法理学-新版.pdf

第四章法的要素第一节法的要素概述一、法的要素的定义法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。

法的要素的特征（了解）第一，个别性和局部性第二，具有多样性第三，整体性和不可分割性二、西方学者关于法的要素的学说（了解）第一，“命令”模式：即讲法律归结为单一“命令”要素（博丹——霍布斯——奥斯丁）第二，新分析法学派的规则模式，将法律归结为单一的规则要素第三，规则、侦测、原则模式，将法律归结为规则、政策和原则三要素第四，道德原则和法律规则模式第五，律令、技术，理想模式第二节法律概念一、法律概念释义法律概念是有法律意义的概念，是即对各种有关法律的食物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

二、法律概念的功能（了解）1.表达功能2.认识功能3.有利于提高法律的明确性和确定性4.有助于人们减轻思维的负担，避免重复一些定式化的思维过程，而以共同认识作为思维的起点三、法律概念的分类1.依概念涉及的内容为：涉人概念、涉事概念、涉物概念2.概念的确定性和程度不同分为：确定性概念和不确定性概念3.依法律概念涵盖面大小分为：一般法律概念和部门法律概念4.主体概念、内容概念、客体概念和事实概念第三节法律规则一、法律规范法律规范是指国家通过制定或认可的方式形成法律规则和法律原则来调整人们行为的社会规范。

包括法律规则和法律原则两种规范形式。

二、法律规则释义（一）概念法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态，以法律意义的指示、规定。

1.杀人者死2.男年满22周岁，女年满20周岁可以结婚（二）法律规则具有四大特点1.微观的指导性2.操作性较强3.确定性程度较高4.一般性（普遍性）（三）与非规范性法律文件的区别非规范性法律文件是根据法律规则作出的对特定当事人具有法律约束力，但不具有普遍约束力，也不可反复使用个别决定或约定。

1.某甲须在三日之内拆除其私自搭建的违章建筑。

2.被告方在十五日给付原告方违约金三万元。

3.甲方在收到货款之后应当日将货物交付乙方。

例题：1.违章建筑星闻人须自行拆除其违章建筑物，拒不拆除的，由行政主管部门强制拆，所发生的费用由违章建筑行为人承担。

2.违反合同的一方应向对方合同当事人支付违约金。

3.依法成立的合同对当事人就要有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。

三、法律规则的逻辑结构法律规则的逻辑结构，指的是一条完整的法律规则是由哪些要素或成分所组成，这些要素或成分以何种逻辑联结为一个整体的问题。

（一）假定假定是法律规则的必要成分之一，是法律规则中关于适用该规则的条件的规定。

因此有的学者也把假定成为“条件”或“条件假设”。

1.右侧通行。

2.夫妻间有相互继承遗产的权利。

例题：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。

问题：这一项刑事法律规则的存在是否意味着任何人在任何条件下从事上述行为，都应无一例地被按照这一规定追究刑事责任呢？适用的条件是什么？（二）处理（行为模式）处理也是法律规则的必要成分之一，是法律规则关于行为模式的规定，即法律关于允许做什么、禁止做什么和必须做什么的规定。

有些学者因此而把处理称为行为模式。

法律规则中的行为模式分为三种：（1）可为模式，指在假定条件下，人们可以如何行为的模式。

（2）应为模式，指在假定条件下，人们应当或必须如何行为的模式。

（3）勿为模式，指在假定模式下，人们禁止或不得如何行为的模式。

1.应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

2.犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

3.战时供给敌人武器装备、军用物资资敌的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

（三）法律后果1.概念法律后果也是法律规则的必要成分之一，是法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定的规定，有些学者也将其称之为“法律后果”、“后果鬼节”或“法律后果归结“。

注意：第一，任何一条完整意义的法律规则都是由前述三种要素按一定逻辑关系结合而成的，三要素缺一不可。

第二，在立法实践中，有事处于立法技术的考虑，为了防止法律条文过于繁琐，表述法律规则的内容时，常常对某种要素加以省略，被省略的要素存在于法律内在的逻辑联系中。

2.法律规则与法律条文的关系法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：（1）一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；（2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；（3）一个条文表述不同法律规则或其要素；（4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

四、法律规则的种类（一）权利规则、义务规则和复合规则；授权性规则是规定主体可为或可不为一定行为以及要求其他主体为一定行为或不得为一定行为的规则。

义务性规则是规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规则。

权义复合规则是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。

（1）中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。

（2）现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。

（3）禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产。

事例：张某在路途中遭到流氓殴打，跑到附近的派出所向值班民警求救，民警要求张某给“保护费”，张某没有答应，于是民警拒绝给予保护，导致张某被打成残疾。

事后张某向法院提起行政诉讼，状告派出所民警行政不作为。

观点探讨：1.为什么授权性规则在法律中所占比重随着法律的进化而递增，在现代社会中占居首要地位？2.有些论著讲法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三大类，是否正确？请说明理由。

