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梁慧星《合同法》笔记

二、合同的订立

（一）合同的订立与生效

下面是第二章关于合同的订立，是非常重要的。现在的法律将合同的订立与合同的生效明确的加以区分，这点对于法院裁判案件，仲裁庭仲裁案件都有重大意义。合同只有先成立才谈得上生效，没有成立也当然没有效力。实务中这点有所混淆，比如企业、商人在实务中通常将生效和成立混在一起，因为一般的合同大多数都是一成立就生效，只有少数合同在成立后不立刻生效或最终不生效。

成立是事实问题，生效是法律的价值判断问题。合同成立是事实，因此决定是否成立取决于有无当事人，当事人有无权利行为能力和意思表示，合同有无标的、主要条款等问题，要从事实上进行判断。

按照合同自由原则，每个市场主体都可以订立合同，他们订立的合同原则上是可以承认的，一般情况就是合同成立即有效，但是那些损害社会公共利益、损害他人利益的合同不能有效。因此，在生效前要衡量其是否损害国家利益、社会公共利益。若损害了，则从效力上对其否定，若不直接损害社会公共利益和国家利益，而损害了对方的利益或权利义务不公平、不平衡等也从效力上否定之。

这样，国家就把事实、价值判断问题通过法律标准来进行判断。因此是否应该赋予当事人订立的合同以法律效力是一个政策判断问题。这也是符合逻辑的。

这里顺便需要补充的是，我们在诉讼中、在仲裁中，并非每一个案件的判决书都要先说合同成立，合同符合生效要件，因此有效，然后再来讲当事人的争议、违约责任等。这点现在各地法院几乎形成了一个模式，每个合同纠纷案件的判决书都有这样的模式，这是不正确的，应该纠正。诉讼、仲裁中，原则上审议内容要围绕当事人的诉讼标的开展。

（二）合同的形式

合同的订立这一章，首先最重要的是第十条，决定订立合同的基本原则，涉及是否严格要求书面形式，口头合同是否有效问题等。以前的《涉外经济合同法》、《技术合同法》是绝对要求书面形式，《经济合同法》说及时清结的可以采取口头形式，不能及时清结的要求书面形式。过去的三个《合同法》在合同形式上非常严格，这点在过去的理论当中、体制下可以理解。

现在制定本法时经过斟酌，考虑到《合同法》发展适应市场经济的要求。现代化市场经济的特点是市场行情瞬息万变，机会稍纵即逝。经过繁琐的订立合同的程序，磋商、签备忘录、草签到正式的签字仪式等，最后书面合同一签定，市场早已变化。因此，市场经济要求交易的快捷，尽量减少一切手续和程序，最好是双方口头一商量，同意就马上生效，一下就抓住市场的赚钱机会。

但是，市场经济还有另一个方面就是交易的安全。如果重大的合同都没有书面文件或合同书，最后发生争议该如何解决？一方当事人不承认，此时在诉讼、仲裁中没有证据，正当利益得不到保护，就会受到奸诈的人的损害行为。因此，市场经济同样要求交易的安全，最好每一个合同都是非常严肃认真的，都是有详细的书面形式规定，有盖章有签字。这样一旦发生纠纷，在诉讼和仲裁中就非常容易解决，事实容易认定，双方的权利义务容易划分清楚，容易追究责任。

这两个理论上的价值取向是相反的，能否兼顾在制定本法、设计立法方案时就要求兼顾交易的快捷和

交易安全，这也就是本法的目标。这两者最终能否兼顾在总则中能够实现，但是在具体事情中就不都能兼顾了，一旦发生冲突该如何处理？因此，在本法的制定过程中，关于是否承认口头合同的效力，是否规定口头合同一直有争议，从进入常委会审议到大会审议都有争议。李鹏委员长在今年1月份召开的调研会上就将口头合同是否应该承认作为十二个讨论问题之一，这点在专家的讨论会中也有争论。

