中国法官职业化的悖论new(经济与社会发展).

中国法官职业化的悖论＊ 林 珣1 （肇庆学院政法系 广东 肇庆 526061） 【摘要】中国的法官职业化是在西方的司法逻辑之下展开的，在本土法律文化背景中却凸现了一系列的悖论实际，包括了法官的现代化与乡土逻辑、法官的同质化与地方性知识、法官的专精化与司法民主化、法官的保守性与社会的开放性等悖论。认识这些悖论实际，以求中国的法官职业能在本土文明的实际中来认清自己的角色，并更好的进行定位。 【关键词】中国；法官职业化；悖论 Abstract: It is full of paradoxes in the native culture during the progress of the professionalization of judges while it is being carried out in China by the judicial logic of west. There are some paradoxes, which include “modernized judges and rustic social customs”, “homogenized judges and local knowledge”, “excellent judges and judicial democracy” and “conservative judges and opening world”, being clarified in this article for we can get a clear understanding of the professionalization of judges in the native culture. Keywords: China; the professionalization of judges; paradox

中国法官职业化是在中国的现代化变迁的语境中展开的。作为迟－外发型国家，我们习惯用西方的主流理论来认识自己，但在实践中我们发现西方理论逻辑显然与本土文明不相适应。黄宗智由此提出了“悖论社会”[1]的概念，他认为，“中国近现代最基本的‘国情’之一就是西化和本土化的长期并存以及两者的相互作用，缺少其中任何一个，都会脱离实际。”[1]这种外来影响与本土文明的长期并存本身就是一对主要的悖论现象，人们试图用西方现代化的话语来解释中国的现代化，生搬硬套，但只能突出中国的悖论实际。[1]法官职业化也是西学东渐的产物，根据现代化的要求，我们引进了西方先进的司法制度、司法理论来指导实践，但同时我们又发现，西方的司法逻辑显然难以适应中国特殊的法律文化，形成了种种悖论现象。

＊ 本文的写作得到了中山大学法学院黄建武教授的指导，谨此致谢。

1 【作者简介】林珣（1977－），女，广东汕头人，肇庆学院政法系助教，中山大学法学硕士，研究方向：

法理学。 一、法官的现代化与乡土逻辑 （一）法官的现代化特性 法官职业化是在法制现代化的逻辑下展开的，传统法律文化向现代法律文化的变迁不仅体现在法律制度层面的现代化，还包括运用、执行这些法律制度的职业主体——人的现代化。法官作为最主要的法律职业的物质载体，本身必须实现从传统法官向现代法官的转变。根据法治国的要求和司法职业的特性，法官的现代化特性可以总结如下：（1）公正。公正的理念是法官职业的灵魂，法官守护着社会正义的最后一道防线，被誉为正义的化身。公正包括程序公正和实质公正，虽然实质公正是最终目的，但现代司法理念认为程序公正尤为重要。因为“法律的实施由一般规则来支配，而不是由对个别案件的主观反应，或者由圣谕或神裁法等非合理性方法来支配。”[2]（P179）现代法官要严格尊崇法律，不能简单追求实质正义。（2）独立性。司法权的独立是法官独立的前提。独立是法官的存在姿态。没有独立，法官则与一般的行政官僚无异。现代法官必须具有独立的人格，不屈从于权力，排除法律之外的其他因素的干扰。法官只服从于法律和自己的良知。（3）中立性。法官在司法活动中必须居中裁判，不偏不倚，不能受到任何个人或他人利益因素的影响；在裁判过程中，法官必须树立中立的形象，以此取信于民。 （二）乡土社会的传统逻辑 乡土社会的概念取自费孝通的《乡土中国》一书。费氏认为，从基层上看去，中国社会是乡土性的。乡土社会是一个“熟悉”的社会，没有陌生人的社会。在乡土社会中法律是无从发生的。[3]（P6-10）费氏进一步认为，中国乡土社会的基层结构是所谓的“差序格局”，是一个“一根根私人联系所构成的网络”[3]（P31）；“在西洋社会争的是权利，而在我们却是攀关系，讲交情。”[3]（P27）“在差序格局社会里，一切普遍的标准并不发生作用，一定要问清了对象是谁，和自己是什么关系之后，才能决定拿出什么标准来。”[3](P36) 无疑，与费氏写作的二十世纪四十年代相比，中国社会结构已经发生了根本性的变化，中国社会的基层已经不完全是费孝通意义上的乡土社会。但是，笔者认为，费氏的观点对我们认识当今的中国社会仍然有极大的意义。费氏意义上的乡土社会至少在两个层面上是存在的，笔者称之为狭义的乡土社会：一是存在于现代城市文明之外的广大落后乡村。从社会结构表层来看，中国经济发展的不平衡造成了分裂性①的城乡二元结构，农耕社会发展缓慢，受外界文明的冲击小，传统乡土社会的特征在现今很多落后的偏僻乡村仍然清晰可见。二是作为一种历史文化和传统力量的遗留而存在。首先，不管在乡村还是城市社会，人与人之间的关系的维系仍然摆脱不了费氏所说的差序格局，处于特殊的信任结构的支配之下。人们因为熟悉而信任，重交情，重关系，轻视作为普遍标准的法律。其次，乡土社会的礼治秩序仍然以观念的方式作用于现代社会生活之中。法国著名比较法学者勒内·达维德(R. David）这么说过：“中国人民一般是在不用法的情况下生活的。他们对于法律制订些什么规定不感兴趣，也不愿站到法官面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。他们不要求什么权利，要的只是和睦相处与和谐。”[4]（P487）“中国人尊重的传统是，解决争端首先必须考虑‘情’，其次是‘礼’，然后是‘理’，只有最后才诉诸‘法’。”[4]（P486）当然，这未免以偏概全，但确实，传统的礼俗习惯在很大的范围内仍发挥着实际的规范的作用。 （三）现代法官与乡土逻辑的冲突 如上所述，传统的乡土逻辑已经成为根深蒂固的心理积淀抗衡着现代司法制度的推行。费孝通先生早在四十年代已经指出了这个问题，他说，中国正处在从乡土社会兑变的过程中，原有对诉讼的观念还是很坚固地存留在广大的民间，也因之使现代的司法不能彻底推行。[3](P57)不仅如此，现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。[3](P58) 美国法学家埃尔曼(Henry. W. Ehrman)在谈到法律的变化和社会的变化时

