兼职引发的法律风险探析

第２５卷第２期　四川理工学院学报（社会科学版）　２０１０年４月　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｓｉｅｈｕａｎ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｓｃｉｅｎｃｅ＆Ｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ（Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅｓ　Ｅｄｉｔｉｏｎ）　Ｖｏ１．２５　Ｎｏ．２　Ａｐｒ．２０１０　

兼职引发的法律风险探析　

邱思萍　，余艳清　

（１．福建师范大学法学院；２．福建金融职业技术学院，福州３５０００７）　

摘要：兼职已经成为普遍存在的非典型用工模式，而我国现行立法对兼职劳动的立场比较暧昧，兼职在促进　灵活就业同时，由于其缺乏相关的法律规制，也给劳资双方带来了有关兼职劳动者合法权益保护、专利权、商业秘密、　竞业禁止等法律风险。为了扬长避短，我国应不断完善兼职劳动关系的相关立法，劳动者和用人单位也应采取措施防　

范兼职的法律风险，维护自身的合法权益。　关键词：兼职；法律风险；立法；劳动法　

中图分类号：Ｇ２０６　文献标志码：Ａ　文章编号：１６７２—８５８Ｏ（２０１Ｏ）Ｏ２—００３７—０３　

随着市场经济的发展，传统的全日制用工模式已　

经被突破，兼职成为了最时髦的用工模式。只要上网一　

点击“兼职”，各类兼职网站、兼职中介、兼职信息等铺　

天盖地地袭来。对于劳动者而言，兼职可以增加经济收　入、发挥专业特长和提高技能；对于用人单位而言，录　

用兼职人员可以降低用工成本，灵活管理等，因此兼职　

深受劳资双方的青睐。　

一、兼职的含义及类型　

兼职有广义与狭义之分。对于如大学生在学习的　

业余期间兼职，由于其未走上工作岗位，并没有改变其　

作为学生的身份，不具备法定的劳动者的条件，因此这　

种所谓广义上的“兼职”不是本文讨论的范围。本文讨　

论对象是狭义的兼职。“兼职”在现代汉语词典中的解　

释为：在本职之外兼任其他职务【ｌＩ。笔者认为兼职这个　

概念本身值得怀疑，认同蒋月教授对兼职的定义。即兼　

职是指劳动者在某一时期内，同时受雇于两个以上用　人单位而从事双重或者多重的有报酬的职业劳动闭。　

多重劳动关系之间的存在形式，董保华教授曾将　

其区分为三种不同类型：（１）主次衔接：一个劳动者在　

某个时期内具有多重劳动关系时区分本职与兼职，第　

一个职业是本职，其他职业是兼职。其中本职的劳动关　

系为主，作为兼职的其他劳动关系均为次。典型形式是　

科技人员的兼职劳动。（２）并列衔接：多重劳动关系并　

列存在，即使劳动关系成立有先后顺序，只要存在劳动　关系，各个劳动关系相互之间是平等的，而元主次之　

分。典型形式是非全日制用工。（３）虚实衔接：两个以上　

劳动关系虚实衔接。同一个劳动者具有多重劳动关系　时，只有一个劳动关系与劳动过程相联系，其他不与劳　

动过程相联系的形式相衔接。典型形式是“隐性就业”。　

二、兼职引发的法律风险　

兼职有利于劳动力资源的充分利用，有利于促进　

灵活、方便的就业，但其弊端也显而易见，带来了法律　

风险。如兼职者劳动权益易受侵害、兼职与本职企业利　

益冲突等法律风险的问题，引发的劳动争议也不断上　升。　

（一）兼职劳动者权益易受到侵害　

目前，我国现有劳动法的规制体系是以“一重劳动　

关系”为核心建立起来的，因此在解决各种劳动争议和　

保护劳动者权利方面体现的也是“一重劳动关系”的理　

念［３１。兼职由于缺乏劳动法律法规和相应的配套制度的　

保护，从而致使兼职劳动者的权益受到侵害而得不到　

法律的有力保护。在司法实践中，特别是全１３制用工形　

式下的劳动者因兼职形成了两重或多重劳动关系，而　其中只有一重劳动关系受到劳动法律规范的调整、保　

护形成劳动法律关系，其第二重以上的劳动关系由于　