最后确定的是第十条，其第一款表示当时订立合同有书面形式、口头形式和其他形式，实际上是承认了口头形式。此处的其他形式主要是指公证或者审批这样更复杂的形式，是在书面形式之上再要求公证和管理机关审批等。第一款是一个开放的承认口头形式，这点是立法方案所设定的关于合同的订立以不要式为原则，以要式为例外。不要式就是不要求以一定的形式，这个形式首先是指书面形式，不要求非采取书面形式不可，口头形式也可以。在特殊情况下重大合同法律规定非采取书面形式不可，这就是以要式为例外。

要式为例外表现在本条第二款，即法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式，这两款结合就是“以不要式为原则以要式为例外”的基本思想，承认了口头合同。但是，法律规定对某些重要合同必须采用书面形式，比如本法上规定半年以上的租赁合同，房地产的买卖合同，基本建设合同等。因此本法以及其他法律或者行政法规对一些重大的合同关系是要求必须采用书面形式的，当事人也可以做这个约定。

第十条在立法过程中曾采用过折中的方法，规定多少金额以上的合同必须采用书面形式。去年八月第一次常委会审议的草案就采取了这个办法，十万元以上的合同必须采用书面形式，这个经验是参考英美法上的《反欺诈法》。

英美法关于合同的原则是不要式的，因此只要是口头合同都有效，但是若都是口头合同，当事人反悔、欺诈就没法解决，因此有一个《反欺诈法》，比如美国规定五百美元以上的合同必须采用书面形式，英国是五英镑或五十英镑等一定金额以上的合同。

因此我们曾经借鉴该经验，规定十万元以上必须采用书面合同。后来有人提出十万元太高了，降到五万元，后又提议降到两万元或三万元，这就没有实际意义了，后来就抛弃该方案。

第十一条是对现在最先进的国际互联网签订合同来进行规范。要详细讲不容易，在此就不细说。

（三）主要条款与要约承诺规则

第十二条规定的是合同的内容一般包括八项内容。这条在起草的过程中一直有争议，有的同志认为合同如此种类复杂不需要规定标的、数量和价款等，还有的同志认为此处例举的八项内容是否都是必要的？没有解决争议的方法，没有违约责任的合同是否都不成立？最后还是决定保留该条款，考虑到我们国家太大，我国企业人民法律知识不够，文化水准差异很大，因此有了该条款能够起示范作用，提示其签订合同应该有这些条款，对当事人有好处。

但是，又考虑到这八项条款并非都是合同成立所必要的，这就涉及到法律上的一个基本概念——主要条款或者叫做必要条款，在法律上是指决定合同成立的条款，若不具备则合同不能成立，因此主要条款在法律上具有重大意义。现在确立了八项内容，当然不都是主要条款。

按照现在国际间合同法发展趋势，主要条款越来越少，甚至一个购销合同只要有标的、数量就可以成立、生效。质量、价格等条款缺少该怎么解决，质量没有可以通过参考同类质量来解决，价格可以通过协

商，协商不成也可以参考同种市场价格等解决。

现在我们的法律对这个主要条款无法做表述，过去某个草案曾经尝试在该八项中指出只要具备前面几项就成立，后来放弃了。我认为要解决这个问题，为了避免法官、律师和当事人把这个八项内容都认定为主要条款，因此在前面特别注意回避了主要条款、必要条款、“应当”、“必须”等措辞，用了一个“一般包括”。“一般包括”这四个字是精心斟酌的，是有意的安排，避免将这八条都当作主要条款。至于主要条款是什么，在本法中没有表态，留待学者、法官根据具体合同、具体情况去判断决定。

第十二条最后还有一款，规定当事人可以参照各类合同的示范文本。这是考虑到现在主管机关、工商行政管理机关曾经推行示范文本制度，这里的示范文本是没有法律效力的，当事人不是一定要采用。有些地方错误的将示范文本当作是强制的，不采用合同就无效、不成立。是参照，而不是强制性的。

第十三条开始，法律用了大量条文，详细规定要约、承诺规则。法律上把合同的成立过程分解为要约、承诺两个环节，用各种要件各种原则来规范。要约、承诺规则对法官、仲裁庭判断特殊案件中合同是否成立等至关重要。这个规则在过去三个《合同法》上都没有规定，现在加以完善，参考了德国的传统理论、新的《国际商事合同通则》等，规定得非常详细、具体。在这个规则中注重参考的是国际公约和《国际商事合同通则》，因此技术型非常强，要详细解释需要花时间较多，在此就省去不做介绍。

