国际私法笔记整理
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國際私法学习笔记第一章1.国际私法的渊源国内立法、国内判例、国际条约、国际惯例、国际私法之原则和一般法理及学说2.国际私法的基本原则:主权原则、平等互利原则、国际协调和合作原则、保护弱方当事人合法权益原则。
第二1.意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯、法国的法则区别说是杜摩兰、荷兰的国际礼让说是胡伯、第三1.法律选择的方法:依法律的性质决定法律的选择、依法律关系的性质决定法律选择、依最密切联系原则决定法律的选择、依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择、依案件应取得的结果决定法律的选择、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律选择、依当事人自主意思决定法律选择。
2.最早提出识别问题的是(法院地法说也是)卡恩和巴丁3.准据法说是德帕涅和沃尔夫、分析法说与比较法说是拉贝尔和贝克特主张、个案识别说是克格尔和隆茨。
第四1.先决问题是:法院在解决当事人之间的问题时,得以首先解决另一个问题为条件,这时,便可把该争讼的问题为本问题或先决问题。
构成要件三个:主要问题依法院地国的冲突规则,应适用外国法作为准据法、该问题本身具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并有自己的冲突规则可以适用、依主要问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,得出完全相反的结论,并使主要问题的判决结果不同。
2.先决问题的准据法:梅希奥等主张所属国的冲突规范、拉布、莫利等主第法院地法。
3.法律规避:涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连结点,以避开本应适用的准据法,并使得对自己有利的法律得以适用和一种逃法或脱法的行为。
构成要件四个:从主观上讲,当事人规避某种法律是有目地的,故意的、从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定、从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有改变连接点或制造某种连接点来实现,如改变国籍、住所、物之所在地等、从客观结果上讲,当事人已经因该规避行为达到了对自己有利的法律目地。
一、国际私法得定义。
国际私法就是以国际民事法律关系为调整对象,以解决与避免法律冲突为中心任务,由规定外国人民事法律地位之规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼及仲裁程序之规范构成得独立得法律部门。
外国人得法律地位就是实体规范,它规定得就是外国人在一国所享有得权利与应尽得义务。
法律适用规范(冲突规范)就是以各国得法律冲突为前提,确定涉外民事法律关系得准据法得法律规范。
统一实体规范就是直接确定民事法律关系得双方当事人得权利与义务得法律,一般表现为条约。
国际民事诉讼法就是程序规范,就是解决涉外民事诉讼中存在得特殊问题,如国际裁判管辖权问题以及外国法院判决得承认与执行得得问题等。
一、国际私法得调整对象。
涉外民商事法律关系就是国际私法得调整对象。
国际私法调整得国际民商事关系,也称为跨国民事商事关系或者含有涉外因素得民商事关系。
所谓涉外因素,就是指该民商事关系得主体、客体或内容至少有一项涉及外国人(包括自然人、法人、国家)、外国物或者法律事实发生在本法域外。
凡民事关系得一方或者当事人双方就是外国人、无国籍人、外国法人得;民事关系得标得物在外国领域内得;产生、变更或者消灭民事权利义务关系得法律事实发生在外国得,均为涉外民事关系。
法存在得地域范围为法域,包括一国领域内得其它法域。
二、国际私法得调整方法。
间接调整与直接调整。
间接调整方法,就就是在有关得国内法与国际条约中规定某类国际民商事关系应收何种法律支配或者调整,而不就是直接规定民商事关系当事人权利与义务关系得方法,即通过冲突规范来调整国际民商事关系,她就是国际私法得特有调整方法。
直接调整方法,就就是在国际条约、国际惯例或者国内法中通过规定当事人权利义务关系得实体规范来调整国际民商事关系得方法。
两者之间得关系:(1)两种调整方法在国际私法中得地位:不同。
间接:核心地位(最基本得方法)——冲突规范直接:次要地位(调整范围有限)(2)两者调整方法得对立与统一。
《国际私法》笔记(1-6、10-11章)+国际私法讲授的主要内容第一章国际私法概论第二章冲突规范(一)第三章冲突规范(二)第四章国际私法主体第五章物权第六章债权第七章知识产权第八章婚姻、家庭第九章继承第十章区际法律冲突第十一章国际商事仲裁与诉讼必读法规:l、民法通则第八章"涉外民事关系的法律适用"及其司法解译2、涉外经济合同法的有关司法解释3、民事诉讼法第四编"涉外民事诉讼程序的特别规定"及司法解释4、1998年5月10日生效的"中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则"要求:掌握基本概念、基本原理。
重点前三章,其余章节重点掌握中国现行法律的规定及国际上发展趋势第一章国际私法概论第一节国际私法概念一、国际私法的概念1、国际私法名称P23-24(一)法则区别说(二)冲突法(三)法律的场所效力论(四)外国法适用论(五)涉外私法(六)私国际法2、国际私法定义P15(一)调整涉外民事关系的法律部门。
(二)提供调整不同国家私法之间冲突的规范的总和(三)是否应服从外国法效力的角度下定义,即是否应服从外国法律效力这样一个法律部门。
(四)用列举国际私法范围的方式下定义。
