法学院学术论文大赛学院: 法学院班级： 11级 2班学号：**********姓名：***论言论自由与诽谤罪的界限──以最高人民法院的最新司法解释为视角班级法学11（2）学号 1117111028作者王毛毛摘要：言论自由是我国宪法赋予公民的一项基本权利之一，但是这并不意味着它是一种绝对的，没有限制的权利。
恶意地以虚假的或捏造的事实去攻击他人，使他人名誉受损的行为并不属于言论自由的范围，相反可能构成刑法中的诽谤罪。
随着网络通讯的迅猛发展，一行为是属于权利行使之必要还是受刑法之规制变得更加复杂，而只有分清二者的界限，才能在保护公民言论自由权的同时不损害国家利益，公共利益或者个人利益。
2013年《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》就是在这样的社会背景下产生的。
关键字：言论自由诽谤罪界限网络通讯美国最高法院大法官霍姆斯说：“房屋的所有人有权阻止他人到自己的房间里来发表言论，同样，立法机关也有权完全或者有条件地禁止公民在公路或其他公共场所发表公开言论。
这二者是类似的。
”[1]正如言论自由与诽谤罪两者之间的关系,宪法赋予每个公民都有言论自由的权利,而政府在保障这种权利实现的同时,也必定会对公民的某些言论自由进行限制，刑法中诽谤罪的设立就是对这类言论自由的规制。
言论自由，亦称“表达自由”，意指所见所闻所思以某种方式或形式表现于外的自由。
[2]我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。
”蔡定剑教授在《宪法精解》一书中对我国宪法第35条规定的“言论自由”进行解释时指出：“从我国目前实际情况看，公民实现言论自由主要是通过以下途径：（1）在公共场合发表言论，进行演讲、讲学等，这是言论自由最基本、最普遍的一种方式；（2）通过新闻传媒表达思想、发表见解；（3）通过批评、建议、控告、申诉、检举等项权利的行使，发表对国家事务的意见，对国家机关及工作人员进行监督；（4）开展各种形式的社会对话；（5）通过参与各种听证对国家的决策和管理事务进行讨论；（6）通过民意表达渠道，如各种形式的民意发表意见。
”[3]公民恰当行使言论自由权是宪政精神的体现，但是滥用言论自由权，恶意地以虚假的或捏造的事实去攻击他人，使他人名誉受损的行为很有可能触犯刑法中的诽谤罪。
在日常生活及司法实践中，公民行使言论自由易于在侵犯他人的名誉权、隐私权及构成诽谤罪等方面产生责任和定性竞合，进而在具体个案的审理中产生对定性的误差。
[4]根据刑法246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
”这是我国有关侮辱诽谤罪的明文规定。
从形式上看，言论自由与诽谤罪是两个不同的概念，一个是表达的自由，一个是对他人名誉权的侵害行为。
[5]表达自由权并非是绝对的、无限制的权利，宪法赋予公民言论自由权的同时，必然要求他们承担相应的义务，即不能侵犯他人的名誉权。
随着电子信息时代的到来，公民发表言论的方式更加便利和多样化。
网络作为一种新媒体，其传播方式较之传统的媒体有独有的特性，如互动性、方便性、实时性、身份的虚拟性等。
网络的这些特点使得公民发表言论的成本更小，甚至不需要花费任何的成本，就可以自由发表自己的见解。
网络预言家约翰·佩利·巴洛在网络上发表的有着深远影响的《网络空间独立宣言》中提到：“我们正在创造一个任何人都能参与的，没有因种族、财富、暴力和出身差异而产生的特权与偏见的社会。
在我们正在创立的新世界中，任何人可以在任何时间、地点自由发表自己的意见和主张，而不会被胁迫保持沉默和屈从。
”[6]然而，我们在肯定网络利于公民言论自由权的行使时，也应该看到由于滥用言论自由权而带来的侵害他人名誉权的行为。
在网络中，身份的虚拟性让更多的人可以无顾忌地表达自己的想法，这就需要相应的法律法规等来规制侵害他人名誉权的行为，同时这也是对公民言论自由权的保护。
但是，言论自由与诽谤罪的界限如何认定？网络言论自由权如何更加有序地行使？我国2013年《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》似乎较好地解决了这些疑问。
一“实际恶意”原则“实际恶意”原则，是在美国1964年《纽约时报》诉沙利文一案中得以确立的。
这个原则所针对的是对政府和公职人员的言论和监督，即政府官员，或是政治人物，只有在他们举证，证实新闻媒体具有“实际恶意”的前提下，才能对新闻媒体的报道提出诽谤诉讼。
而这项原则对于我们在判定一般人的言论如同样涉及批评公众人物并损害其名誉，是否受到表达自由的保障时，亦应同等适用。
[7]根据我国《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”：（一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；（二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。
该条所认定的“捏造事实诽谤他人”实际上就是“实际恶意”原则的充分体现。
“捏造事实诽谤他人”的行为人主观上必定有恶意，不然就不会采取积极的作为方式在网络上侵害他人的名誉权。
事实上，如果要保障言论自由的充分行使，必须在所谓的不当行使言论自由与犯罪之间留下合理的缓冲空间，使得某些即使是不当行为言论自由的行为也不用面对承受行使责任的危险。
[8]如果行为人主观上无恶意，实际上只是陈述某一件事实，那么他的行为就构不成诽谤罪。