（四）主要义务

下面请注意第三十六条和第三十七条，是对前面第十一条所说的形式要件的补充。前面提到合同成立以不要式为原则以要式为例外，若法律要求采用书面形式的就应该采用。按照这个逻辑，当事人若没有根据法律要求去采用书面形式，这个合同应该不成立，但是这样绝对贯彻这个原则，考虑到对当事人、社会生活不利。有的时候双方虽然没有采用书面合同，合同也没有发生争议，已经履行还说其不成立，毫无意义。

在设计立法方案的时候，就设计了一个补救形式，对形式上的不足和欠缺设计了一个修正的方案，使之更符合实际生活的要求。这就是第三十六条的规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

这条原来是摆在合同效力那一章，当事人没有采用书面形式，存在主要义务已经履行和有其他证据证明合同的内容这两个条件时，合同也有效。后来考虑到这是涉及成立问题，从合同效力一章搬到了合同成立一章，这也是有一定道理的。但是在合同成立一章中，又把其他证据证明删除，就剩下了有一方已经履行主要义务。

主要义务也是一个相对概念，在一个合同中决定合同本质的义务是主要义务，比如购销合同中交货义务是主要义务，是决定购销合同区别于其他合同的本质特征。即使在这个交货义务中，比如主要是交钢材的义务，则交附属的文件、技术资料等就是附属的次要的义务，因此这里说的主要义务有相对意义。

法律在最后通过的时候，在履行主要义务的后面增加了“对方接受的”该合同成立这五个字，使这个条文不合逻辑。理论上说的履行义务是指一方付款一方接受等情况，“履行”这个概念已经包含了对方接受在内。若对方不接受就不叫履行，因此在该处就成了画蛇添足，出现了逻辑上的矛盾。

第三十七条也是这样的，形式有欠缺是指盖章和签字问题。书面合同要盖章或签字的，没有签字盖章就有一个补充纠正的条款，第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一

方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”比如一个购销合同已经签字了没有盖章，但是钢材已经发货，对方已经交货，为何还要否定这个合同？出于这样的思想，因此就规定履行主要义务的合同有效。加上“对方接受”，这也造成逻辑上的矛盾。

（五）格式合同及其管制

下面请注意第三十九条至第四十一条，是规定一个崭新的法律制度，原来曾叫定式合同，现在叫格式合同，是指一方当事人在订立合同前拟定了合同的内容，在签订的时候不允许对方变更合同内容。对方只有两种选择，要么接受合同条款，要么不接受。这类合同主要指买飞机票、到保险公司投保、到邮电部门办理手机上网、供水供电供气等涉及公用事业的合同。通常一方是垄断性的企业，不可能和每个消费者具体商谈确定合同条款，预先拟定，在经济上有效。若需要与每个不同消费者签订合同的话就不胜其烦，成本增大，每个合同内容不一致也无法实现社会公正，因此有其合理性。

但是这类合同由于合同内容是单方面决定的，不允许对方要求变更，因此就造成一个极大危险。单方面决定合同内容的一方总是会着重考虑自己的利益，并往往会规定一些损害对方利益的条款，因为这个本法规定的人的标准是牟利的。人都是自私的，会利用这样的机会来规定不公平条款，例如免责条款，损害对方利益。在这种情况下损害的主要是广大消费者、劳动者。他们经济实力、社会地位不足以或无法和对方相抗衡，在这种情况下又剥夺了其意思表示的机会。前面说的合同自由，消费者一方的自由已经被大大扣减，限制在仅仅接受或不接受上。

在这种情况下，若国家不从法律上规定特殊制度，就会造成损害广大消费者、劳动者的严重的社会问题。因此，立法方案设计的时候，就决定要广泛参考发达国家和地区管制这类格式合同的经验，尽量吸收，规定在我国法律上保护消费者和劳动者利益。

最后经过斟酌，规定这样四条管制手段：

第一个手段在第三十九条中首先规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则。这条实际上是重复了第一章中关于公平原则的规定，在此再三强调。其意义在于明确表示若没有按照公平原则确定当事人的权利义务就构成显失公平，就要按照本法关于显失公平的规则，消费者或劳动者有权向法院起诉，要求判决确认取消合同或变更合同内容。

