马荣春 王超强：论犯罪化与非犯罪化

马荣春 王超强：论犯罪化与非犯罪化 【摘要】犯罪化与非犯罪化直接制约着一国刑法立法上的犯罪规模。行为的社会普遍性、社会对行为的不能容忍性和刑罚干预的迫不得已性，正面运用是犯罪化的条件，而反面运用则是非犯罪化的条件。“超前立法”可以看成是犯罪化的一种特殊形态。过犯罪化是犯罪化的异化，而过非犯罪化则是非犯罪化的异化，两者都背离了刑法立法的“求真务实”即其科学性。犯罪化与非犯罪化直接影响着公民自由范围，两者最终都决定于社会物质生活条件。 【关键词】犯罪化；非犯罪化；条件；异化；求真务实

贝卡里亚曾说：“刑罚的规模应该与本国的状况相适应。”[1]实际上，应与本国的状况相适应的首先应是立法上的犯罪的规模即犯罪圈的大小以及犯罪的类别或种类。而与本国的状况相适应，立法上的犯罪的规模受制于犯罪化与非犯罪化。

一、犯罪化 有学者说：“犯罪化（criminalization），从技术角度讲，指通过立法或司法判例，将某行为作为法律上的犯罪行为，以便运用刑罚进行惩罚的活动。”[2]那么，如何在刑法立法环节“真地”实现犯罪化呢？在笔者看来，科学的犯罪化就是科学地将一种行为规定为犯罪的立法活动。国内有学者提出“必须从成本与效益的对比关系中确定某种行为应否规定为犯罪”，即“在确定某种行为应否规定为犯罪时，必须从规定为犯罪所获得效益与犯罪成本，或从犯罪成本与将某种行为不规定为犯罪所导致的危害的对比关系中来判断。只有当犯罪成本小于将某种行为规定为犯罪所获得的效益或小于将某种行为不规定为犯罪所导致的危害时，才应将这种行为规定为犯罪。”[3]论者这里所说的犯罪成本是指“犯罪行为给社会所造成的直接损失”[4]。显然，论者所提出的犯罪化标准是一种成本与效益对比的经济学标准。在笔者看来，经济学标准固然有一定道理，但在解决犯罪化问题上却显得笼统、模糊。实际上，运用一种抽象、模糊的标准进行立法上的犯罪化远不如运用犯罪化的条件来解决犯罪化问题。如此，则犯罪化需要具备如下条件： 一是行为本身的社会普遍性。国外有学者说：“只有在很少的情况下，立法者在预见到实施这种行为的可能性时，才对在实践中未碰到的行为规定应受惩罚。之所以这样，或者说是为了保护一些最重要的社会关系，或者根据有关的国际协定。一般来说，行为的一定普遍程度是使其犯罪化的必要条件。”[5]在论者看来，除非是出于保护所谓“最重要的社会关系”或“根据有关的国际协定”才可将不常见甚至“未碰到”的行为予以犯罪化，而在“一般”情况下，行为犯罪化须以其一定程度的“普遍性”为“必要条件”。之所以如此，是因为刑法应该为尽可能多的公民让出尽可能多的自由。拟被犯罪化的行为本身的社会普遍性是其客观状况的一种真实反映。将不具有社会普遍性的行为予以犯罪化，意味着大多数或绝大多数公民对这样的犯罪化还不具有预测可能性，是不符合他们的认知状况的，故难以发挥刑法之行为规范的作用。由此，我们也可同时看出，违法行为一定程度的“社会普遍性”是一种事实状态，故犯罪化将之作为一个必要条件，便体现着刑法立法一种“求真务实”。 二是社会对行为的不能容忍性。国内有学者立于价值和技术两个维度探讨刑罚的界限问题，而具有应受刑罚惩罚性的行为“从价值角度来看，行为人以令全体公民不能容忍的方式，也就是严重违反常识、常情、常理，侵犯全体公民基本人权的方式来满足自己的需要。”[6]实际上，刑罚的界限问题也就是犯罪化的界限或条件问题。论者所提出的刑罚的界限的价值维度可以提炼为行为的社会不能容忍性。