军事行政赔偿归责原则初探

２００９年第３期ＮＯ．３　２００９　云南警官学院学报　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｙｕｎｎａｎ　Ｐｏｌｉｃｅ　Ｏｆｆｉｃｅｒ　Ａｃａｄｅｍｙ　总第７４期Ｓｕｍ７４　

军事行政赔偿归责原则初探　

赵丽娜　

（中国人民武装警察部队学院，河北・廊坊０６５０００）　

内容摘要：军事行政赔偿归责原则是据以确定赔偿责任何以由军事机关及其工作人员承担的根据或准则。归责原则　在军事行政赔偿制度中具有基础性的地位，是研究军事行政赔偿制度面临的首要问题。在我国应当建立违法归责原则、　过错归责原则、结果归责原则和公平责任原则相适应的军事行政赔偿归责原则体系。　关键词：军事行政行为；军事行政赔偿；归责原则　中图分类号：ＤＦ３１　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７２—６０５７（２００９）０３—１２５—０４　

“归责原则是国家赔偿制度的基石，它直接　决定了国家赔偿责任的构成要件、国家赔偿范　

围、免责事项、国家赔偿的程序、国家赔偿的方　法等。”…与其在国家赔偿制度中的重要性一致，　

归责原则在军事行政赔偿制度中也具有基础性的　

地位，应当是研究军事行政赔偿制度面临的首要　

问题。根据军事行为侵害的社会关系不同，军事　赔偿可分为军事行政赔偿、军事刑事赔偿和军事　

民事赔偿三种。其中军事行政赔偿是指军事机关　

及其工作人员行使军事行政职权，侵害了公民、　

法人或其他组织的合法权益，造成损害后果，依　法应承担的赔偿责任。　２　据此，本文在厘清军事　

行政赔偿归责原则含义的基础上，阐明了我国应　

当建立军事行政赔偿的归责原则体系。　

一、军事行政赔偿归责原则的概念　

因为军事行政赔偿是在军事行政行为侵犯了　

相对人权益的基础上产生的，所以界定军事行政　

赔偿归责原则概念的逻辑基础是厘清军事行政行　

为的概念。军事行政行为是“国家军事行政机　关行使军事行政权，所进行的决策、组织、管理　

和调控等活动。”　ｊ这里所指的“国家军事行政　

机关”，不仅包括军事机关，还包含政府机关。　实践中两者的分工主要是，国家中央军委等军事　机关负责实施军队内部的军事行政行为，而针对　

民间社会的军事行政行为，则由享有军事行政权　

的政府机关单独负责或者与军事机关共同负责实　施。所谓针对民间社会的军事行政行为，是指军　

事行政机关的对象既不是军队也不是军人，而是　

非军事主体。针对民间社会实施的军事行政行　为，在很大程度上要服从一般的行政规律和规　

则　。因此，由享有军事行政权的政府机关单　独负责或者与军事机关共同负责实施的军事行政　

行为，在侵犯相对人合法权益时，应适用《国　

家赔偿法》的规定。也就是说，能够引起军事　行政赔偿的军事行政行为，是由军事机关及其人　

员实施的军事行政行为，如演习、训练等行为。　

在此意义上，军事行政赔偿归责原则指的就是，　据以确定赔偿责任何以由军事机关及其工作人员　

承担的根据或准则。　

二、我国军事行政赔偿归责原则模式的选择　

军事行政赔偿归责原则模式的选择是具体制　

度设计的基础。对于军事行政赔偿归责原则模式　的选择，学界大致有两种观点：一种观点认为，　

军事行政赔偿应当适用国家赔偿法规定的单一违　

收稿日期：２００９—０３—１０　作者简介：赵丽娜（１９８４一），女，天津武清人，中国人民武装警察部队学院研究生三队军事法学专业军事行政法方向研究生。　

一

ｌ２５—　赵丽娜：军事行政赔偿归责原则初探　

法归责原则　；另一种观点认为，应当根据军　事行政行为的特殊性，构建独立的军事行政赔偿　归责原则体系。＿６　对此问题，笔者赞同第二种观　

点，具体理由阐述如下。　

（一）军事行政赔偿不完全适用国家赔偿法　规定的归责原则　

我国的国家赔偿归责原则主要体现在《国　

家赔偿法》第２条中。该条明确规定：“国家机　关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、　法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人　

