法院指定破产管理人规则之构建

法院指定破产管理人规则之构建

——以对某市两级法院实践模式的分析为基础

摘 要：新《企业破产法》明确管理人选任以法院为主体后，此项法院职权如何运行？相关规则如何构建？成为司法实务中的重大课题。由于我国的管理人制度系从国外引入，无之前的实践经验可考，有关管理人指定的立法设计也因此流于宽泛，导致司法实践中的凌乱与失范。本文从对新法施行后某市两级法院的现行管理人指定模式及其实践效果的优劣分析入手，提出了限制清算组适用范围，改革其人员构成；完善管理人名册编制，设置管理人资格准入与资质考评；明确本市（县）管理人优先、社会中介机构优先、破产清算事务所优先等选任原则；建立适任基础上的随机或法院择优或利害关系人推荐等个案管理人指定规则等建议。

引言

继新《企业破产法》引入世界通行的破产管理人制度后1，最高院出台《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（下称《规定》），与新《企业破产法》同步施行。至此，喧嚣甚久的破产管理人指定主体之争尘埃落定2。法院作为审判程序的主导者，取得了破产管理人的取定权。然而，新《企业破产法》和《规定》确立的法院指定破产管理人的规则仅在借鉴发达国家破产立法和权衡多项立法理论价值的基础上形成，并无之前的司法经验可考，其全新的制度诠释和略显西化的制度架构给法院审理破产案件带来了困惑。本文拟从新《企业破产法》和《规定》施行后某市两级法院2年来指定破产管理人模式及其实践效果的优劣分析入手，以司法者的视角，对破产管理人指定规则作一初步探讨，以期抛砖引玉，为实务参考略尽绵薄之力。

一、破产管理人指定规则的立法现状及其评析

（一）新《企业破产法》和《规定》中的破产管理人指定规则

解读新《企业破产法》和《规定》，法院指定破产管理人，应遵守下列规则：

1、以指定入册机构及个人为原则，以指定清算组为例外。

（1）一般应从管理人名册中指定管理人。

管理人名册由高级法院根据本辖区律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量，确定由本院或者所辖中级法院编制；分为社会中介机构管理人名册和个人管理人名册。

法院可以根据企业破产案件受理情况、管理人履行职务以及管理人资格变化等因素，对管理人名册适时进行调整；法院发现社会中介机构或者个人有新《企业破产法》第24条第3款规定情形的，应当将其从管理人名册中除名。

（2）有规定情形之一的，可以指定清算组为管理人。

1 破产管理人，《德国破产法》、《俄罗斯联邦无支付能力（破产）法》称之为破产管理人，《法国商法典》之困境企业卷称之为司法管理人，《美国破产法》称之为托管人，《日本破产法》称之为破产财产管理人，在世界各国破产立法中久已通行；参见李飞主编《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年7月第1版。

2 关于破产管理人的指定主体，《日本破产法》、《法国商法典》之困境企业卷规定为法院，《美国破产法》规定为债权人会议，《德国破产法》规定以法院为主以债权人会议为辅，亦有主辅相反之规定；参见李飞主编《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年7月第1版；因此，我国学者在新《企业破产法》起草过程中就此产生了极大分歧，四种学说各有支持者。 规定情形包括四种：①破产申请受理前，因行政清算已经成立清算组3，成员符合《规定》第19条；②新《企业破产法》第133条规定的最后一批国有企业的政策性破产；③有关法律规定企业破产时成立清算组4；④法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。

2、以指定本地管理人为原则，以指定外地管理人为例外。

（1）一般应从本地管理人名册中指定管理人。

（2）对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构以及在全国范围内有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，法院可以从所在地区高级法院编制的管理人名册列明的其他地区管理人或者异地法院编制的管理人名册中指定管理人。

3、以指定入册机构为原则，以指定入册个人为例外。

（1）一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人。

（2）对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，可以指定管理人名册中的个人为管理人。

4、以随机指定管理人为原则，以竞争、推荐指定管理人为例外。

（1）一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。

（2）对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，法院可以公告邀请编入各地法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构（不得少于三家）中指定管理人。

（3）对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，法院除可以指定清算组为管理人外，也可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。

（二）上述破产管理人指定规则的司法评析

分析上述规则，部分失之宽泛，部分略嫌原则，部分未尽明确，部分欠缺合理，给实务操作带来争议，亟待厘清与完善。

1、沿袭了旧法中的清算组制度，对清算组管理人的适用范围未作严格规制，兜底条款“法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形”的规定过于宽泛，导致法院与政府意见分歧：法院要追求审判质效，政府要实现行政目标，两者利益立场不同导致对“其他情形”的理解不一。如某市一企业主管部门提出其下属企业均应指定清算组为管理人，遭法院拒绝，影响了彼此关系，给法院破产审理工作寻求政府支持造成了障碍。

2、管理人名册的编制标准过于原则，给法院自由裁量留有过大空间，导致各地法院对本地管理人任职资格和数量控制的标准很不一致，甚至差距较大。如上海编入名册的机构管理人仅20家5，而某省辖市却达27家之多。

3、管理人名册的补录和除名规则笼统含糊，司法实践中很难实施。某市管理人名册2年来变化甚微。

4、对“从本地管理人名册中指定管理人”中“本地”的标准未作明确界定，是“本市”，还是“本县”、“本区”？各地各级法院基于各自的利益驱使，作出了有利于己的不同解释。某市中院认为本地仅指本市，但该市各基层法院则认为应指本县或本区。

