法律规则的经济学建构_法律经济学的研究成果综述

2007年第6期双月刊总第165期中南财经政法大学学报

JOURNALOFZHONGNANUNIVERSITYOFECONOMICSANDLAW󰀁.6.2007BimonthlySerial󰀁.165

法律规则的经济学建构

󰀂󰀂󰀂法律经济学的研究成果综述

黄新华

(厦门大学公共管理教育中心,福建厦门361005)

摘要:法律经济学是将经济学的理论和方法应用于法律制度分析的学科。经过近40年的发展,通过对财产法、合同法、侵权法、刑法、反垄断法和诉讼法的经济分析,法律经济学研究取得了丰硕成果,初步形成了财产法、合同法、侵权法、犯罪和惩罚、反垄断法和司法程序的经济理论。关键词:法律经济学;社会成本;反垄断法;财产法中图分类号:F069.9 文献标识码:A 文章编号:1003󰀁5230(2007)06󰀁0015󰀁06

作为一种学术思潮,法律经济学是20世纪70年代以后西方经济学界也是法学界发展最快的流派之一,是20世纪后半叶经济学界乃至法学界最重要的学术成果[1]。用波斯纳的话说,法律经济学

是!将经济学的理论和经验方法全面应用于法律制度分析∀的学科。具体地说,!法律经济学是一门运

用经济理论来分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响的学科。∀[2]其研究的目的在于!使法律制度原则更清楚地显示出来,而不是改变法律制度∀[3](P40󰀂41)。

虽然法律经济学的研究视角并不完全相同,但是!大部分法律经济学的参与者都认为,不论各个学派

的意识形态信条多么独特,总会存在共同的基础可以将该学科内所有的学派统一起来,这个共同的基

础就是运用经济学的概念与理论,在法学内寻求新的理念∀[4](P82)。经过近40年的发展,法律经济学的触角几乎遍及了法律和法学的每一个领域,法律经济学的研究成果日益充实和拓展,尤其在财产

法、合同法、侵权法、刑法、反垄断法以及诉讼法等领域取得了丰硕的研究成果。随着中国经济市场化

改革的深入,法律经济学的这些研究成果,为我们体察和审视中国经济改革中法律制度的变革与演进,提供了富有启发性的理论结构。

一、财产法的经济分析

罗伯特#考特和托马斯#尤伦指出,从法学的角度看,财产是一束权利。这些权利描述一个人对其所有的资源可以做什么、不可以做什么的规定,包括对资源的占有、使用、开发、改变、馈赠、转让和阻

止他人的侵犯等。换言之,!财产的法律概念就是一组所有者自由行使并且其行使行为不受他人干涉

收稿日期:2007󰀁08󰀁15基金项目:国家社会科学基金资助项目!当代西方新政治经济学研究∀(04CJL015);厦门大学!NCETXMU∀项目作者简介:黄新华(1968󰀂),男,福建三明人,厦门大学公共管理教育中心副教授,博士。15的关于资源的权利。∀[5](P66)

由于对财产权利的保护创造了有效率使用资源的激励,因此,为了有效率的使用资源,建立财产

权利的法律体系就是必要的。波斯纳认为,有效率的财产权利体系必须具备三个标准:普遍性、排他

性和可转让性[3](P40󰀂41)。普遍性意味着任何有价值的资源都应由某人占有,这种占有必须通过制度界定并表现为权利。排他性意味着特定的财产只能有唯一的权利主体,其他人或集团除非通过交易

或赠与,否则不能得到它。可转让性意味着财产权可以从一个主体转让给另一个主体。资源的优化

配置正是通过权利的自由转让和重组实现的。

基于对财产权利的上述看法,法律经济学关于财产法的经济分析主要集中在四个问题上:(1)什么财产能由私人拥有?(2)所有权是怎样建立起来的?(3)财产所有者如何处置他们的财产?(4)怎