有依照本法取得国家赔偿的权利。”这条总的原　

则明确了我国国家赔偿的归责原则是违法归责原　则。一些军事法规中也相应地规定了违法归责原　

则，如《中国人民解放军监察工作规定》第２９　条规定“纪律检查（组织）部门和纪律检查干　

部违法行使监察职权，侵犯军队单位和人员的合　法权益，造成损害的，应当依法赔偿。”综观世　

界上建构了军事赔偿制度的国家，大部分国家军　

事行政赔偿的归责原则与国家行政赔偿的归责原　则并无区别，如法国军事赔偿的归责原则就与行　

政赔偿归责原则一致，即以“公务过错”理论　为主、无过错归责原则为补充的体系。基于此，　许多学者认为，我国的军事行政赔偿也应直接适　

用违法归责原则。如有的学者认为军事行政赔偿　

就是针对“军事行政机关及其工作人员在军事　行政管理活动中违法行使职权或者超越法定职　

权，造成公民、法人或者其他组织合法权益的损　害”，所给予的赔偿　Ｊ。实际上，这也就是认为　

军事行政赔偿领域应当适用违法归责原则。但　

是，笔者认为，军事行政赔偿不适宜适用国家赔　偿法规定的违法归责原则。这主要是因为：　

一方面，我国国家赔偿十几年的实践证明，　单一的违法归责原则是存在缺陷的。首先，违法　

归责原则在价值层面存在缺失，其出发点不利于　受害人寻求国家赔偿。ｌ８ｊ违法归责原则侧重于对　

国家机关行为进行法律评价，而不侧重于对相对　

人是否受到损失以及这种损失是否应当由他承担　

的考虑。这使得一些无辜受到损失的个人得不到　应有的弥补或赔偿，缩小了赔偿的范围。其次，　

违法归责原则过于严格地限制了受害人获得赔偿　

一１　２６一　的条件，使受害人难以获得国家赔偿。＿９　违法归　

责原则不仅不能排除军事机关工作人员在损害行　为中的过错，也无法解决军事行政领域内合法但　

不合理的裁量行为造成的损害，如不合理的军事　命令行为，这些行为因为具有合法的要件，一旦　

造成相对人合法权益的损害，被害人就不能依据　违法归责原则获得赔偿。由此可见，用一个违法　

归责原则来概括军事行政赔偿全部的赔偿归责标　准，既不客观，也不全面。　

另一方面，军事行政具有特殊性。我国的　军事权是区别于行政权而独立存在的。诚然，国　

外大多数国家军事行政赔偿的归责原则与国家行　

政赔偿的归责原则并无区别，但这主要是因为，　国外对国家权力大多实行三分制，军事权是作为　国家行政权的一部分，也就导致所确立的军事赔　

偿制度是被包含在国家行政赔偿制度之中的。而　我国实行的是最高立法权下的行政权、检察权、　

审判权和军事权并行的制度。在这样的体制下，　国家行政权与军事权两者效力平行，等级地位相　同。【１。。军事权与行政权存在的差异也就使得军事　

行政行为与公共行政行为的性质不甚相同。这也　

就决定了不能将国家行政赔偿制度简单复制到军　事行政赔偿领域。　

（二）构建归责原则体系是军事行政赔偿归　

责原则模式的必然选择　建立军事行政赔偿领域的归责原则体系是现　代侵权法价值取向的要求。从本源上说，军事行　

政赔偿归责原则是侵权法上的问题，因而对它的　探究必须以侵权法理论为依托，最终达到对军事　

行政赔偿归责原则的合理定位。在古代社会，只　要行为在客观上造成了他人权利的损害，行为人　

就必须承担法律责任，归责的根据是行为的结　果。这是人类法律制度尚未进入文明时期以前，　

侵权法简单的价值取向一一“恢复社会秩序”　使然。＿ｌ　近代以来，侵权法具备了填补损害、预　

防损害等多元的社会机能，这体现了现代侵权法　

“维护个人自由”的价值取向。军事行政行为不　仅包含一般行政行为的形式，如军事行政检查、　

军事行政处罚等，而且还采用一些一般行政行为　

中没有的执法措施，如口头命令、请假的批准和　赵丽娜：军事行政赔偿归责原则初探　