缺乏劳动法律制度的规定，就不能被视为劳动法律关　

系，只能适用民法的相关规定，因此也就得不到劳动法　

律中的有关最低工资标准、最高工时标准、劳动安全卫　

收稿日期：２０１０－０３—１０　作者简介：邱思萍（１９７９一），女，长汀人，讲师，硕士，主要研究方向为劳动法和社会保障法。

　四川理工学院学报（社会科学版）　２０１０年４月　

生基准制度以及社会保险等方面的保护。　

（－－）兼职与本职企业利益冲突　

１．与专利权有关的利益冲突　

通常情况下，兼职人员都掌握一定专业技能和专　

业知识，在兼职的过程中，必然会将自己的技能和知识　

加以运用，特别是科技人员。我国法律规定专利技术在　

申请了专利权后，受法律保护。任何单位和个人未经权　

利权人同意许可或者专利保护期限届满之前，禁止无　

偿使用职务作品或因职务产生的专利。兼职行为容易　

引发专利技术被其他单位无偿使用，而侵害原专利单　位的合法权益。兼职行为也容易引发职务技术成果的　

界定和归属的冲突和纠纷。　

２．泄露商业秘密的法律风险　

在当今，随着企业竞争的加剧，商业秘密对企业至　

关重要。商业秘密包括技术信息和经营信息，具有涉密　

条件的人员在兼职工作过程中容易将商业秘密泄露给　

兼职单位。因为兼职人员从事同类型的工作，很难避免　

会无意中透露出本职公司的技术的或经营上的信息或　

是自觉不自觉地利用这些信息为兼职企业服务。兼职　

单位仅凭兼职人员所实施的兼职行为就无偿获取了经　

营机密和核心技术，从而获得竞争优势，谋取非法利　

益，侵害所有权人合法的商业秘密。　

３．７　Ｉ发竞业禁止的法律风险　

法律明确规定企业的特定员工尤其是高级管理人　

员、高级技术人员和负有保密义务的员工在其任职期　

间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职　

后的特定时期或地区内也不得从业于竞争公司或进行　

竞争性营业活动　。这些特定人员受利益驱使，兼任第　

二职业，这样的兼职行为很容易引发竞业禁止的法律　

风险。此外，企业与一般劳动者在任职期间对竞业禁止　方面有特别的约定，劳动者的兼职行为也很容易引发　

竞业禁止的法律风险。　

（三）兼职单位存在不正当竞争的法律风险　

兼职行为的存在给不正当竞争带来了“机遇”。从兼　

职单位来看，有两种行为会出现：一种是直接行为，即主　

动要求兼职人员带来专有技术或商业秘密；另一种是兼　

职单位不知道的情况下，兼职者自己个人所为圈。兼职　

单位的这两种行为无论是故意还是无意都会侵犯到所　

有权人合法的商业秘密，造成所有权人的损失，从而破　

坏了竞争机制，扰乱了社会经济秩序，构成不正当竞争　

行为，依法与兼职人员一起承担连带法律责任。　

三、完善兼职劳动关系的相关立法　兼职劳动出现的种种弊端，最主要原因是缺乏法　

律规制，因此有必要在我国劳动法及相关配套制度中　明确“兼职”也是一种符合法律规定的劳动形式，使其　

融入到劳动法的调整范围之中，完善相关立法，制定相　

应配套制度。　

（一）完善劳动合同制度规范　

签订劳动合同，有助于维护双方的合法权益，提高　

双方履行合同的自觉性，预防和减少劳动争议的发生。　

兼职劳动应签定书面劳动合同，双方都应遵守劳动合　

同的规定，享受权利和履行义务，这样可与劳动法的规　

定协调一致，有利于对劳动关系的统一规范。因此，建　

议在劳动合同法中增加有关兼职的立法，对兼职劳动　

加以约束和规范。如明确兼职的定义，明确双方的权　利、义务和相应的救济措施，以公平保障双方的利益。　

（二）完善劳动基准化规范　

兼职劳动关系应属于劳动法律关系，因此，也应当　

受劳动基准法的调整和约束。由于兼职的特殊性，建议　

建立兼职劳动最低工资标准，保护兼职劳动者获取劳　

动报酬的公平待遇权利；建立兼职劳动最高工作时间　

限制制度，保障兼职劳动者身心健康；进一步规范兼职　

中的工伤医疗制度及对患职业病职工的保护制度，协　

调好兼职者因工受伤及患职业病后与各用人单位之间　

的权利义务关系同。　