第二个手段是规定适用格式合同条款的这一方要履行某种义务。首先是提示义务，其次是说明义务。提示义务是指要特别提请对方注意条款中免除责任、限制责任的条款。格式合同免责条款是最常见的，通过免责条款免除自己责任造成对方的损害。因此，这个提示义务是法律直接强加给使用格式合同的一方当事人。

提示义务要根据订立合同的具体情况而定，因此法律上说采取合理的方式。这里所说的合理方式是弹性的，包括在合同书上、保险单上涉及免责条款的内容不能用小号字体，印在不显眼的地方，应该用大号字体或黑体字印在显眼的地方，一看就能够被发现。若在这种情况下，也符合合理的方式提请对方注意的要求。何种方式提请对方注意是广泛的。

若对方不理解就要说明，这叫说明义务。违反了该两条义务，免责条款无效，但在后来修改过程中将这句话删除。理由在于既然法律规定是其义务，违反义务就必然要承担责任。

第三个管制手段是在第四十条中直接规定了某些免责条款无效。某些条款第一类是第五十二条。第三

章中讲的是合同内容违法，规定与否都不会发生问题，因此着重是第五十三条，其规定“某些造成对方人身伤害的或故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。”这两种情况都是各国直接规定为无效的免责条款。

“免除人身伤害责任条款无效”是把我们在1989年天津法院裁判“工伤概不负责案”所创设的规则归纳、整理写入法律。“工伤概不负责案”中，一个雇工受伤最后死亡，其家属起诉要求雇主支付伤葬费、赔偿金等，老板说不应该支付，合同上有“工伤概不负责”，是双方约定的一个免责条款，应该有效。最后，法院不得已引出了宪法关于劳动保护的规定，认定这个条款违反宪法规定，因此无效。这个判决的重大意义在于：创立了人身伤害的责任不得预先免除的规则。

第五十三条规定的两种情形是无效的，增加了排除对方主要权利这样的条款是无效的。但是最后法律通过的时候又加了“提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任”，就出现了逻辑矛盾。

免除责任的条款无效，这和第三十九条的规定就矛盾。第三十九条说免除责任的条款只要履行了提示义务、说明义务就有效，第五十三条说免责条款原则有效，但是第五十三条规定的两种情况无效。这就是在后来修改的时候一下把逻辑打乱了造成的结果。应该说第四十条排除对方主要权利、加重对方主要责任这样的条款无效。这个是有实际意义的。

第四十一条规定最后一个管制手段就是格式条款是一方当事人预先制定的，已经充分考虑了自己的利益，在这种情况下条款上某个词句还有两种不同的解释意见和两种不同的理解，此时还非要对方遭受损失，采纳对消费者不利的解释意见，是有失公平的。因此，法律在此规定了一个特殊解释规则，要采纳对使用格式条款的一方不利的解释意见，反之，也就是要采纳对消费者、劳动者等相对方有利的解释。

这个特殊的解释规则是在后面第八章规定的解释规则应用后，仍然有两种不同解释意见的情况下才使用。以上是采用的四种管制手段来管制格式合同来保护消费者、劳动者的利益，对契约一方特别是垄断企业一方的合同自由有所限制，这是贯彻追求社会正义这一点。

（六）缔约过失责任

第四十二条在我国法律中是一个崭新的规定，叫缔约过失责任。有些律师平常看教科书也已经逐渐了解该制度，该制度是一个由学者和法官所创设的制度。缔约过失责任要解决的是合同没有成立，在谈判的过程中造成的损害，最后合同有无成立难以按照《合同法》、按照违约责任来解决。

按照传统的理论和制度，合同违约责任是以违反义务为前提，合同义务是当事人约定的，当事人若没有约定就没有义务，合同没有成立就没有合同义务，就谈不到违反和责任。因此，合同成立之前发生的损害，应该按照《侵权行为法》去追究侵权责任，这是过去的传统理论和制度。