由于犯罪化代表着社会对行为的强烈的否定评价，故社会的不能容忍性是犯罪化不可或缺的社会价值要素。社会的不能容忍性是拟被犯罪化的行为本身的客观影响在社会主观层面的一种真实反映。国内有学者对行为作为犯罪论处所提出的条件之一是“这种行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯性都非常严重，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制。”[7]其言“主张以刑法进行规制”不过是“不能容忍”的一种宣泄，也是拟被犯罪化的行为本身对社会主观层面所产生的一种客观影响。有学者指出：“当某种行为的恶的程度没有达到需要通过刑法规制的程度，或因为社会的变迁而使人们对其恶的判断发生改变的情形，或动用刑法还是有失公允的时候，刑法就应当进行明智的立法或司法的非犯罪化处理，或者进行处罚上的非刑罚化处置。”[8]其言“因为社会的变迁而使人们对其恶的判断发生改变”意味着由“不能容忍”发展为“能够容忍”，此时就要进行非犯罪化。总之，绝大多数人的“不能容忍”即社会的“不能容忍”是立法上的行为犯罪化的一个必要条件。当“社会的不能容忍”表征着拟被犯罪化的行为的客观危害并描述着客观危害对社会主观心理的作用事实或客观情状，则犯罪化将之作为一个必要条件也便体现着刑法立法的一种“求真务实”。 三是刑罚干预的迫不得已性。立于价值和技术两个维度探讨刑罚的界限问题的学者指出，具有应受刑罚惩罚性的行为“从技术角度看，其他法律不能调整，一不用刑法调整，国家某一方面的法律制度将无法正常运行，整个社会将陷入混乱或崩溃。”[9]这里，论者所提出的技术维度可以提炼为刑罚干预的迫不得已性[10]。刑罚干预的迫不得已性即我们通常所谓的刑法的谦抑性，如日本刑法学者平野龙一曾言：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”[11]又如国内学者在论述行为作为犯罪论处的条件时指出：“适用其他制裁方法不足抑制这种行为，不足以保护法益。”[12]一般的行政违法行为也具有社会的不能容忍性，但其与犯罪之间还存在着质的差别。只有在社会的不能容忍性之上再附加刑罚干预的迫不得已性，则行为的犯罪化才有实际可能。刑罚干预的迫不得已性是对行为的社会普遍性和社会对行为的不能容忍性所已真实反映的拟被犯罪化的行为的客观状况的“总和性”和“升级性”反映。国外有学者主张在进行刑事立法时要遵守“过滤原则”[13]，即某类社会关系是否需要刑法来调整先要经过其他法律调整的过滤，即只有当其他法律调整不了时，才有刑法来调整，亦即某种危害行为为其他法律无力规制时，才由刑法予以规制。所谓“过滤原则”应被看成是犯罪化过程中作为第三个条件也是最后一个条件的刑罚干预的迫不得已性的一个恰当的注脚。刑罚干预的迫不得已性已经说明着针对拟被犯罪化的行为的制裁或统制手段的一种能量状况，则犯罪化将之作为一个必要条件依然体现着刑法立法的一种“求真务实”。 从行为的社会普遍性到社会对行为的不能容忍性再到刑罚干预的迫不得已性，犯罪化的条件呈现出递升性，因为行为的社会普遍性可以看成是行为犯罪化的前提性条件，社会对行为的不能容忍性可以看成是行为犯罪化的量的条件或要求，而刑罚干预的不得已性则可以看成是行为犯罪化的质的条件或要求。由此可以看出，犯罪化是个表达动态意义的概念，那么为犯罪化所确立的标准也罢，设定的条件也罢，也要体现出“化”字所显示的动态性和过程性。