英国认为国际私法解决:I、管辖权2、法律适用3、外国法院判决的承认和执行的规范的总和(五)本书观点P16,基本同李双元观点。
(六)国际私法是以直接或间接的方法调整涉外民事法律关系的法律规范的总和。
注意其两个特点:1、国际性。
A、国际交往中产生B、超越了一个国家的范围2、私法性。
关于私法的划分。
二、国际私法的调整对象P1-5含有涉外因素(relating foreign element)的广义上的民事法律关系特点:l、以涉外民事交往为前提。
2、含有涉外因素即主体、客体,法律事实至少有一个是外国因素3、广义上的涉外民事法律关系既包括一般的涉外民事法律关系,也包括西方国家商事方面的涉外商事法律关系。
国际私法第一章国际私法概述第一节调整对象一:国际民商事关系的概念:国际民商事关系是指跨越或超越一国国界国一国法律调整界限的,涉及一个以上的国家法律的民商事关系,以及对一国来说具有私法或仲裁管辖权的外国人之间的民商事关系。
二:凡与本国法以外的某种法律体系发生联系的,就构成国际的或涉外民商事关系。
三:法律冲突的概念:指涉及两个或两个以上的民事法律对该民事关系规定不相同或竞相要求使用该民事关系,从而造成该民事关系在法律上的相互抵触现象。
第二节一:调整方法:间接。
由冲突规范到准据法(由范围、系属、连接点构成)。
二:间接调整的缺点:(一)缺乏预见性。
(二)受多种制度限制。
(三)不可避免当事人挑选法院现象。
三:国际条约的形式:(一)外国人民事法律规范、国内立法。
(二)冲突规范。
(三)统一实体法规范。
(四)国际民事诉讼与国际商事仲裁。
第三节国际私法的渊源一:国际私法渊源的特征:(一)两重性:国内、国际。
(二)多样性:制定法、判例法、基本原则、学说、法理。
(三)差异性。
二:国内渊源:(一)国内立法:(1)散见式。
(2)专章专编式。
(3)法典。
(二):国内判例。
三:国际渊源。
(一)国际条约:(1)冲突法。
(2)规定外国人民事法律地位的法律规范。
(3)统一实体法条约。
(4)程序法。
(二):国际惯例:包括直接适用统一实体民商事国际惯例和其他国际司法惯例。
四:法理、学说、一般法律原则。
第四节国际私法的基本原则一:国家主权独立原则。
内容:(1)承认平等主体间无裁判权,遵守国家及其财产豁免原则。
(2)相互尊重对方国家的守地优势权,相互尊重立法和司法主权。
(3)平等对待内外国法适用,但适用外国法不得损害国家主权和社会公共利益。
二:平等原则。
内容:(一)常常在国家间的关系中体现。
要求国与国之间处于完全平等地位,互相对等。
(二)在当事人之间权利义务对等,平等协商。
三:保护若方当事人原则。
四:维护和促进国际民商事交往发展的原则。
内容:(一)一国在制定其国际私法时,不能仅以本国利益为背景,更应考虑国际普遍实践和国际民商新秩序的建立。
国际私法重点整理笔记国际私法是研究跨境私法关系的法律体系,它涉及冲突法、国际民事诉讼法、国际商法等多个领域。
以下是一份国际私法的重点整理笔记,帮助学生更好地理解和掌握国际私法的主要内容和重点概念。
1.冲突法:定义:冲突法是国际私法的核心,它解决的是当涉及跨国因素的民事关系中的法律适用问题。
冲突规范:包括连接点规范和系属规范,连接点规范确定法律适用的基础,系属规范指明应适用的法律。
适用范围:涉及个人、家庭、财产等方面的法律关系,如婚姻、继承、合同、侵权等。
2.国际民事诉讼法:定义:国际民事诉讼法是关于跨国民事诉讼程序的法律规定,它涉及诉讼的启动、管辖权、证据、执行等方面。
管辖权:法院对涉外民事案件的管辖权,包括普遍管辖权、特殊管辖权和协议管辖权。
证据规定:涉及证据的获取、提交和审查,包括公共记录、证据的合法性和相关性等。
3.国际商法:定义:国际商法是调整国际商业交易的法律法规,它包括合同法、货物运输法、贸易术语等。
合同法:涉及国际合同的成立、履行、解除和违约等方面的规定。
货物运输法:包括海运、空运和国际铁路运输等方面的法律规定。
贸易术语:如FOB、CIF等,用于明确国际贸易中买卖双方的责任和义务。
4.国际仲裁:定义:国际仲裁是解决国际商事争议的一种替代性争端解决方式,它通过仲裁委员会或仲裁庭来裁决争议。
仲裁协议:双方当事人达成的将争议提交仲裁的协议。
仲裁程序:包括仲裁申请、仲裁审理、裁决的作出和执行等。
5.国际私法的主体和制度:国际私法的主体:包括自然人、法人、国家和国际组织。
国际私法的制度:如国际司法协助、外国判决的承认与执行等。
以上是国际私法重点整理笔记的概要,学生需要通过深入学习和研究各个领域的具体法律规定和案例,来进一步深化对国际私法的理解和应用。
国际私法第一板块总论一、绪论1、主体(1)自然人最后取得者优先1)国籍积极冲突:内国籍优先---多个外国籍有住所、惯常居所者优先最密切联系者优先《民通意见》182.有双重或多重国籍的外国人,以其有住所(住所与国籍相一致原则)或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。
2)国籍消极冲突:关于国籍的消极冲突,国际上解决的办法可以分为以下几种:(1)以当事人住所所在地国籍为准,如无住所或不能确定住所,则以居所所在地国籍为准。
这是解决国籍的消极冲突时所普遍采用的办法,为许多国家的立法所体现。
(2)由法院确定。
3)住所A.住所积极冲突的解决。
在住所积极冲突的情况下,如果一个人在内国有住所,在外国也有住所,国际上一般是以其内国的住所为优先;如果一个人的两个住所都在外国,一般以后取得的住所为准或依最密切联系原则来确定。
B.住所消极冲突的解决。
当一个人在同一时间在任何地方都没有住所时,各国一般视其居所地为住所地。
《民通意见》183.(住所消极冲突)当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。
(住所积极冲突)当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