但是，考虑到侵权责任的成立条件和违约责任的成立条件不同。侵权责任特别是一般侵权行为是过错责任原则，要求受害人在诉讼中证明加害人有过错，这点对受害人来说是有难度的，因此侵权责任的成立比较困难。

违约责任和侵权责任损害赔偿的计算也有差异。因此，在《合同法》的发展中，法官和学者就创设了一个规则，叫做缔约过失责任。双方当事人之间虽然没有成立合同，但是毕竟进行了订约、磋商、谈判，在此过程中发生的损害应该用《合同法》去解决而非《侵权法》，更有利于受害人。

既然要用《合同法》解决就要加上某种义务，没有违反义务就无责任可言，因此按过去发达国家的法

院和学者解释，当事人在谈判的过程中，虽然合同没有成立，但是已经相互之间有若干相互保护、相互通知和相互协助的义务。这个义务的根据是诚实信用原则，违反了这个义务给一方造成损害，就应该承担损害赔偿责任，这就叫缔约过失责任。

这个义务在合同成立之前是根据诚实信用原则所产生的，因此叫做前契约义务、前合同义务。给对方造成损害就要承担责任，这个责任就是缔约过失责任，这是《合同法》上的一个发展。现在本法在立法方案的时候决定采纳缔约过失责任，直接规定在法律中，一般解决两类问题：一类是在契约的经济合同中。

例如：一个地方招商引资，外地外省或者香港、台湾的企业就到那个地方表示要投资设厂，和当地的企业就构成了合作伙伴。双方就谈判合伙的协议，签订合作协议，有时甚至已经将引进何种技术、生产何种产品、投资数量等问题达成意向，签订了意向书、备忘录，甚至已经签订了合同草案，合同的文本都已经拟出来只差签字盖章，此时外方回去后并不是最后都签字。有时可能发来一个电传说总部、总公司计划、政策变更项目取消等。更有奸诈的突然发一个电传提出一个非常苛刻的条件，使当地的企业根本不可能接受，这种情况下最后无法接受，合同就没有签字，还把合同未成立的责任加在当地企业身上。

像这样的情况下，当地企业为了准备履行合同做了大量工作：首先要批地皮，要进行“三通一凭”，准备合同一生效设备到位就安装。为合同生效后做准备，要按照合同内容派年轻工人到对方去接受技术培训，预先招男女青年工人，已经进行了初步的教育训练。还有一些关键的建筑、材料、建工队等都已经预先联系，签订采购合同等，这些工作最后因为合同没有成立而造成的损失是巨大的。

按照传统的理论和制度，既然合同没有成立就谈不到合同义务和责任，就应该按照《侵权法》去解决，要证明对方故意或过失难乎其难，在赔偿的设定上也按照《侵权法》，对受害方非常不利，因此就引入缔约过失责任制度，用于解决这样的案件，直接依据《合同法》追究对方责任，填补自身损害。

另外这个制度还要解决通常的社会生活中的人身伤害案件。比如一个高级商场，地面非常光滑。某个顾客一进商场就摔倒了，造成骨折等人身损害；还有比如高级的假日饭店，内部游泳池旁边的地面本来就比较滑，应该采取一些防滑的措施，但是其没有这样做，某个旅客准备游泳的时候就摔倒了，造成了人身损害。这一类损害要按照原来《合同法》制度是不行的，进入这个商店后还没有买东西，和商店之间没有合同关系。按照《民法通则》关于《侵权法》的规定也没法追究。因此，在原来的体制之下，要保护这类伤害很难，要证明这个饭店和商店的故意和过失也很难。现在这个缔约过失责任就可以解决这类损害，商场在准备和这些顾客订立合同的过程中有相互保护的义务，违背了此类的保护义务造成对方损害，要承担责任。

第四十二条原来设计得比较简单，当事人在订立合同的过程中应当按照诚实信用原则，相互承担保护、通知、协助义务。后来，在参考《国际商事合同通则》时，发现其把缔约过失责任具体化。因为《商事通则》规定的是商人之间的商事合同，用特别的文字表述出来就是“恶意磋商、恶意谈判、恶意中断谈判”。我们现在第四十二条中列举的第一个“假借订立合同，恶意进行磋商”就是直接采用《国际商事合同通则》上的表述。商人之间不是真心真意订立合同，就叫做恶意磋商。