例如2006年重庆的“彭水诗案”，被认为是政府机关侵犯公民言论自由权的典型。
公民秦某采用写诗词的方式讽刺彭水县的一些不良现象，并且通过手机短信、QQ等途径将其发给多人，后当地机关以其涉嫌诽谤罪将他刑事拘留并经检察机关批准逮捕。
且不说诽谤罪除了严重危害社会秩序和国家利益外的才属于自诉罪，因言获罪其主观上必定是存在恶意，捏造事实诽谤他人。
而“彭水诗案”中秦某并非出于恶意攻击他人，只是通过短信、QQ的途径陈述某些事实从而抨击当地的社会现象，这是他行使言论自由权的表现方式吗，并未构成诽谤罪。
二是否公开以及公开的程度根据1993年最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》，构成对名誉权的侵权行为需要满足四个要件，即损害事实、行为违法、因果关系及过错。
由此，表达构成诽谤就需要具备以下几个要件，即事实陈述的虚假性、有关的虚假事项及特定人的社会评价、诽谤性虚假消息的传播。
[9]言论自由入罪的一个重要条件就是行为人公开某事项，致使理性社会成员对行为相对人社会评价降低的行为。
[10]因而，行为人必须公开某项事项，如若他只是把所要表达的想法以文字的形式存于手机或者电脑中，那么他的行为就不可能影响他人对行为相对人的社会评价降低，同时也就不可能构成刑法中的诽谤罪。
或者行为人只是把他的想法在小范围内传播，例如他利用微博恶意诽谤他人，但是该行为人的粉丝数只有区区十几个，并且并没有人把他的言语再进行新一轮的传播，那么如此公开不会使社会成员对其社会评价降低，情节不严重，不构成诽谤罪。
与此相对应，最新司法解释与时俱进，在肯定公民网络言论自由权的同时，把网络诽谤也纳入到了诽谤罪的规制范围。
最新司法解释中，对行为人在网络上“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”行为应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”。
这是对网络言论自由入罪的规定，即在不造成其它严重后果的情形下（最新司法解释第二条还规定了利用信息网络诽谤他人，造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀或者二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人等其他情节严重情形的），利用信息网络诽谤他人只要客观上公开且公开达到一定的程度就构成诽谤罪。
三比例原则比例原则对平衡限制权力和保障权利方面具有重要的意义。
比例原则是公法行政法的核心原则，“它在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，…尤其是要具体斟酌国家与公民利益在冲突状况下的失衡度”。
[11]在1951年的丹尼斯诉美国案（Denn is United States）中，文森（C.J Venson）大法官提出：“当一个案例对于宪法第一条修正案所保障的自由权的行使，其不利的影响比较轻微，而保障公益的有利影响比较重大时，如将明显且即刻危险作为一个刚性原则来使用，其于国家安全，明显是荒谬的。
在此特定时刻，法院的责任在于决定这两种相冲突的利益，何者需要比较更大的保障。
”从其言辞可以看出，对于言论自由的限制已经遵循了公法上之帝王条款──比例原则的逻辑。
[12]比例原又包涵三个子原则，即妥当性原则，最小侵害原则和法意衡量原则。
妥当性原则建立于合法性的基础之上，且认为言论自由必须符合相关法律规范的要求。
最小侵害原则，亦称为必要性原则，是指在对言论自由进行限制时，必须是必要的不得已而为之，且必须采取损害最小的方式。
法益衡量原则，又称为均衡原则，是指行为所得到的利益与失去的利益之间应该均衡。
因而，只有公民行使言论自由权所损害的法益远大于法律所要保护的法益时，其行为才可受到诽谤罪的规制。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第三条关于利用信息网络诽谤他人，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的情形以及第四条规定一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理，诽谤信息实际被点击、浏览、转发次数累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。
这些都是运用比例原则对言论自由与诽谤罪进行均衡的体现，即在言论自由权得到保障的同时，不能侵害更大的个人利益、公共利益和国家利益。
“如果我们从正义的角度出发,决定承认对自由权利的要求乃是根源于人的自然倾向之中的,那么即使如此,我们也不能把这种权利看做是一种绝对的和无限制的权利。
任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验。
” 不管是在传统媒介时代，还是以网络通讯为主流的信息时代，言论自由权作为公民的一项基本权利，其行使都要受到一定的限制，如若恶意地以虚假的或捏造的事实去攻击他人，使他人名誉受损的行为则可能构成诽谤罪。
然而，如何区是分言论自由还是诽谤，则需要依照具体的情形来分析，绝对不能一概而论。
根据最高人民法院的最新司法解释来看，“实际恶意”原则、比例原则等这些关于言论自由的限度的原则虽然起源于西方国家，但是亦可作为我国网络言论自由权与诽谤罪区分的原则。