（三）完善社会保障制度　

享受社会保障是劳动者的一项基本权利。兼职劳　

动者与其所有的用人单位都建立了劳动关系，理应要　

求所有用人单位为其缴纳有关保险费用，以体现多劳　

多得、权利与义务相一致的宪法精神，也有利于企业间　

的公平竞争。因此建议完善现有的社会保障制度，明确　

兼职劳动关系各方的社会保险义务和权利，为每个劳动　

者建立独立的社会保险资金账户，所有与其建立劳动关　

系的用人单位按照一定的比例为其投保社会保险网。　

四、防范兼职风险的对策　

我国对兼职并未做出明确的立法，而兼职劳动在　

实践中又大量存在，不断引发了的劳动纠纷，鉴于目前　

的立法情况，为了维护双方的合法权益，预防和减少劳　

动争议的发生，用人单位和兼职劳动者应签订劳动合　

同，尤其对涉及专利权、商业秘密、竞业禁止等领域要　

明确相应的违约责任，以保障双方的合法利益。　

（一）有关专利权的约定　

我国《专利法》对享有专利权的单位或个人的合法　

权益予以保护，对专利保护期限届满之前未经专利权　第２５卷第２期　邱思萍等：兼职引发的法律风险探析　３９　

人同意滥用或无偿使用专利权是明令禁止的，要追究　

当事人的法律责任。用人单位对可能涉及到专利技术　

的劳动者在劳动合同中进一步明确员工的忠实义务，　

明确专利技术的使用规范，明确因职务而产生的专利　

技术成果的界定和归属，约定劳动者兼职限制以及明　

确相应的违约责任。　

（二）有关商业秘密的约定　

我国《劳动法》、《劳动合同法》和《反不正竞争法》　虽对商业秘密保护都作了具体规定，但用人单位应在　

劳动合同中进一步明确约定劳动者保守商业秘密义　

务，还务必另订协议约定具体内容，如明确约定商业秘　

密的具体范围、约定保守商业秘密的期限为合同有效　

期至竞业限制期满、约定劳动者兼职限制和与劳动合　

同中的约定一致的违约责任。用人单位除约定保密条　

款以外，还必须与劳动者签订竞业禁止限制协议，彻底　

保护商业秘密。　

（三）有关竞业禁止的约定　我国《公司法》、《劳动法》、《劳动合同法》和《刑法》　

等多部法律对竞业限制做了具体的规定。为了使竞业　

禁止条款真正起作用，用人单位在与劳动者应签订带　

有竞业禁止条款的劳动合同中，进一步明确约定双方　

详细的权利和义务、明确约定限制从事的竞争性行业　

或单位、明确约定竞业禁止期限（包括在职和离职期　间，离职期间最长不能超过２年）、明确约定经济补偿　

的数额或计算方式、支付方式等以及相应的违约责任。　

此外，用人单位在录用兼职劳动者时务必认真核　

查该劳动者是否存在和其他单位签订涉及专利权、商　

业秘密、竞业禁止的合同或协议，以防范不正当竞争的　

法律风险；在使用兼职劳动者时，务必坚持诚信的原　

则，正当合法地经营。　

参考文献：　［１　Ｊ现代汉语词典（ｚＪ．北京：商务印书馆，１９８８．５４６．　【２］蒋月．论兼职劳动关系的劳动法律规制Ｕ１．福建政法管理干　部学院学报，２００７，（３）：１０．　【３］朱雯雯．对多重劳动关系的法律规制之探究【Ｄ】．上海华东政　法大学，２００６：２３．　

［４Ｊ陆阳．企业保护商业秘密的重要手段之竞业禁止　Ｂ／（）Ｌ】．　￣００６－３—１６）Ｉ２０１Ｏ－０２—２０］，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｓｄｌａｗｙｅｒ．ｏｒｇ．ｃｎ／Ｏ０１／　００１００２／００１００２００２／１６４１３４８６２５０４．ｈｔｍ．　【５】王书庵．论兼职劳动所涉及的法律问题ＵＪ．新疆社科论坛，　２００６，（３）：５５．　【６ｌ６宋国庆论兼职的法律问题【ＥＢ／０Ｕ．　ＯＯ６—１２～２１）￣０１０－－０２—２ｏ］．　ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｌａｗｅｄｕ．ｃｏｒｎ／ｎｅｗ／２００４７／１６１６４７３５７８４７．ｈｔｍ．　【７】沈斌倜．论兼￥￣［ＥＢ／ＯＬＩ．（２０１Ｏ－０１—１３）［２０１０－０２－２０］ａｈｔｔｐ：／／ｂｌｏｇｒ