商事合同上举了个例子：甲是餐厅老板要转让餐厅，已经和乙进行谈判，乙准备购买餐厅，此时有一个竞争对手丙不愿意乙购买该餐厅，其自己又不是真心想要购买餐厅，于是就插入与甲进行谈判，价格更优惠，于是甲转而与丙谈判，时间拖延直到乙已经购买了别的地方的餐厅对之不构成危险的时候，丙提出

一个苛刻的条件，最后没有与甲签订合同。此时，已经对甲造成了损害，其餐厅已经无法再出售。这就叫做恶意磋商。

第二项是“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。这是后来审议的时候增加的，认为在订立合同过程中，这样的手段也属于恶意谈判，也应该适用缔约过失责任。

第三项“有其他违背诚实信用原则的行为”。就是之前说的第二类造成人身伤害的行为，违背了相互保护义务。

第四十三条是在缔约过失责任中将相互保护中的保密义务提出来。因为相互保护本来已经包括保密，但是保密在企业当事人之间、商人之间订立合同尤为重要。加工承揽、引进技术、技术开发等合同，一方当事人主要使对方相信自己有那样的先进技术或条件等，一旦透露给对方掌握后，就可能造成对方将商业秘密到处泄露或自己使用，因此将之单独作为一条规定。

合同法理论与实务读书笔记

合同法理论与实务一、合同与合同法概述（一）合同，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议、使用其他法律规定。合同的法律特征：1、合同是一种民事法律行为2、合同是两个或者两个以上当事人的民事法律行为3、合同是以设立、变更、终止民事权利义务为目的的民事法律行为4、合同是当事人意思表示一致的民事法律行为合同关系，是当事人通过订立合同所形成的彼此之间的合同权利与义务的关系。它与其他民事法律关系一样，由主体、内容、客体三个要素组成。合同的分类：1、有名合同与无名合同2、双务合同与单务合同3、有偿合同与无偿合同4、诺成合同与实践合同5、要式合同与不要式合同6、主合同与从合同7、一时性合同与持续性合同8、确定合同与射幸合同（二）合同法，是调整平等主体之间合同关系法律规范的总称合同法的实用范围，《合同法》是适用范围是指《合同法》对哪些合同具有约束力。根据《合同法》第2条规定，《合同法》主要适用于平等主体之间的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同法的基本原则：1、平等原则2、自愿原则3、公平原则4、诚实信用原则5、遵守法律和维护社会道德原则6、法律保护原则二、合同的订立（一）合同订立的主体资格，合同订立时合同当事人在平等基础上，为实现一定目的，就相互间的权利、义务关系进行协商，并达成一致意见的过程。合同能力，又称缔约能力，是指当事人缔约合同的主体资格，根据《合同法》规定，当事人订立合同，应当具备相应的民事权利和民事行为能力。合同代理，是指本人不便或者不能亲自实施民事法律行为时，通过他人以本人名义代为实施的一项民事法律制度。（二）合同订立的内容和形式合同的内容，内容是基于合同而产生的合同权利和合同义务，具体表现为当事人协商一致所形成的合同条款。合同条款是合同内容的具体体现。合同条款的种类：1、主要条款和普通条款2、格式条款和非格式条款3、实体条款和程序条款4、有则条款和免责条款合同的形式：1、口头形式2、书面形式3其他形式（三）合同定订立的程序：1一般程序，是合同法对双方当事人进行协商，取得一致意见，达成协议过程中具有实质价值因素加以抽象概括出来的一般过程范式。一般需经过要约和承诺两个步骤。2、特殊程序，竞争缔约、强制缔约、建议缔约

论合同法上的任意性规范(一)