(2)法人1)国籍《民通意见》184.外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。
注意:在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业,中外合作经营企业和外资企业,具备法人条件的,依法经工商行政管理机关核准登记,取得中国法人资格。
2)住所《民法通则》第三十九条法人以它的主要办事机构所在地为住所。
3)营业所《民通意见》185.当事人有二个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;当事人没有营业所的,以其住所或者经常居住地为准。
6、外国法人的认可(1)认可的概念所谓外国法人的认可,是指对外国法人以法律人格在内国从事民事活动的认可,它是外国法人进入内国从事民事活动的前提。
对于外国法人能否在内国活动,有两方面的条件:一是该组织是否已依外国法成立为法人,另一个是依外国法已有效成立的外国法人,内国法律是否也承认它作为法人而可在内国存在与活动。
国际私法(00249)考核知识点整理汇总(速记版)1.国际私法主要是解决不同国家之间的法律冲突。
2.无论在历史上还是在当今,国际私法最主要的渊源当推国内成文法。
3.目前,英国处理国际私法问题的主要依据是《戴西和莫里斯论冲突法论》。
4.主权原则是国际公法上的最基本原则,早在荷兰“法则区别说”形成之时,它便被引入国际私法。
5.在欧洲,最早在国内法中规定冲突规则的当推1756年的《巴伐利亚法典》。
6.从19世纪末起,便开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织,其中,最有成效、最富影响的当首推海牙国际私法会议。
7.在1928年召开的哈瓦那第六届泛美会议上,通过了著名的《布斯塔曼特法典》。
8.联合国国际贸易法委员会成立于1966年。
9.意大利法则区别说的代表人物为巴托鲁斯。
10.荷兰的国际礼让学说的集大成者为优利克•胡伯。
11.对英国国际私法做出最大贡献,并且以自己的既得权说标志着国际私法新里程碑的英国著名学者为戴西。
12.库克的“本地法”说是其于1942年在《冲突法的逻辑学与法律基础》中所提出来的。
13.提倡“规则选择”或“结果选择”方法,以取代传统的“管辖权选择”方法的学者是凯弗斯。
14.我国最早制订有十分典型的冲突法规范的朝代是唐朝。
15.中国历史上第一部国际私法立法为北洋军阀政府1918年颁布的《法律适用条例》。
16.“政府利益分析说”最早由美国学者柯里教授在1963年出版的《冲突法论文集》中提出。
17.识别问题是德国的卡恩和法国的巴丁分别于1891年和1897年提出的。
18.自福果案后,反致在法国判例中确定了下来。
19.在1932年至1934年间首先提出先决问题的理论的是德国的梅希奥和汪格尔。
20.国际私法中的法律规避问题是从1878年法国最高法院审理的鲍富莱蒙案后才开始深入研究的。
21.公共秩序保留被称为国际私法中的“安全阀”。
22.布鲁歇把有关公共秩序的强行法分为“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”。
国际私法笔记第一章绪论一、国际私法的调整对象:识广义的涉外民事关系(在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系)。
涉外民事关系的判断:1.法律关系主体涉外:一方或双方是外国自然人、法人或无国籍人;2.法律关系客体或标的涉外:物、财产位于国外或法律行为发生在国外;3.法律事实发生在国外。
在处理涉外民事法律关系时,因所涉各国的立法不同,在许多问题上都会发生法律冲突,从而需要作出适用法律的选择。
简述国际私法的调整对象:国际私法以含有涉外的民事关系(包括商事关系)作为调整对象。
一般来说,凡有以下情况,均构成涉外民事法律关系:(1)作为民事法律关系主体的一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人;(2)作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物或财产,或需要在外国履行的义务;(3)作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。
它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。
二、涉外民事关系的法律冲突:⒈识法律冲突:在国际私法上,是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对他进行管辖而产生的法律适用上的冲突。
⒉领法律冲突产生的原因:⑴在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;⑵所涉各国的民法上的规定不同;⑶司法权的独立;⑷国家为了发展对外民商事关系,必须承认内外国法律的平等,亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
⒊法律冲突的实质:外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。
⒋几种不同性质的法律冲突:⑴识区际的法律冲突(区际私法):指一国内部不同地区私法之间的冲突,多见于联邦制国家。
目前,中国也是一个存在区际法律冲突的多法域国家。
⑵识人际的法律冲突(人际私法):指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。
1、国际私法的调整对象:国际私法是以含有涉外因素的民事关系作为调整对象的一个独立法律部门。