也提到，“当都市的精英企图将其法律观念加诸于受习惯束缚的农村社会时，由此产生的鸿沟会特别明显。”[5]（P5）他还认为，在重要的司法规范尚未强到足以深深渗入国家制度的地方，司法机构有时会被部落主义或地方主义以及诸如此类因素所产生的离心力所压倒。[5]（P244） 因此，法官在推行现代司法时不能低估传统礼俗的力量，现代法官面临如下悖论：首先，现代法官如何维护公正？中国司法传统是重情理轻法律，重实体轻程序，中国人很难接受一个形式和程序合法而实体明显不公正的判决结果。相信

①孙立平先生认为，在工业化和现代化的过程中，如果一个社会不能顺利实现从以农村为主的社会向以城市为主的社会的转变，那就将形成一个断裂的社会，这意味着多个时代的社会成分共存在一个社会之中，社会整合的难度逐渐加大。参见孙立平：《关注90年代中期以来社会的新变化》，载《社会科学论坛》，2004年第1期。 美国辛普森案的判决结果在中国是难以服众的。而发生在中国就有一个活生生的例子：一对广东老农因被人持刀威逼写下一万元的借条后被告上法院，法官审理认为没有证据证明借条是威逼所写，判决老农败诉。之后不久，这对老农双双在法院门口服农药自杀。审理该案的莫兆君法官也因此以玩忽职守罪被起诉。[6] 这对老农以自己的生命挑战了法律的局限，发人深省，而中国现代法官在这样的现实面前则越来越徘徊于形式正义与实质正义之间无所适从。其次，现代法官怎样追求独立？在上述借条案发生之后，很多法官办案都战战兢兢，不敢自行断案，提交审委会讨论的案件也比以前多了好几倍。[6]应该说，法官都具有独立的要求，但受制于政治体制环境和基于自身利益的考虑而难以独立，特别是处于国家权力边缘并且收入低微的乡土社会的法官更加缺乏追求独立的动力。第三，现代法官如何保持中立？现实社会中，由血缘、家族、亲情乃至上下级等等关系所组成的关系网络给多数乡土法院中的法官带来了沉重的压力，现代法官受困于传统的差序格局，断案难免有所偏私。 二、法官的同质化与地方性知识 （一）法官同质化的内涵 法官同质化是法官职业共同体形成的基础。法官职业化的过程也是法官同质化的过程。有关学者认为，法官同质指的是作为居中裁决者的法官不同个体之间素质的同等化。[7] 笔者认为，法官同质化是由法官的职业化、专业化所决定的，体现在法律知识、法律技能、法律思维、法律伦理等方面的一致性和共通性。这种同质性的形成建立在共同的教育背景和特殊的专业训练的基础上。与检察官、律师等其他法律职业相比，法官职业更具有特殊性，必须对法官来源有更高的要求，并实行更为严格的职业准入考试和进行专门的特殊训练。法官同质的意义在于尽可能实现同样的事情同样看待，这根源于法律的普遍性要求。法律是对一般人适用的，这使人们的行为可以相互预期，保证了经济活动的可计算性和可预见性。法律的普遍适用必须依靠同质化的法官群体，同质化的法官享有共同的法律知识，操控同样的法律语言，运用一致的法律推理技能，拥有共同的职业理想和价值追求，这就可以保证法官的决策具有相当的预期性，避免因为法官素质悬殊造成的法律适用的随意性。 （二）法律作为地方性知识