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上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题合同法》(以下简称《合同法》)中居于核心地位,《合同法》所确立的法律规则大多属于任意性规范。(2) 任意性规范依据其发挥作用场合以及功能的不同,得区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范,其中居于核心地位的是补充性的任意性规范。所谓补充性的任意性规范,又称补充性规范,是在当事人未就相关事项作出自主决定时,替代当事人自主决定的任意性规范,是当事人得经由特别约定而排除该项法律规范适用的规范。补充性的任意性规范,仅在当事人对其私人事务未作安排时,发挥替代性安排的职能。如《中华人民共和国民法通则》第72条第2款规定,除非法律另有规定或者当事人另有约定,按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移。可见,补充性的任意性规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排,在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排,并且也没有做出补充安排的时候,法律的规则才作为一种替代的安排方式,成为法官解决纠纷的裁判规范。所谓解释性的任意性规范,是指目的在于详细说明当事人所期待的和所表示的法律效果,以消除意思表示中不清楚或不精确内容的任意性规范。如《合同法》第62条第1项规定,合同当事人就质量要求约定不明确,依据《合同法》第61条的规定仍不能确定的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(3)可见,两种

傅鼎生民法总论笔记

学习民法的方法：一、从概念着手，把握含义。 1.不望文生义 2.了解定义的源头：法律不会为每一个现象都作规定，以定义可以推出。 3.辨析疑似，分清异同：每个概念都对应一定的制度。概念混淆等于制度混淆。例：出生：产妇生下死胎，不为出生。为何？母亲生下活婴，入暖室三月，死，单位以其未有户口而不予报销费用，公安局以其已死而不予上户口。母亲难产而死，婴儿随后死亡。则母亲之遗产由婴儿继承。若婴儿先于其母死亡，则母亲之遗产由其父母继承。 “意思表示”：内心追求某种法律后果的表示，而非单纯的内心表露。代位继承与转继承；代理与代表。二、把握每一项制度，掌握制度为何产生。既要把握“然”，又要把握“所以然”。例：继承关系中，死亡顺序。一家三口，丈夫甲，妻子乙，子丙。甲有父，乙有姐。若一家同时遇难死亡。若死亡顺序为：甲、乙、丙，则遗产由甲之父继承，若死亡顺序为甲、丙、乙，则由乙之姐继承。若无法证实死亡顺序或确系同时死亡，则认定没有继承人者先死。为何如此规定？答曰，若不如此规定，则会发生全部死亡后财产无人继承的情况。法律规定，财产无人继承，则作为国家财产。如此规定，表明国家不要私人遗产。三、善于融会贯通，把握体系。第一章民法的地位：基本法，效力仅次于一级大法——宪法的一种二级大法。对民事领域进行抽象、一般的规定。民法的语源：源于古罗马“市民法”，但大量制度源出“万民法”。公元3世纪之前，市民法调整罗马公民间关系，万民法调整涉外关系（被征服者亦为外人，即使生活在罗马土地之上）。万民法更客观的从商品交易的特征出发，从客观经济规律出发，摆脱了市民法本土、等级、宗教的羁绊。汉语语源：日本之《民法》，清朝之《民律》，民国之《民法》，新中国尚未制定。民法的概念：（1）民法的调整对象：平等主体间人身关系，财产关系。平等主体：自然人、法人、非法人组织、国家（在某些法律关系中）（2）定义：调整平等主体之间人身关系、财产关系的法律规范的总和。解：财产的条件：一、具有效用（使用价值）二、具备稀缺性三、能为人所支配、控制四、具有合法性（3）民法的特征： 1. 调整平等主体间社会关系：甲.调整社会关系。乙.调整平等关系。 2. 调整人身关系财产关系：涵盖了一切关系。 3. 凡调整如上关系者皆为民法：即调整以上一切制度。民法调整的对象之种类：

合同法笔记

合同法笔记法律特点：合同是双方或多方法律行为，非单方；合同是合法行为，是当事人按法定程序并合法的形式达成协议，因而受到国家承认和爱护，能够取得行为人预期的法律后果。后果：对双方当事人约束力；对当事人以外第三人；国家强制力对合同的保证；合同是法律文书，是处于双方纠纷依据。合同是双方或多方当面按照权益义务一致原则而进行的民事合同，除法律专门规定外，实行............ 原则；合同是一种法律关系，具有约束力和强制力（合同法是调整平等主体的自然人，法人，其他组织之间合同关系的法律规范总称）立法的目的：为爱护当事人合法权益，爱护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设制订本法。平等原则自愿原则：表现在以下几个方面：考订立合同自愿；选择相对人自愿；决定合同内容自愿；选择合同方式自愿；变更或解除合同自愿；解决争议途径自愿。公平原则；诚实守信原则：（第六条）