构成涉外民事关系的情况:①作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人,有时也可能是外国国家或国际组织;②作为民事关系的客体或标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为;③作为民事关系的内容—当事人之间的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。
2 法律的时际冲突:是指有关民事关系涉及内国或外国新旧、前后民法规定的不同所造成的法律适用上的冲突。
其产生的情况有:①法院地国的冲突规则发生了改变;②冲突规则虽未变化,但连接点发生了改变;③冲突规则和连接点都未有变化,但是以该连接点指引作为准据法的某个国家的法律发生了改变。
3 国际私法的基本原则:主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则以及保护弱方当事人合法权益的原则。
4 涉外民事关系:又称国际民事关系或国际私法关系,是指其主体的一方当事人或双方当事人是外国自然人或法人,或无国籍人;或者民事关系的客体或标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为;或者作为民事关系内容的权利、义务据以产生的法律事实发生在外国的那些民事关系。
5 法律冲突:是对于同一民事商事关系因所涉及的各国立法不同且都可能对它进行管辖而发生的法律适用上的冲突。
法律冲突产生的原因:①在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;②所涉各国民法上的规定不同;③司法权的独立;④国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国平等的民事权利地位,并在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力。
6 人际私法:解决一国之内适用于不同宗教或种族、阶级的人的法律之间的冲突的法律。
时际私法:是解决因所涉新旧、前后的民法规定不同而造成的法律冲突的法律。
7 涉外民事关系法律冲突的实质:就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力,或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。
解决涉外民事关系法律冲突的两个主要途径:一是通过冲突规范来指定各种不同性质涉外民事关系应适用的法律。
《国际私法学》课程笔记第一章国际私法概述一、国际私法的含义国际私法是调整国际民商事法律关系的法律规范的总称,涉及不同国家法律体系之间的民事或商事法律冲突。
其核心任务是解决法律冲突,包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。
二、国际私法的调整对象国际私法的调整对象为国际民事关系,即具有涉外因素的民事法律关系。
这些关系可能涉及不同国家的法律,因此可能产生法律冲突。
国际私法通过规定应当适用哪国法律来解决这些冲突,从而为涉外民商事争议提供法律指导。
三、国际私法的调整方法国际私法调整方法包括直接调整和间接调整。
直接调整是通过国际条约或国内立法明确规定当事人的权利义务;间接调整则是通过冲突规范指定应适用某一国家的法律来解决国际民商事法律关系。
四、国际私法的名称国际私法在不同国家和地区有不同的名称,如美国称为冲突法,法国称为国际私法,德国称为国际私法,日本称为国际私法,而我国则称为国际私法。
五、国际私法的性质国际私法既是国际法又是国内法,既包含实体法规范又包含程序法规范,同时具有公法和私法的属性。
国际私法在国际法与国内法之间起到桥梁和纽带的作用。
六、国际私法的历史国际私法的发展历史悠久,早在古罗马时期就已经有了相关法律冲突的处理方法。
到了19世纪,随着国际交流和合作的增加,国际私法得到了进一步的发展和完善。
美国法学家J·斯托里在1834年首次提出“国际私法”这一术语,用来指代法律抵触法或法律冲突法。
七、国际私法的渊源国际私法的渊源主要是国内立法,包括各国关于国际私法的立法和判例。
此外,一些国际条约也是国际私法的渊源之一。
国际私法的发展趋势是由简到繁,从早期的民法典到后来的单行法,反映了国际私法立法的不断发展和完善。
八、国际私法的范围国际私法的范围包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。
这些领域涉及跨国法律问题,对处理国际民商事争议具有重要意义。
法学自考-国际私法(00249)自考笔记国际私法第一章绪论1.国际私法:定义:以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同事包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
名称:以涉外民事关系(或称国际民事关系)作为自己的调整对象的一个法律部门。
范围:指的是国际私法应包括的规范的范围或种类。
2.国际私法的基本原则:①主权原则;②平等互利原则;③国际协调与合作原则;④保护弱方当事人合法权益的原则。
第三章冲突规范与法律选择3.冲突规范:是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。
4.准据法表述公式:又称“系属公式”或“冲突原则”,是指在内外国法律的选择上,由各种具有双边意义的连结点来指引适用的准据法的公式。
5.连结点:又称为“连结根据”或“连结因素”,是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定适用何种法律所依据的一种事实因素。
