技术存在的危险， 就构成不可预见。当然就通常 医师个人而言， 其所应用的技术大多是推广技术， 试 验中的专业人士所不能预见的危险， 在具体应用中医 师也当然不能预见。不可预见所考虑的不只是在于医 师的主观心理， 关键在于其运用这一技术本身， 对某 一技术原来不知的风险， 一旦经专业人士认定有较大 的风险， 医师就当即有回避的义务。如 ＰＰＡ 风险的发 现， 医师当然有使用回避的义务。
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法律与医学杂志 ２００５ 年第 １２ 卷（ 第 ４ 期）
务。行为人的行为对社会生活具有的价值越高， 其被 容许的危险也愈高。与此相适应， 行为人应有的注意 义务能力也随之愈高。被容许风险理论其主要功能在 于把注意义务的内容限定在合理的范围之内， 实现了 制止过于苛刻的追究过失责任的作用。被容许风险理 论提出， 使对过失理论的研究跳出了传统过失理论把 注意义务违反局限于责任之中加以论述的局限， 逐步 转于行为的违法性及构成要件上。行为人的行为除了 使利益受到损害外， 还必须违反其承担的注意义务， 这时才能对行为人加以谴责。容许性风险理论被视为 解放理论， 它强调既然某些危险势在难免， 那么就只 应当要求危险业务者集中精力注意最可能发生危险 结果的事项， 缩小或限定其注意义务的范围， 不强求 他对该危险业务可能导致的一切危险都有所注意， 而 将某些注意义务配置给社会或从危险业务中得益的 人。①