样保护产权?对侵权的赔偿是什么[5](P103)?通过将讨价还价理论、公共物品理论以及外部性理论引

入到财产法的分析中,法律经济学逐一回答了这些问题[2],从而揭示了财产法背后的经济学逻辑。

通过区分私人物品和公共物品的特性,法律经济学回答了!什么财产能由私人拥有∀这一问题。法律经济学指出,公共物品具有消费的非竞争性和非排他性,而私人物品的使用则存在竞争性和排他

性,或者说,在消费上具有对抗性,因此,对具有私人物品特性的资源建立和履行所有权(私人财产权)

的成本比较低,而通过建立所有权带来的利用资源的效率将会提高,因此,私人物品是可以由个人拥有的财产。

对于!所有权是怎样建立起来的∀这一问题,法律经济学根据自愿交换的讨价还价理论进行了分

析。经济学中的讨价还价理论表明,自愿交换的利益基础在于,交换的参与者可以通过交换增加各自

的利益,所有权的建立可以看作是通过谈判建立一组有关资源配置及其结果分配的签约过程,只要有关建立所有权的讨价还价成本及所有权的建立和运作成本小于所有权的建立所带来的资源配置改善

的收益,并且这种收益能够合理地分配给有关谈判各方,所有权的建立就自然而然地会作为讨价还价

的结果出现。对于!财产所有者如何处置他们的财产∀和!怎样保护产权及对侵权的赔偿∀这两个问题,法律经

济学依据外部性理论进行了分析。首先,所有者在利用其财产时,不能强加给别人一种非自愿的结果

(外部性),损害别人的利益。如果出现了这种损害,就是侵犯了他人的财产。其次,当产权受到侵犯

时,法律对侵权行为的制裁必须视对产权侵犯的不同性质采取不同的措施。当对产权的侵犯仅对极少数人造成损害时,应该选择禁令这种衡平赔偿,当对产权的侵犯会对多数人造成损害时,则应选择

损失赔偿或货币赔偿这种法律赔偿。

二、合同法的经济分析

在法律经济学看来,!合同是对特定当事人在不同时期期望采取之行为的具体表述。∀[6](P493)作为

完成承诺交易的一种手段,合同约束着交易各方未来的行动。但是。由于合同涉及未来,所以会出现

不确定性和风险问题,也会出现信息不对称问题。因此,合同法的经济分析首先要回答的问题是合同法的目的是什么,法律经济学认为,合同法的目的可以归结为六个方面:(1)促进合作。例如,一个有

无合同的投资博弈,可以清晰地看到受到合同法保护的投资可以促进双方合作,因为合作可以带来高

效率。(2)履约承诺。合同法的存在通过强制履行承诺可以带来低交易成本的最优履约。(3)获取信

任。合同法所确立的预期损失赔偿降低了信任的风险,使合同的当事人能够得到相互信任。(4)降低交易成本。合同法通过提供有效的违约条款,使商议合同的交易成本最小化。(5)纠正市场失灵。合

同法为调整不完备的合同提供了强制性规则,可以纠正市场失灵,降低了签订合同中的机会主义行

为。(6)维持长期关系。合同经常产生商业关系,而商业关系通常会持续多年,合同的存在为维持双方的长期关系奠定了基础。

在剖析了合同法的目的后,法律经济学认为,合同法的经济分析还必须回答两个问题:什么样的

合同应该履行?违背可履行的合同应给予什么补偿?通过引入帕累托效率的概念,法律经济学!回答16了什么样的承诺(合同)应该强制履行∀[5](P159)。如果一份合同经过修改有可能在双方不受损的条件下至少使一方收益,那么原来的合同就是无效率的;反之,如果不可能出现上述合同修改的结果,那么

该合同就是有效率的。有效率的合同的强制履行会使双方的境况改善,且没有使任何一个人的境况

恶化,因此按照帕累托效率的要求它就应该得到强制履行。如果一个可强制履行的合同没有履行,那么接下来的问题就是如何给予补偿。由于不同的违约

赔偿方式会给当事人带来不同的激励。法律经济学由此分析了不同赔偿方式的激励效果。(1)预期

损失赔偿。法律经常会把预期损失赔偿作为对违约的补偿判给受约人,由于不管是立约人履约还是

违约并赔偿损失,对违约受害人都是有利的,因此,预期损失赔偿将立约人针对违约而采取的预防措施利益全部内在化,因此,完全预期损失赔偿会引出立约人履约的有效承诺。(2)机会成本损失赔偿。