6.法律选择的方法:①依法律的性质决定法律的选择;②以法律关系的性质决定法律的选择;③依最密切联系原则决定法律的选择;④依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择;⑤依案件应取得的结果决定法律的选择;⑥依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择;⑦依当事人的自主意思决定法律的选择。
7.识别:是指依据一定的法律观念或法律概念,对有关事实的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识的过程。
8.识别冲突:是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。
第四章冲突规范运用中的几个一般性问题9.反致:指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法,结果甲国法院依据本国的实体法判决案件的制度。
国际私法笔记三、国际条约与国际惯例在我国的适用(一)国际条约优先原则《民通》142(2):中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外。
(二)国际惯例补缺《民通》142(3):中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。
第五节国际私法的基本原则一、主权原则国际私法本是在坚持国家主权独立的基础上发展起来的。
国际私法的发展史表明,只有在所涉国家之间具有主权上完全平等的地位,并彼此具有独立的立法和司法管辖权的情况下,才会发生法律适用上的冲突,才有进行法律选择的必要。
国际私法许多冲突原则与制度的产生和确立,也都直接受主权原则的制约。
【例如】物之所在地法用来解决物权关系、行为地法用来解决行为方式问题、属人法用来解决人的身份与能力方面的问题、公共秩序保留问题以及法院地法大都用来解决程序方面的问题等等,无一不是来源于国家主权原则或与国家主权原则存在着密切的关系。
主权原则要求我们必须承认和尊重每个国家在处理涉外民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。
根据这一原则,任何主权国家都有权通过国内立法或参与国际立法,规定自己的国际私法制度。
当然,强调必须把主权原则作为国际私法的首要的基本原则,并不意味着国家在处理涉外民商事关系时不受任何限制或约束。
国际私法存在本身,就是主权国家对本国立法和司法主权的自我限制。
二、平等互利原则平等互利原则在两个层面上发挥着重要作用:第一,它要求各个国家在处理涉外民事关系时,平等地对待各国民商法,承认外国当事人平等的地位,在可以而且需要适用外国法时就应予以适用,承认与保护外国当事人的已合法取得的利益;第二,它要求不同国家当事人之间进行民事活动时,亦应建立平等互利的关系。
中国通过宪法及其他法律,明文规定保护外国人、外国企业与经济组织在中国的合法权益,并对他们实行合理待遇。
第一编总论第一章国际私法概述第一节国际私法调整对象一、国际私法调整对象的概念(民通意见178)国际私法的调整对象就是在国家间交往产生的民商事法律关系。
法律关系只要其中的主体、客体和内容三个要素中的一个或一个以上与外国发生联系就构成国际民事法律关系,成为国际私法的调整对象。
以下情况,均构成涉外法律民事法律关系:1、一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人,有时也可以是国家或国际组织;2、客体或标的是位于外国的物、财产,或需要在外国完成的行为;3、作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国二、国际私法调整对象的特征1、国际性;2、广泛性;3、冲突性:管辖权的冲突、法律冲突、间接管辖权冲突——被执行人在国外或被执行财产在国外三、国际私法调整对象对象的范围1、法律冲突问题;2、解决法律冲突必须首先解决的外国人法律地位、当事人国籍、住所问题;3、有关国际民事诉讼及仲裁程序问题,包括外国人诉讼地位、国际民事案件的管辖权、司法文书的送达、外国取证以及法院判决及仲裁裁决的承认与执行问题四、国际民事法律关系的法律冲突产生的原因(简答)涉外民事关系法律冲突产生的原因1、现实生活中大量出现含有涉外因素的民事法律关系;2、所涉及各国民法上的规定不同;3、司法权的独立;4、国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国以平等的民事权利地位,并且在一定范围内承认所涉外国法的域外效力五、国际私法调整国际民商事法律关系的途径(理解)1、间接调整。
所谓间接调整就是通过冲突规范来指定不同性质的国际民商事法律关系应当适用的法律,然后再按照它所指定的某个国家的实体法具体确定当事人的权利义务。
冲突规范是国际私法的特有规范,因而间接调整方法是国际私法调整国际民商事法律关系的独特方法。
(1)当事人很难预见到法律行为的后果,而预见性正是一个法律规范应当具备的要素;(2)国际私法的其他一些制度如反致、法律规避、公共秩序保留等,大大限制了这一调整方式的效力;(3)各国制定的冲突规范互不相同,导致同一民事法律关系在不同国家诉讼会出现不同的判决结果2、直接调整。
国际私法第一章国际私法概述第一节国际私法的概念国际私法的名称(法则区别说私国际法国际私法冲突法)1.法则区别说: 最初由意大利巴托鲁斯使用2.私国际法:最被由美国最高法院法官斯托里在《法律冲突论》提出, 法国学者福利克斯在《私国际法或冲突法论》中正式采用3.国际私法: 德国学者谢夫纳在《国际私法的发展》中一方面使用4、冲突法: 荷兰学者罗登伯格最先使用国际私法的调整对象(国际民商事法律关系国际私法调整国际民商事法律关系的方法)法律关系国际私法的定义: 国际私法是调整涉外民事法律关系的法律部门。
