国际私法期末总结复习.docx

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.. 国际私法期末复习 第一章 国际私法的概念

一、国际私法的调整对象: 含有涉外因素的民商事法律关系, 一般称为国际民商事法律关系。

二、国际民商事法律关系的调整方法: 方法有两种:间接调整方法;直接调整方法。 三、国际私法的定义: 以直接规和间接规相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。

第二章 国际私法的渊源

(一)国立法 (二)司法判例 (三)国际条约

第四章 国际私法关系的主体

一、自然人 1、本国人只要具有行为能力,就可以成为国际私法关系的主体,一般不加限制,或只在某

些特殊问题上有所限制; 外国自然人只有在国具有相应的民事法律地位时, 才能成为国际私法关系的主体。 2、自然人的国籍: ( 1 )国籍:一个人作为特定的成员而隶属于这个的一种法律上的身份。 ( 2 )国籍在国际私法里的意义:国籍唯一原则是处理涉外民商事法律关系主体问题的出发点。 ( 3 )国籍冲突的原因

Word 资料 . .. (4 )国籍冲突的解决: A、积极冲突的解决:国国籍优先原则; 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(修改稿) 》第 211 条: 有双重或多重国籍的外国人,以其住所或者与其有最密切联系的的法律为其本国法。 B、消极冲突的解决: 。《最高人民法院关于贯彻执行 〈民法通则〉 若干问题的意见 (修改稿) 》 第 210 条: 无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律;如未定居的,适用其住所地国法律。 3、住所的冲突的解决: 我国《民法通则》第 15 条规定:公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(修改稿) 》第 212 条: 当事人的住所不明或者不能确定的, 以其经常居住地为住所。 当事人有几个住所的, 以与产

生纠纷的民事关系有密切联系的住所为住所。 二、法人 ★★(选择、简答) 1、如何确认一个法人的国籍 6 种主:成员国籍主义、登记地主义、住所地主义、准据法主义、实际控制主义、复合标准主义。

2、我国对于外国法人国籍的确定,采取注册登记主义;对于国法人国籍的确定,则采取设立地主义和准据法的复合标准。 3、何处为法人的住所 4 种主:管理中心所在地说、营业中心所在地说、常设机构所在地 说、依法人章程规定说。 4、外国法人认可的概念:是国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查,承认并允许其 在国从事涉外民事活动的过程。 三、 1、作为国际私法关系主体的特殊性:

( 1 )因为是主权者,它参与的民商事活动的场合和围很有限,因此是国际私法关系得特殊主体;

( 2 )尽管以主权的身份参与民商事活动,它还是需要遵守民商事法律关系的平等性原则,以民事主体身份出现,自我限制其主权者的地位; ( 3 )参加国际民商事活动必须以本身的名义并由其授权的机关或负责人进行; ( 4 )作为国际私法关系主体时,以国库财产承担因此产生的民事法律责任,因而承担的是无限责任; ( 5 )享有豁免权,毕竟是主权者,及其财产享有司法豁免权。 四、外国人民事法律地位的几种制度 (一)国民待遇 1、概念:指国给予外国人的待遇和给予本国人得待遇相同,即在同样条件下外国人和国人 所享有的权利和承担的义务相同。 2、表现形式:

( 1 )无条件国民待遇:不附带任何条件把过法律赋予国的各种权利同样的赋予在本国境的外国人。 ( 2 )互惠国民待遇:过给予外国人以国民待遇是以该外国也给国人国民待遇为条件的。 ( 3 )特定国民待遇:一国在立法中规定在某种或某几种权利上给予外国人国民待遇。 (二)最惠国待遇

Word 资料 . .. 1、概念:施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。 (最惠国待遇适用于经济贸易的某些事项,而国民待遇一般适用于概括性的一般问题。 )2、例外:一国给予领国的特权与优惠; 边境贸易和运输方面的特权和优惠; 有特殊的历史、

政治、经济关系的形成的特定地区的特权与优惠; 经济集团部各成员国互相给予对方的特权与优惠。 (三)优惠待遇: 1、概念:一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定优惠的一种待遇。 (四)普遍优惠待遇 1、概念:发达单方面给与发展中以免征关税或减征关税的待遇。

(五)不歧视待遇和歧视待遇: 有关约定互相不把对其他或仅对个别施加的限制加在对方身上,从而使自己不处于比其他更差的地位。

第五章 法律冲突

一、国际民事法律冲突 ★★(名解) 1、概念:国际民事法律冲突,即对同一民事关系因所涉法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。 2、产生的原因: ( 1 )各国民商事法律制度不同 ( 2 )涉外民商事关系大量存在 ( 3 )各国承认外国人在国的民事法律地位 ( 4 )各国在一定条件下承认外国民商事法律的域外效力 3、种类和解决方法: ( 1 )公法和私法的冲突:公法冲突依国法解决;私法冲突借助多种形式的规解决 ( 2 )空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突:按照不同的冲突规解决;时际上的普遍运用“新法优于旧法”“法律不朔及既往”。

( 3 )立法冲突、司法冲突和守法冲突:国际条约和国际惯例;加强管辖权的协调,使用相同的法律适用规则。 ( 4 )垂直的法律冲突和平面的法律冲突:上位法优于下位法;不同种类不同适用。 ( 5 )积极的法律冲突、消极的法律冲突和无法律冲突。

