论侵权行为法上的过失相抵制度中
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论侵权行为法上的过失相抵制度(中)程啸清华大学法学院副教授四、过失相抵的构成要件(一) 受害人必须具有过错只有当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过失时，才能够适用过失相抵制度。
否则，即便受害人的行为属于导致损害发生或者损害结果扩大的共同原因，也不能适用过失相抵制度减轻加害人的赔偿责任。
对此，《人身损害赔偿解释》第2条第1款第1句作出了明确的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。
”[44]所谓受害人的过错包括受害人故意与受害人过失。
例如，《美国侵权行为法重述(第二次)》第466条规定：“原告的助成过失可能是下列两种之一：(a)故意的且不合理的将自己暴露于被告过失行为所造成的危险当中，而原告知道或有理由知道该危险，或;(b)除a款规定外，(原告的)行为欠缺合理的人为保护自己免受伤害所应当遵守的标准。
”1、受害人的故意受害人的故意是指，受害人明知其行为将导致对自己造成某种损害而仍然有意为之的一种主观心理状态。
关于受害人故意，需要注意的一点是将其与受害人同意加以区别。
受害人同意(consent/ Einwilligung)，也称“受害人允诺”或“受害人承诺”，它是指，受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿。
受害人的同意既可以是明示(expressly)，也可以是默示(implied)的。
在德国法系(德国、瑞士以及奥地利)，依据法院判例以及民法理论，受害人就他人所施加的损害(Einwilligung des Geschädigten)作出的有效的同意，将构成违法阻却事由(Rechtfertigungsgrund)，他人的损害行为因而不具有违法性(Rechtswidrigkeit)，故无须承担损害赔偿责任。
[45]在英美侵权法中，受害人的同意能够免除故意侵权行为人责任。
英美法院将受害人同意作为被告的一项抗辩事由(defence)，从而根本否定侵权行为的存在。
在侵权行为法中，受害人同意与受害人故意之间的关系确实是一个非常棘手的问题。
它们之间经常存在相互重合的关系，例如，当受害人同意他人故意对其造成的损害时，其主观上可以说基本上是故意要遭受损害的。
法国侵权行为法正是因为受害人同意在很大程度上等于受害人故意才从迂回至因果关系的角度排除加害人的责任。
[46]但是，受害人同意与受害人故意之间也存在明显的差别：首先，受害人同意只是适用他人对其进行的故意侵权行为，而受害人故意既可以发生在他人无任何过错的行为当中，也可以发生在他人故意或过失的侵权行为当中。
例如，某人因失恋而欲自杀，突然冲向一列疾驰而来的列车，被该列车碾压而亡。
此时，列车驾驶员显然是没有任何过错。
再如，某甲在被乙故意打伤后，不去治疗而导致伤情恶化，此时甲就乙被打伤的后果主观上是故意，而受害人甲对损害的扩大可能是过失的。
其次，法律效果不同。
合法的受害人同意能够免除加害人的全部侵权责任，但是受害人故意并非当然免除加害人全部侵权责任。
如果受害人对于损害的发生具有故意，则免除加害人就该损害的侵权责任，但是当受害人仅对损害的扩大具有故意时，免除的只是加害人就扩大的损害部分的赔偿责任而非全部责任。
再次，受害人同意较为具体，其法律效力通常是局限于已被同意的特定行为且该受害人已被详尽的告知了该行为的后果，从本质上说，受害人同意是受害人对其权利的处分或放弃。
但是，受害人故意相应的来说更原则，它在本质上受害人对自我保护义务的违反，该义务包括所有对受害人利益的合法保护。
[47]2、受害人的过失就过失相抵制度而言，值得重点研究的问题是何谓“受害人的过失”。
具体来说，受害人的过失包括以下几个问题：(1)受害人过失的性质受害人的过失通常被界定为：受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他权益免受损害，以致遭受了他人的损害或者在遭受他人损害后进一步导致了损害结果的扩大。
例如，A被B打伤手臂后，没有及时前去就医，以致手臂伤势恶化被截肢。
从上述界定来看，受害人的过失主要包含的是对自身安全或利益的忽视。
然而，值得考虑的一个问题是：为什么受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他的权益免受损害，就被认为是有过失的呢?对于这一问题有各种不同的回答：第一种观点认为，现实生活中的每一个人都负有保护自己的人身与财产的注意义务，由于他没有尽到这种注意义务，因此他就具有过失。
例如，日本著名民法学家我妻荣教授认为，在社会生活中，每个人不仅应当注意不给他人造成损害，还应当注意不使自己蒙受损害，如果违背上述原则，受害人须忍受其损害。
我妻荣教授将注意义务作为诚实信用原则上的义务，凡是违反这一义务的行为就有过失。
但是这种观点被大多数学者所否定，[48]因为如果肯定每一个人都负有保护自己人身与财产的注意义务，那么就不存在过失侵权行为，任何损害的发生都可以认定为受害人没有尽到保护自己人身与财产的注意义务。
第二种观点认为，应当从受害人的行为是否具有违法性着手来解释受害人的过失，如此方能避免得出人们具有自我保护义务的结论。
[49]然而，违法性的要件只是对侵权人而非受害人的要求，因为前者被认为承担的是法律责任，而后者仅仅是被否定了全部或者部分的救济而已。