国际私法与国际私法学第二节国际私法的范围在国际私法范围上的不同主张国际私法的规范1外国人的民商事法律地位规范(国际私法产生的前提) 2冲突规范(法律合用规范)3国际统一实体私法规范(国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范) 4国际民商事争议解决规范(国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范)第三节国际私法的渊源国内法渊源(国内立法国内判例(中国判例不是渊源, 当然也不是国际私法的渊源)司法解释)国际法渊源(国际条约国际惯例)第一节国际私法的主体(自然人, 法人, 国家, 国际组织, 重要为前两个)第二节自然人自然人的国际私法主体资格1. 自然人的国籍自然人国籍的概念指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格自然人国籍的积极冲突的解决(1)一个是内国, 另一是外国, 以内国国籍为准;(2)两个或两个以上的国籍均为外国国籍时, 以当事人最后取得国籍为准, 以当事人住所或惯常居所所在国国籍为准, 以与当事人有最密切联系的国籍为准如瑞士;(3)不区别内国或外国国籍, 只以与当事人有最密切联系的国籍为准。
自然人国籍的悲观冲突的解决我国, 无国籍人的民事行为能力, 合用其定居国法律;未定居的, 合用其住所地国法律。
2. 自然人的住所自然人住所的概念我国民法通则规定, 公民以他的户籍所在地的居住地为住所, 经常居住地与住所不一致的, 经常居住地视为住所。
《国际私法》笔记第一章国际私法的概念第一节国际私法的调整对象一、涉外民事关系和法律冲突以下情况,均构成涉外法律民事法律关系:1、一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人,有时也可以是国家或国际组织;2、客体或标的是位于外国的物、财产,或需要在外国完成的行为;3、作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。
二、涉外民事关系法律冲突产生的原因1、现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;2、所涉及各国民法上的规定不同;3、司法权的独立;4、国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国以平等的民事权利地位,并且在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
三、涉外民事关系法律冲突的实质实质上就是:“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力,或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突”。
四、解决涉外民事关系法律冲突的两个主要途径1、国际条约2、冲突规范五、几种不同性质的法律冲突(一)法律的区际冲突(二)法律的人际冲突(三)法律的时际冲突第二节国际私法的名称、定义和范围一、国际私法的名称大陆法系各国比较多地称为“国际私法”,而英美等国则更多地称为“冲突法”。
就立法地来说,德国最早地把他称为“民法施行为”,而旧中国和我国台湾省的立法则称为“法律适用法”。
二、国际私法的定义国际私法是以涉外民事关系为调整对象,并以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
三、国际私法的范围这里所讲的国际私法的范围,是指国际私法所应包括的规范的种类。
我国大多数学者比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民事关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。
第三节国际私法的渊源一、国内成文法见《练习》P18T3二、国内判例三、国际条约或国际惯例四、一般法理、国际私法原则学说。
第一章绪论.(选)国际私法是以涉外民事关系作为自己的调整对象的一个法律部门【单选】对于国际私法的性质问题,正确的观点是(它主要是国内法,但也有国际法的因素)【单选】国际私法的其他名称有(ABCD )A.国际民法 B.国际民商法 C.法律冲突法 D.冲突法【单选】对国际私法的称谓不同,大陆法系各国一般称之为国际私法;普法系国家的国际私法学家多认为国际私法就是冲突法,国际私法的间接调整方法与直接调整方法的关系是(ABD )A.相辅相成 B.互相排斥 C.暂时并存 D.长期并存【简答】涉外民商事法律关系涉外民商事法律关系就是含有涉外因素的民商事法律关系,即法律关系的主体、客体和内容这三个要素中至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系,又称为国际民商事法律关系、跨国民商事法律关系或国际私法关系。
国际私法上讲的民商事法律关系是一种广义上的民商事法律关系简述国际私法规范的种类.【单选】外国人民事法律地位规范是产生涉外民事关系的法律冲突的(前提条件).【单选】冲突规范,国际私法仍以冲突规范为特有的,最基础的,最重要的组成部分3)统一实体规范,也称统一私法规范,指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范.(4)国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范.国际私法的渊源:国内法,惯例,学说,判例,国际条约【单选】国内立法是国际私法最主要的渊源。
最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展,主要表现在:首先,国际私法的调整范围扩大了,而规定却愈趋详明了.其次,法律选择的灵活性增加了.(1)大都采用双边冲突规范的形式。