控制以及行政看管等。因此，　只有建立一个归责　原则体系，对于不同性质的侵权行为进行区别对　

待，才能符合侵权法“维护个人自由”的价值　取向。这也是在世界范围内，归责原则呈体系化　

趋势发展的一个重要原因。因此，笔者认为我国　

军事行政赔偿归责原则应当是由适用于不同领域　的归责原则组成的归责原则体系，而非现行单一　

的违法归责原则。　

三、我国军事行政赔偿归责原则制度的设计　

军事行政赔偿应当区分军事行政行为的性　

质，分别规定各自适用的归责原则。具体而言，　我国军事行政赔偿归责原则可以作如下规定。　

（一）违法归责原则　违法归责原则，应当适用于具体的军事行政　

行为和不作为。依法行政不仅是一般行政法，也　是军事行政法的基本原则之一。依法行政原则要　

求军事机关做出具体的军事行政行为时应当符合　实体法和程序法的规定，如果军事行政行为违　

法，给相对人权利造成损害，军事机关应当承担　赔偿责任。＿ｌ　这里所指的具体的军事行政行为包　

括军事行政检查、军事行政确认、军事行政命　

令、军事行政征用等行为。在军事行政领域，不　

作为是指军事机关负有作为义务，有能力履行却　没有作为或者迟延作为。不作为一旦构成，就包　

含了违法性。较之地方政府，军事机关被科以更　为广泛和严格的义务。如，治安武装巡逻指的是　驻军协助地方维护社会治安的行政措施。由此可　

见，治安武装巡逻部门应当有制止严重危害社会　

治安行为的义务，如果该部门在严重危害社会治　安行为发生时，对其没有制止，就可以认定该部　

门已经构成了不作为。因此给相对人权利造成损　害的，军事机关应当承担赔偿责任。　

（二）过错归责原则　所谓过错归责原则是指“如果侵权行为人　

在主观上存在着故意或过失，并造成损害，就应　当承担责任。”¨　过错归责原则，适用于事实行　

为、一定的裁量行为以及军事行政司法行为。事　

实行为在军事行政管理过程中实施，但与法律行　为最终会形成记载权利义务内容的法律决定不　同，并不以书面的方式来体现行为的内容和结　果。ｌ１　事实行为的做出由于多数缺乏法律要件的　

规定，很难确定其违法性，因此应当适用过错归　

责原则，通过判定侵权行为人是否存在主观过　

错，进行求偿。欠缺正当性的裁量行为　本就属　于军事机关自由裁量权的范畴，形式上合法但欠　

缺正当性，不属于违法的情形。因为，违法行为　的范围窄于侵权行为。有的行为侵权了，造成损　害了，但不一定达到违法的程度。由此造成违法　

归责原则之下事实行为和欠缺正当性裁量行为造　

成相对人权利损害时，受害人或者由于无法确定　

行为的违法性难以获得赔偿，或者由于行为不属　于违法范畴不能获得赔偿，这对受害人是不公平　

的。比如，《纪律条令》第６７、６８条规定对有　打架斗殴、聚众闹事、酗酒滋事、持械威胁上级　或者他人、违抗命令、严重扰乱正常秩序等行为　的人员，或者确有迹象表明可能发生逃离部队、　

自杀、行凶等问题的人员，可以实行行政看管。　行政看管的时限，一般不超过七日，如需要延长　

时间，应当报上级批准，但累计不得超过十五　日。可见，军事机关对于行政看管的时限是有一　

定裁量权的。如果军事机关对于有酗酒滋事的军　人在其酒醒后仍然进行看管，其行政看管就有不　当之嫌，造成了相对人人身权的损害，就不能适　

用违法归责原则。至于军事行政司法行为，从本　质上属于军事行政行为。就目前情况看，军事行　

政司法行为的形式主要是军事机关对于申诉的处　理。笔者认为，当军事行政司法行为由于行政主　

体的主观过错，造成侵犯军人合法权益时，也应　当适用过错归责原则进行求偿。　

（三）结果归责原则　

结果归责原则，又称“无过错归责原则”，　是指从损害的结果出发，不管侵权行为人的主观　

状态，不考评其行为是否违法，只要损害事实发　生，侵权行为人就要对损害结果承担责任。　ｉ５］结