订立一个合同就意味着失去订立另一个合同的机会。这个失去的机会就为计算损失提供了底线。以

此底线计算出的赔偿称为机会成本赔偿。机会成本赔偿的是失去机会的价值,如果机会赔偿的目的

能够实现,那么不管是合同违约还是订立可供选择的最佳合同,对潜在违约受害人都是有利的。(3)信任损失赔偿。违约通常会导致因信任而进行的投资的部分或全部损失,因此违约会使受约人的情

况比没有订立合同时更为糟糕。!没有订立合同时∀的状况就成为计算损失的依据,依此计算出来的

赔偿被称为信任损失赔偿。信任损失赔偿的是已经发生的损失,如果信任损失赔偿的目的能够达到,那么不管有没有订立合同还是违约并赔偿损失,对潜在违约受害方都是有利的。

三、侵权法的经济分析

不同于!双方自愿同意履行义务的合同法,侵权法处理的是法定的义务∀[7](P225)。侵权法的经济分析首先阐明了侵权法的经济学本质。在法律经济学看来,侵权是一种给他人造成损害的失职行为,

侵权行为的发生往往是!始料不及∀的。对于一些伤害,由于交易成本过高,当事双方无法共同合作,

即就侵权的伤害及赔偿在事先进行谈判并缔结合同是不可能的。因为高昂的交易成本会阻碍私人之间达成协议,但是侵权法可以使施害人将其施加于他人身上的成本内部化。当潜在的施害人内部化

由其自身导致的损害成本时,便会刺激他们在一个有效的水平上为安全性进行投资。因此!侵权法的

经济学本质便是,以侵权责任来将由高昂的交易谈判成本所导致的外部效应内部化∀[5](P248)。

由于侵权责任是侵权行为发生后外部效应内部化的工具,侵权法的经济分析于是围绕以下问题展开:(1)什么行为构成侵权行为?(2)侵权行为引起的损失是什么?(3)在什么情况下侵权行为要承

担责任?(4)如果要承担责任,应负多大的责任?法律经济学认为,并不是施加了成本的行为都是侵

权行为,如果这些行为的结果导致的是一种转移而不是一种净成本,如果这些行为施加了净成本但不值得通过侵权制度进行制约,如果这些行为是通过财产规则而不是责任规则加以约束的话,那么这些

行为都不具有侵权的性质。只有!那些将成本强加给他人但是不包含上面任何一种分类的行为才有

可能符合过错行为的要件,因而是侵权行为∀[7](P227)。因此,侵权法意味着界定什么行为是有过错或

无过错的一系列权利。如果侵权行为确实发生了,那么侵权引起的损失是什么?在法律经济学看来,侵权行为引起的损

失必须与受害人的伤害存在因果关系,但是这种因果关系不是简单的事实因果,而是与经济模型中的

函数相联系的。!侵权法中的因果关系表示为函数关系,即在一个人的效用或生产函数中包含由他人

控制的变量。∀[5](P252)在经济学中,用效用函数来描述消费者偏好,用生产函数来描述生产者技术。效用函数中各变量的值决定了消费者的效用水平,而生产函数中各变量的值则决定了产出水平。消费

者通过改变消费函数中变量的值达到效用最大化,生产者通过改变生产函数中变量的值来实现利润

最大化。当一个人所控制的变量会降低其他人的效用或生产利润时,那么他或她就对其他人造成了伤害。

法律经济学进而指出,当相同的变量存在于不同人的效用或生产函数中时,这些函数就是相互依

存的。如果存在某种障碍使得各方无法通过讨价还价,以使相互依存的变量达成有效值的协议,那么17