(2)大量采用选择适用准据法的冲突规范形式(3)一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调最后,在法典的结构上,一些新的法典已经像民法典、刑法典一样,规定详细,大大扩大了传统冲突法的内容,提高了冲突法作为独立部门法的地位.【简答】国际私法的基本原则是指贯穿于国际私法各项制度中的共同指导思想或理论原则。
第一编总论国际私法的概念国际私法的调整对象一、国际私法的产生1、各国人民之间的交往越来越频繁,是的涉外民商事法律关系变得越来越复杂。
2、各国民商事立法存在差异;3、各国在一定范围内要适用外国法。
二、国际私法的调整对象国际民商事(法律)关系/涉外民商事(法律)关系或:含有国际因素的民商事法律关系【附】民事法律关系:是指平等主体相互之间的财产关系以及同财产有联系的人身关系,包括物权关系、知识产权关系、债权关系、婚姻家庭关系和继承关系等。
国际私法所指的国际民商事法律关系,既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系,也包括涉外公司法关系、涉外票据法关系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系等。
国际民商事关系的特点:1、国际民商事关系具有国际性或涉外性。
2、是平等主体之间的司法关系。
3、是广义上的民商事法律关系。
国际私法的实用价值:解决涉外民商事法律冲突,促进国际民商事交往的发展;保护本国公民和国家利益;实现国家对外政策。
国际民商事关系的调整方法间接调整方法:通过冲突规范来进行调整。
即指出适用哪国法律,而并不直接规定当事人的权利和义务。
2、直接调整方法:通过实体法的方式来进行调整。
即通过实体规范直接规定当事人的权利和义务。
(明确,具有可预见性)(公约、国际惯例)【两种方法并列,目前主要用间接方式,但以后会慢慢由直接占主流】【思考】如何评价两种调整方法?国际私法的范围和定义一、国际私法的范围(即:法律规范的范畴)1、小国际私法(德、日)主张国际私法仅仅包括涉外民商事法律关系的冲突规范。
2、中国际私法(英、美)主张国际私法应以冲突规范为主,但同时还应该包括涉外案件的管辖权规范和外国法院判决的承认与执行规范。
(法国学者多认为国际私法包括国籍法规范、外国人法律地位规范、管辖权规范、法律适用规范。
详见巴蒂福尔、拉加德合著《国际私法》。
)3、大国际私法(前苏联、中国、台湾地区)主张国际私法应该由外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼和国际商事仲裁规范组成。
【韩德培教授“一机两翼”理论】国际私法如同一架飞机,其内涵是飞机机身,其外延是飞机的两翼。
机身:冲突法、统一实体法、国家直接应用于涉外民事关系的法律。
机翼2:解决纠纷的国际民事诉讼和仲裁程序。
(管辖权、司法协助、外国判决的承认与执行)【重点】如何看待国际私法的范围:1、冲突规范应该属于国际私法的最基本的范围。
2、国籍规范与外国人法律地位规范与法律冲突的解决密不可分,故也是国际私法规范的构成部分。
3、对于国际私法的范围,我们应该用发展的眼光来看。
对于统一实体法规范是否是国际私法的范围,我们不能绝对化,应该结合国际私法的历史发展来看。
从国际司法的调整方法和发展趋势来看,统一实体法应该属于国际私法的范围。
国际私法的组成规范(P7)1、外国人的民事法律地位规范;2、冲突规范;3、统一实体规范;4、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。
三、国际私法的定义1、[德]努斯鲍姆:国际私法即涉外关系法。
2、[美]斯托雷:~~是关于不同国家法律适用于现代商业交往中所发生冲突的法学。
3、[中]李浩培:~~是在世界各国民法和商法互相歧义的情况下,对含有涉外因素的民法关系解决应适用哪国法律的法律。
乔雄兵老师:~~是以涉外民商事关系为调整对象,以解决法律冲突为其核心内容,由外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁规范组成的一个独立的法律部门。
国际私法的性质国际私法性质设计的主要问题1、公法or 私法?(太简单)2、程序法or 实体法?(太难了)3、国际法or 国内法?(重点)二、关于国际私法性质的不同主张1、国际法学派(世界主义学派)理由:国际私法产生于国际社会;国际私法所调整的社会关系在本质上与国际公法没什么不同;国际私法与国际公法的渊源具有同一性。
国内法学派(民族主义学派)理由:从调整对象和体系来看,国际私法与国内法具有同一性。
从渊源来看,国际私法以国内法渊源为主。
从国际私法的制定和实施来看,离不开一国。
从争议的解决来看,国际私法离不开一个国家。
综合论([德]齐特尔曼)理由:调整对象具有双重性;法律渊源具有双重性;基本原则来自国际法,而体系来自国内法。
【重点】结论:国际私法既不是淡村的国际法,也非完全是国内法。
国际私法现阶段主要以国内法为主,但是随着国际私法的发展,其国际性将会越来越强。
国际私法与相邻部门法的关系1、国际私法与国际公法联系:调整的水管洗都跨越一国国境;一些基本原则是相同的;解决纠纷时都需考虑国家对外政策。
区别:主体不同;法律渊源不尽相同;解决争议的机关方法不相同。
国际私法与国内民法联系:主体基本相同;调整的都是民事关系。
区别:调整的社会关系的领域不同;法律渊源不同;解决争议的机构方法不同。
国际私法的名称冲突法Conflicts Law (英美法系)私国际法Private International Law (大陆法系)国际私法International Private Law法律适用法Application of Laws (台湾地区)国际私法的体系国际私法的立法体系1、依据本国民法对法律适用问题作出规定。
(泰国、奥地利)2、将冲突规范、国际民事诉讼规范结合起来。