5、随机指定管理人的方式过分追求形式公平，忽视了实体效果，影响到破产审理的质

3《公司法》第184条规定的公司清算；《商业银行法》第69条第2款、第70条，《保险法》第85条第1款规定的商业银行、保险公司的清算等。

4《商业银行法》第71条第1款、《保险法》第87条规定商业银行、保险公司破产时成立清算组以吸纳金融监管部门人员等。

5 《上海市高级人民法院关于上海市企业破产案件管理人初审名册的公告》.互联网地址/blog/cns!29cbbaa4310e49ab!682.entry 量与效率。当前破产管理人市场尚未成熟，无法 形成放之四海而皆准的职业队伍。入册机构与个人中，或者执业方向有所偏重，如律师事务所及其从业人员偏重于法律业务，会计师事务所及其从业人员偏重于财会业务；或者执业水平参差不齐，人员素质、资金实力、组织规模及执业经验等均不一致，却不分类别不分等级地被编入名册，面对工作重点各异、复杂程度不同的破产个案，机会均等地被指定为管理人，挫伤了其提高执业素质的积极性，不利于公平竞争的市场环境的形成和专业高效的职业队伍的打造。某市中院由于均采取了随机指定的方式，导致各在册机构在管理人工作中不求进取，坐等摇号。

二、某市两级法院指定破产管理人模式及其实践效果的优劣分析

面对目前的立法状态，某市两级法院展开了积极的实践探索，试图运用司法对法律的解释，寻求因地制宜的操作途径。

（一）某市两级法院指定破产管理人的模式（见表一）

表一：

法院 破产案件

受理数 指定管理人数 清算组管理

人数 机构管理人数 机构管理人中随机指定数 机构管理人中直接指定数

A区 4 4 2 2 2 0

B区 4 4 0 4 0 4

C县 14 14 0 14 0 14

D县 5 7 2 5 2 3

E区 2 2 0 2 0

2

F区 3 3 0 3 3 0

G区 11 13 1 12 0 12

中院 16 16 6 10 10 0

总计 59 63 11 52 17 35

1、多指定入册机构为破产管理人，仅有少量指定了清算组。

2、根据省高院的授权，编制了由10家会计师事务所、11家律师事务所、6家破产清算事务所组成的本市管理人名册。

3、贯彻“就地”原则，均从本市管理人名册中指定管理人；基层法院从本县（区）管理人“小”名册中指定管理人。

4、贯彻机构优先原则，未有指定个人为管理人的情形。

5、随机指定与直接指定并举，中院多采取随机指定方式，基层法院多采取直接指定方式。

（二）上述模式实践效果的优劣分析

1、清算组管理人的工作质效显著劣于入册机构管理人。（见表二）

表二：

管理人类别 任职管理人案件数 工作质效评定

优秀 良好 一般

清算组 11 2 5 4

社会中介会计师事务所 12 11 1 0

律师事务所 9 3 6 0

破产清算事务所 31 20 9 2 机构 机构合计 52 34 16 2

经向各破产企业及其上级主管部门、债权人、破产案件承办合议庭进行问卷调查并作汇总统计，在指定清算组为管理人的11件破产案件中，对管理人工作质效的评定仅2件优秀、4件为一般，与机构管理人65.38%的优秀率和3.85%的一般率相比，显然相去甚远。

分析清算组工作质效低下的原因，主要在于：（1）缺乏管理人应有的专业素质：根据新《企业破产法》和《规定》，清算组成员主要从政府有关部门中指定，往往不具备破产管理人所需的法律、财会、资产运作、业务经营等方面的知识，需要法院指导甚至培训，大大降低了破产管理的效率。（2）缺乏管理人应具的职业模式：清算组成员兼职从事破产管理事务的工作模式，缺乏职业性，清算时间和清算效果难以保证。（3）缺乏管理人应持的中立态度：清算组成员名为法院指定，实由政府召集，政府联合办公6的工作模式和行政色彩浓郁的工作特点，导致破产程序保护债权人的基本功能为职工安置等政府目标所代替，特别是破产企业上级主管部门很难作出与自身职务相关的利益取舍，债权人利益难以保障。（4）缺乏管理人必要的责任能力：清算组系临时组成，无独立财产，破产程序终结即告解散。如清算组成员因履行管理人职务中的过错造成利害关系人损失，追究其个人责任无法律依据，追究其所在清算组责任又难以落实。故无法通过责任制约提高清算组工作质量。

2、入册机构数量大大超出破产管理所需，职业队伍难以形成。

纳入管理人名册的27家社会中介机构中，2年来仅13家曾被指定为破产管理人，其余均处于无案可破的境地。以2年59件的破产案件受理数量而言，僧多粥少的现象极为突出，要求27家入册机构均以破产管理人为主营甚至专营业务，显然不满足其生存与发展所需；然而不对入册机构作此要求，又与法律界倡导的管理人队伍职业化方向背道而驰。

3、各基层法院均依各自标准从中院编制的管理人名册中选取了部分纳入本院的破产管理人侯选，此种对“就地”原则的理解与贯彻，合理性有待商榷。