而只有在此动态性和过程性之中，犯罪化才能在“求真务实”之中让刑法立法显得积极而稳妥。同时，在犯罪化必要条件的层层递进中，刑法立法的“求真务实”也呈现出层层递升。危险驾驶行为的入罪可被用来说明犯罪化的条件，并同时说明刑法的“求真务实”。 犯罪化还要牵扯到另一个问题即刑法的“超前立法”问题，因为“超前立法”是犯罪化的一种特殊形态，依然涉及刑法立法的科学性。而对刑法的“超前立法”问题的解答最终还是对犯罪化问题的解答。对刑法的“超前立法”，理论界贬褒不一。其中，否定的理由包括：“超前”就是超越现实总体，而客观实际是一切立法工作的出发点；“超前立法”有唯意志论的嫌疑；经验型立法具有可行性和较高的稳定性。肯定的理由包括：刑法“超前立法”强调的是在准确把握现实的基础上充分发挥主观能动性，而非搞主观意志论；刑法“超前立法”与从实际出发并不矛盾，而否认刑事立法的超前性将使刑事立法丧失长久的生命力；刑法“超前立法”是以对现实的准确把握为前提，故并未丢掉可行性；经验型立法是消极、被动，因而是滞后于社会生活的立法，尤其是在社会生活急剧变动的情况下，故其容易背离“有法可依”法制要求[14]。 在笔者看来，如果刑法“超前立法”的“超前”是相对于应否受到刑事禁止的行为的“典型”或“成熟”形态而言，即如果刑法“超前立法”是指在某种行为获得“典型”或“成熟”形态之前就予以刑事规制即制罪制刑，则刑法“超前立法”是不能一概否定的。换句话说，符合一定条件的刑法“超前立法”是应该允许的，甚至是有必要乃至十分必要的。而在其条件当中，被“超前立法”的行为已经有了现实表现或实际发生并造成或带来了现实的社会危害，是无庸置疑的前提性条件。那就是说，科学合理的刑法“超前立法”仍属于经验型立法。至于其他条件到底有多少，很可能众说不一，但在笔者看来，有一个条件是必不可少的，那就是被“超前立法”的行为已经现实地威胁着最重要的社会关系或社会关系中最重要的侧面或最基本的社会秩序或社会稳定而令刑罚干预成为迫不得已，如现行刑法第294条对黑社会性质组织罪的规定，在现行刑法颁行之初便属于应予肯定的“超前立法”。科学的刑法“超前立法”意味着刑法立法既要有着现实的行为基础，又要有着必须靠刑罚干预来体现的现实的社会需要，故其符合着并体现着刑法立法的“求真务实”。 新中国的刑事法制史实已经说明了“成熟一条制定一条”的刑法立法方式曾有它的必要性和可行性，但其所伴生的单行法规杂乱众多且有一定程度的相互抵牾的立法现象及其导致的过于频繁的立法解释与司法解释，早就预示着其与快速发展的社会生活需要相当程度地相互脱节。因此，刑法的适度的“超前立法”是社会生活所要求的，正如博登海默所说：“作为使松散的社会结构紧紧凝聚在一起的粘合物，法律必须巧妙地将过去和现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切需要。”[15]那么，就我国刑法而言，在生物技术领域和核能开发利用领域等便存在着“超前立法”的必要性。仅就核能开发利用领域而言，我国现行刑法只规定了非法买卖、运输核材料罪和走私核材料罪。但《联合国核材料实物保护公约》却对比出了我国在核材料方面的刑法立法疏漏。该《公约》第七条规定：“每一缔约国根据其国家法律，对下述蓄意犯罪行为应予以惩处：（一）非法接受、拥有、使用、转让、改变、处置或扩散核材料并引起或可能引起任何人的死亡或严重伤害或对财产的严重损害的行为：（二）盗抢核材料的行为：（三）盗用或许取核材料的行为；（四）以