(匈牙利、土耳其、南斯拉夫)3、将冲突规范、外国民事法律地位规范、国际民事诉讼规范合并予以规定。
(捷克)4、瑞士模式:1989年《瑞士联邦国际私法法规》(典范之作)5、英美模式:美国《第二次冲突法重述》(序则、住所、管辖权、判决)6、中国《涉外民事关系法律适用法》一般规定、民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债券、知识产权、附则。
理论体系小国际私法体系、中国际私法体系、大国际私法体系、英美体系【本章问题与思考】如何看待两种调整方法在国际私法中的地位?论述国际私法的组成规范及相互关系。
如何正确看待国际私法的性质?国际私法的渊源第一节当代国际私法的发展趋势1、法典化的发展趋势。
2、对象的扩大化趋势。
3、弹性链接因素的广泛运用。
4、政策定向和结果选择方法在立法中得到体现。
(例:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第29条:扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。
)我国国际私法立法(P55)司法判例(P23)判例是国际私法的重要渊源1、在英美法系国家,权威的判例是国际私法的主要渊源。
([英]戴西《法律冲突法》)2、在大陆法系国家,国际私法的主要渊源是成文法,但判例也起着不可忽视的作用。
(德国、日本越发重视判例)判例在中国(P24)在我国司法实践中,司法判例主要通过三种方式来发挥作用:最高人民法院中街我国涉外民事审判的实践经验,对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题所作出的“解释”、“规定”、“批复”、“决定”等司法解释,对法院和其他有关机关、个人具有约束力。
最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请示所做出的各种“答复”、“批复”等,虽不具有普遍意义,但由于这类批复反映了我国最高审判机关对个案审判中具体问题的看法、意见,对下级人民法院审理同类案件五一具有指导和借鉴作用。
最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些典型案例,其中不乏国际私法方面的案例。
这些案例表明最高人民法院对其审判处理结果的认可态度,对司法审判有重要的指导作用和影响力。
其他途径发布的典型案例。
学说或法理作为国际私法渊源的问题(P32)学说不能作为国际私法的渊源,但权威学者的学说对国际私法发展起到了重要的推动作用。
法理。
少数国家吧一般法理作为国际私法的渊源。
(例:《泰国国际私法》)国际条约国际条约的含义国际条约是由两个或两个以上国际法主体地接的调整其相互间权利义务关系的协议。
作为国际私法渊源的国际条约,是指那些含有国际私法规范的条约,其中包括:统一冲突法条约&统一实体法条约;民事诉讼程序条约&国际商事仲裁条约;专门规定国际私法规范的条约&部分内容涉及国际司法规范的条约;双边条约&多边条约国际条约与国际私法的统一化国联→联合国1958《承认和执行外国仲裁裁决公约》(又称《纽约公约》)【重点】2、海牙国际私法会议是目前国际上最主要的统一国际私法(主要是冲突法)的常设政府间国际组织。
主要:民事诉讼、冲突法(中国1987年7月3日加入)美洲国家组织(了解即可)国际私法统一协会(了解即可)主要涉及实体法方面国际条约的主要内容(P28)1、关于外国人民事法律地位的国际条约——1951年《关于难民地位的公约》2、关于冲突法的国际条约——1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》3、关于实体法的国际条约——1883年《巴黎公约》(全称《保护工业产权巴黎公约》)1929年《华沙公约》(全称《统一国际航空运输某些规则的公约》)1995年《吉隆坡协议》(全称《国际航空运输协会关于旅客责任的承运人间协议》)【案例】“陆红案”《吉隆坡协议》中的“特别提款权”关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的条约1954年《民事诉讼程序公约》2005年海牙《法院协议公约》条约在国内的适用1、转化方式(转化为国内法)2、并入方式(条约与国内法有同等效力,可直接适用,如美国)3、混合方式(针对不同性质条约)五、我国缔结或加入的有关条约(P29)(冲突法方面几乎没有,实体法方面几乎都加入了,重点在知识产权保护和国际经济贸易。
)【重点】条约在我国的适用:《民法通则》第142条第2款:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。
2012年《司法解释》第9条:当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的,人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务,但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。
国际惯例概念:是指在国际交往中逐渐形成的具有相对固定内容并为国际社会所普遍接受的不成文法律规范。
△国际私法的惯例主要涉及:1、外国人民商事法律地位方面。
2、国际民事诉讼程序。
3、国际商业惯例。
(最多的)△国际私法惯例适用的途径:1、通过当事人的协议选择而适用。
2、通过国内立法或国际条约的规定而适用。
【扩展】CIF 成本+保险费+运费FOB(Free on Board)离岸价国际惯例与中国《民法通则》第142条(立法规定适用)国际惯例的地位低于国际条约和国内立法【本章问题与思考】1、如何从国际私法的立法演变看当代国际私法的发展趋势?2、如何理解国际私法条约在国内的适用?3、论我国国际私法的渊源形式及它们之间的相互关系。