第六章 冲突规

一、冲突规的概述 1、冲突规的概念:冲突规又叫法律适用规或法律选择规,是由国法或国际条约规定的,指 明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规。 2、冲突规的特点: ( 1 )冲突规不同于一般的实体法规,它是法律适用规; ( 2 )冲突规不同于一般的诉讼规,它是法律选择规; ( 3 )冲突规是一种间接规,因而缺乏一般法律规所具有的明确性和预见性; ( 4 )冲突规的结构不同于一般的法律规;冲突规没有明确规定法律后果,没有将适用的条件和行为模式明确分开,由围和系属两部分组成。 ★★(划分结构) 3、冲突规的结构:围+系属 ( 1 )围,又称连接对象、起作用的事实、问题的分类等,指冲突规所要调整的民商事关系

Word 资料 . .. 或所要解决的法律 , 通 可以判断 用于解决哪一 民商事关系。 既可以是法律关系,也可以是法律事 , 可以是法律 。 ( 2)系属,是 定冲突 中“ ”所 适用的法律。它指令法院在 理某一具体国 民商事

关系 如何适用法律, 或允 当事人或法院在冲突 定的 适用的法律。构通常表 “⋯⋯适用⋯⋯法律”或“⋯⋯依⋯⋯法律”。例如: 侵 行 的 害 ,适用 侵 行 地 法律。 [ 侵

行 范 系属 地

]

侵 行 适用 侵 行 地 法。 是

点 范 系属

4、冲突 的 型: ( 1 ) 冲突 :直接 定适用某国法律的 ;

( 2 )双 冲突 : 其系属并不明确 定适用国法 是外国法, 而只 定一个可推定的系数,再根据此系属, 合 情况去 找 用某一个的法律的冲突 。例如:“依合同 地法” 就是一个需要推定的系属。

( 3 )重叠适用的冲突 :其系属中有两个或两个以上的 点,它 所指引的准据法同 适用于某一国 民商事关系的冲突 。 ( 4 ) 适用的冲突 :其系属中有两个或两个以上的 点,但只 其中之一来 整

有关的国 民商事关系的冲突 。 根据 方式不同, 又可以分 无条件的 适用冲突 ;有条件的 适用冲突 。 二、 点 1、概念: 点( 因素、 根据)是冲突 借以确定涉外民商事关系 当适用什么 法律的根据。 2、分 : ( 1 )客 点(国籍、住所、居所、物之所在地、法院地)和主 点(当事人之合意、最密切 系地) 。

( 2 )静 点(不 所在地以及涉及 去的行 或事件:婚姻 行地、合同 地、法人登 地、侵 行 生地等)和 点(国籍、住所、居所、所在地、法人的管理中心等)。 (3 ) 的事 (物之所在地和法院地)和法律的概念(国籍、住所、法律行 所在地) 。 三、系属公式 1、含 :把一些解决法律冲突的 固定化,使它成 国 上公 的或 大多数所采用的 理原 ,以便解决同 性 的法律关系得法律适用 。 2、常 的系属公式: ( 1 )属人法:以法律关系当事人的国籍、住所或 常居所作 点的系属公式。用来解决人的身份、能力及 属、 承关系等方面的民事法律冲突; ( 2 )物之所在地法:用来解决有关物 ,特 是不 物 的法律冲突。 ( 3 )行 地法: A、合同 地法:用来解决合同的成立、合同容的合法性、合同的方式等;B、合同履行地法:解决合同容,特 是合同履行方面。

Word 资料 . .. C、婚姻举行地法:解决涉外婚姻关系尤其是婚姻方式的问题;D、侵权行为地法:用来解决涉外侵权行为之债。 ( 4 )当事人合意选择的法律:用来解决涉外合同的法律适用问题; ( 5 )法院地法:解决国际民事诉讼程序方面的问题; ( 6 )国旗法:解决船舶、航空器运输过程中发生纠纷时的问题; ( 7 )最密切联系地法:尤其适用于涉外合同关系。

第七章 准据法的确定

一、准据法的概念和特点 1、概念:准据法是指经冲突规指定援用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。 2、特点: ( 1 )准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法; ( 2 )准据法必须是经过冲突规指定以后确定的实体法; ( 3 )准据法不是冲突规逻辑结构的组成部分; ( 4 )准据法不是笼统地法律制度或法律体系。二、准据法的选择方法 1、根据法律的性质确定准据法的选择 2、根据法律关系的性质确定准据法的选择 3、根据最密切联系原则确定准据法的选择 4、根据政府利益分析确定准据法的选择 5、根据规则选择方法确定准据法的选择 6、根据分割方法确定准据法的选择 7、根据当事人之间的协议确定准据法的选择即意思自治 8、根据有利于判决在国外承认和执行确定准据法的选择 9、根据比较损害方法确定准据法的选择 10、根据肯塔基方法确定准据法的选择 11、根据功能分析方法确定准据法的选择 三、先决问题 1、概念:又称附带问题,一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决

另外一个问题为先决条件,便可以把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”,把需要首先解决的另一个问题称为“先决问题”或“附带问题”。 2、构成要件: ( 1 )是一个国际私法上的问题; ( 2 )需要先行解决的问题具有相对独立性,可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼,并 且有自己的冲突规可供援用; (3 )法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同; 3、先决问题准据法的确定 ( 1 )法院地法主义:适用法院地法律可以实现国判决的一致;适用法院地法可以保持法律 政策的一致性; 先决问题是一个独立问题, 应该独立地适用法院地法的冲突规; 先决问题经常涉及婚姻、离婚及其他身份问题,与法院地的关系更为密切。 ( 2 )主要问题准据法主义:维护判决的国际一致。 四、特殊情况下准据法的确定 1、时际法律冲突问题提出的情况: (1 )法院地国的冲突规在涉外民事法律关系确立后发生了变更