（二）依据法律规则的强制性程度可分为强行性规则和任意性规则：强行性规则又叫强制性规则，指所规定的权利、义务具有绝对肯定形式，不允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规则。

例：王某与同村的张某因为琐事大家，王某不慎失手将张某打死，王某的服务向张某的父母求情，并表示愿意赔偿张家40万，希望张家不要向公安机关报案，考虑到两家是世交，关系一直很好，王家又愿意赔偿，在经过一番讨价还价之后，张某的家人答应接受赔偿，不向公安机关报案，两家“私了”此事。

问题：此案是否可以私了？Why?任意性规则是指所规定的权利、义务具有相对肯定形式，允许以当事人合意或单方意志可以变更的法律规则。

例：黄某（男）1996年经人介绍与陈某结婚。

陈某系再婚，其前夫因病去世，遗有一子刘某。

婚后，黄某经常对陈某带来的儿子进行虐待，不让小孩吃饱饭，并对其拳打脚踢，造成孩子身上多处受伤，给孩子的身心健康带来严重伤害。

陈某稍加阻拦，黄某即对陈某拳脚相向。

无奈之下，陈某作为刘某的法定代理人向法院提起刑事诉讼。

问题：此案为什么受害人自主决定是否提起刑事诉讼？理论探讨：是否义务性规则和强行性规则可以等同？（三）依据法律规则的内容是否直接地被明确规定可分为确定性规则、委任性规则确定性规则是明确地规定了行为规则的内容，无需再援用其他规则来确定本规则内容的法律规则。

委任性规则是没有明确规定行为的内容，而授权某一机构加以具体规定的法律规则。

例：我国选举法对选举的某些具体问题未加明确规定，而是在第44条规定由省级人民代表大会常务委员会根据选举法制定实施细则，许多选举有关的具体问题，是由实施细则予以明确的。

准用性规则是没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则内容得以明确的法律规则。

第一种情况是援引其他法律规则。

例：“依照《治安管理处罚法》第X条”或“依照《刑法》第X条”处理。

第二种情况是援用某种非法律性规则。

例：我国刑法第134条规定：企业、事业单位职工由于不服管理，违反规章制度导致重大伤亡事故的，处3年以下有期徒刑或拘役。

（四）调整性规则与构成性规则调整性规则是对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过授予权利或设定义务来调整行为的法律规则。

构成性规则是以本规则的产生行为基础而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规则。

第四节法律原则一、法律原则的概念与特点（一）法律原则的概念法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本院的综合性原理或出发点。

（二）法律原则的特点1.抽象性2.涵盖面广3.稳定性强4.逻辑结构简单二、法律原则与法律规则的区别1.在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性。

2.在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。

3.在是否使用的确定方面，原则较为模糊，而规则较为明确。

4.法律规则之间往往互相排斥，而法律原则则可以相互兼容。

三、法律原则的分类1.按原则产生的基础不同，可将法律原则分为政策性原则和公理性原则；2.按原则的覆盖面不同，可将原则分为基本法律原则和具体法律原则；3.按法律原则的内容不同，可将法律原则分为实体性原则和程序性原则；四、法律原则的功能（一）在立法过程中的作用1.体现和宣告法律的基本精神；2.维护法律体系的统一；3.为法律规则和概念提供基础或出发点。

（二）在法律规则过程中的作用1.弥补法律漏洞2.作为审判的依据3.限制法官的自由裁量权4.法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。

（三）在首发过程中的作用指导人们正确使用法律和遵守法律案例：美国纽约上诉法院曾经审理过这样一个按键：帕尔默是其祖父所立遗嘱中制定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。

后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。

面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。

根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。

但是这样判决明显带来不公正的结果，后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁决案件，而是依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做出裁决，帕尔默无权继承其祖父的财产。

案例：原告甲酒厂于1987年1月30日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。

此酒的瓶装装潢上，除印有圆圈形喜凰牌的注册商标外，还印有“喜凰酒”这一特定名称。

被告乙酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。

被告为了与原告争夺市场，拿着原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂，让其把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，除喜凰酒的“凰”字更换为“风”字外，其余均仿照印制。

被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒。

甲酒厂得知这一事实后，起诉乙酒厂至法院。

法院在审理该案的过程中，认定为乙酒厂的行为构成不正当竞争，但当时《反不当竞争法》还未出台，其他的法律如《商标法》等对这种情形并没有明确规定，最后法院判决乙酒厂的行为不仅违反了《民法通则》第4条关于公民、法人在民事活动中应当遵循诚实信用原则的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。