第三种观点认为，可以通过类比没有尽到对他人利益的通常的注意义务就具有违法性，而将受害人未能照顾自己利益的行为看作是具有违法性的。
[50]但是，这种方法无法行得通的一个主要原因就是，任何人都不对自己负有法定的义务。
第四种观点认为，受害人对侵权人负有一项义务，该义务的内容为：受害人不得因其忽视对自身安全的通常预防措施而将自己暴露于已经产生法律责任的危险当中。
例如，超速驾驶人的行为已经对路人造成了很大的危险，因此受害人不应当由于自己的疏忽而将自己暴露在这种危险当中，从而遭受损害。
该观点虽然有一定的道理，但是并不能解释所有的案件，例如，行人过马路的时候不当心固然是使自己更危险而非使驾车者更危险，但是驾驶重型卡车的司机的过失通常并非使自己更危险，而是使得行人或其他轻型汽车的驾驶者更危险。
因此，因其过失驾驶对于别人比对于他自己更加危险，而行人过马路时没有当心仅是使自己而非驾车者更加危险。
[51]第五种观点认为，现实生活中，虽然每一个人都不负有自我保护的个体性义务，但是一旦纯粹的个人主义外观被抛弃之后，这样一项对自身的义务就与更广泛的对有关系的人的义务以及被告所负有的维护作为整体的社会的义务相互结合。
这项保护自身及其财产的义务成为对其作为一个社会成员应向社会所尽到的义务的一个方面。
即便没有任何法律文本明确的表述此种义务，他也可以由法官依据社会的需要加以确认并且违反该义务构成违法。
[52]我们认为，上述观点都在某个方面说明了受害人过失的原因，但是仍未触及问题的实质。
实际上，受害人的过失不同于侵权人的过失，前者只是在一个宽松的或者非技术意义上使用的称谓，因受害人过失而减少其赔偿额的根本原因并非受害人违反了保护自己的注意义务，或者成文的法律规定，而只是基于法律公平的精神与诚实信用原则的要求，使加害人不去承担那部分并非因自己造成的损害。
但是就侵权行为人的过错而言，其行为必须是不法的。
他必须违反了旨在保护他人而不仅仅是保护其自身的法律规范。
因此，过失相抵中受害人的过失包括两种情形：其一，受害人违反法律上的注意义务的要求。
现代社会生活中的法律不仅是裁判规范，同时也是行为规范。
当行为人没有遵守法律要求的行为规范而遭受损害时，就认为其具有过失。
例如，我国《道路交通安全法》第76条第1款第2项规定，原则上机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。
但例外情况是，如果机动车一方有证据能够证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规的，且其已经采取必要处置措施的，可以减轻机动车一方的责任。
该项中“非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规”的行为就属于有过失的行为;其二，即便受害人不违背法律上的注意义务而只是单纯的没有注意，如果令赔偿义务人承担全部损害赔偿责任有违公平原则时，也应当据此减轻加害人的赔偿责任。
[53](2)受害人过失的类型在德国民法中，按照注意程度的不同，过失可以分为以下几类：第一，重大过失(grobe Fahrlässigkeit)，即怠于交易上必要的注意，而产生的不同寻常的疏忽。
易言之，行为人以极不合理的方式未尽到交易上必要的注意。
在侵权法中，重大过失通常与故意等同处理。
第二，一般过失(mittlere Fahrlässigkeit)，也称为“抽象轻过失”，《德国民法典》第276条第1款第2项中所谓的“怠于交易上必要的注意”，就是抽象轻过失。
这种注意的程度，以有相当思虑经验的人为标准(罗马法上称为“善良管理人”)，如果欠缺此种注意，则为抽象轻过失。
侵权行为法中所谓的过失多是指抽象轻过失。
第三，轻微过失(leichte Fahrlässigkeit)，亦称“具体轻过失”，它是指欠缺“与处理自己事务时相同的注意程度”，此类过失应就案件中当事人的主观具体情形加以判断。
而在英美侵权行为法中，通常不将过失“Negligence”分为重大过失、一般过失与轻微过失，但是当行为具有重大过失时，其行为通常可以构成故意侵权行为。
[54]从《人身损害赔偿解释》第2条的规定来看，最高人民法院将受害人的过失区分为两类：一般过失与重大过失。
所谓重大过失就是，受害人以极不合理的方式没有尽到对自己利益应有的最基本的注意，而与加害人共同导致自己遭受损害;或者在损害发生后，导致了损害结果的进一步扩大。
受害人的一般过失就是，受害人没有尽到作为一个合理的人而应有的对自己利益所应有的注意程度，从而使自己遭受了损害或造成损害结果的进一步扩大。
(3)如何判断受害人具有过失在实践中，判断受害人对于损害的发生或损害结果的扩大所具有的重大过失，比较容易，但是如何判断受害人具有一般过失，则较为困难。
笔者认为，判断受害人是否具有一般过失的标准就是看他是否违反了一个合理的人对于自己利益所应有的注意程度。
申言之，当受害人没有达到一个普通的或合理的人对于自己利益应有的注意程度时，就认为其具有过失。
《美国侵权法重述(第二次)》第464条将判断受害人过失的具体标准确定为：“(1)除非行为人是未成年人或精神丧失的人，为保护自己所应当遵守的行为标准，合理人在同样情况下所应当遵守的标准。
(2)合理人在同样年龄、智慧及经验于同样情况下所应当遵守的标准是未成年人为保护自己所应当遵守的行为标准。
”法院在确定受害人的过失时，应当将这样一个假设的人的行为与实际的受害人的行为相比较。