合法原则：（第七条）重点：合同的概念合同的法律特点合同差不多原则二、合同的订立（一）当事人订立合同的资格（主体） 1、权益能力和行为能力 1）权力能力（权益资格）法律给予合同当事人享受权益和承担义务（前提） 2）行为能力：合同当事人以自己行为享受权益和承担义务的能力。 2、公民的权益能力和行为能力 1）公民的权益能力：给予公民依法享受权益和承担义务的能力。 A 公民的定义 B 公民的权益能力的开始和终止：死亡：正常死亡与宣告死亡宣告死亡：离家出走满四年；事故发生两年；战争终止两年。胎儿有继承权 2）公民的权益能力：a广泛性；b、平等性；c、真实性主刑：管制、拘役、有期、无期、死刑事加刑：剥夺政治权益、没收财产、罚款（金） 2、公民的行为能力： 1）年满十八岁成年人，具有完全行为能力的人； 2）十六岁以上未满十八岁，以自己的劳动收入为要紧生活来源的，具有完全行为能力的人； 3）十岁以上未满十八岁的未成年人，限制行为能力的人； 4）十岁以下未成年人，无行为能力的人； 5）精神病患者，无行为能力的人。

师说--梁慧星：详解合同法适用16热点问题长文收藏

师说梁慧星：详解合同法适用16热点问题，长文收藏！一问：效力性规定与管理性规定（非效力性规定）的区分规则答：1.对效力性规则、非效力性规则等概念进行回顾和分析《民法通则》最初规定，“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的”（第58条），并未区分效力性规则与管理性规则。民法理论上将规则分为任意性规则和强制性规则。对于任意性规则，一是起示范作用，供当事人订立合同时参考；二是起补充性作用，对于当事人未约定的内容可按合同法上的内容进行补充。任意性规则当事人可以违反，而强制性规则不允许当事人违反，如果违反将导致不利益或者合同无效等后果。《民法通则》刚刚实施的一段时间内，实务中严格按其规定处理，裁判时发现合同上的约定只要与合同法规定不一致便认定合同无效。随着合同法实务的发展，认识到需要对违反法律规定的无效进行限制，因此在制定《合同法》时进行了修改。《合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规强制性规定的无效”。一方面规定违反强制性规定的无效，另一方面将规章排除在外，仅包含法律和行政法规。但问题并未解决，实务中适用时认为，强制性规则也并不应当违反后就无效。按照民法理论，强制性规则包含禁止性规则和命令性规则。违反

强制性规则，其后果有可能是无效，也有可能仅是一方当事人受到行政制裁等，并不必然导致合同无效。对此，最高法运用司法解释权再次做出调整。《合同法解释二》第十四条规定，“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，即“违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效”。但该解释未规定违反非效力性规定（管理性规定）的后果。《合同法解释二》仅规定违反效力性规定的无效，从这一意义上看，违反了非效力性强制性规定并不无效或者说并不一定无效。2.效力性规定和非效力性规定的区分《合同法解释二》将强制性规定分为效力性规定和非效力性规定，但并未对二者做出区分，我们今天就要拿出一个判断标准。通过对我们现行法律、行政法规的现状和特征进行分析，我认为标准如下：（1）效力性规定什么是效力性的规定呢？效力性规定的对象是行为。所谓行为，在合同法上是指合同，超出合同法是指民事行为。第一类是直接规定合同或行为的效力。例如：《合同法》第40条是关于格式合同的规定，“具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，第40条规定的是合同，是我们所说的行为。《合同法》第52条规定的是合同无效的情形，第53条规定的是免责条款无效的情形，规定的都是行为。第51条规定的是无权处分他人

朱庆育民法总论笔记

第一章民法基础第一节民法的概念一、民法的起源自然法适用于包括人在内的一切生物，万民法是人类一体适用的法律，市民法则是专属罗马市民的法律。有学者主张，翻译为市民法，以此传达市民社会与政治国家分野的观念，同时表达对于私权神圣的尊崇。但可能会将原意中的身份立法含义带入啊，这是不应该的。二、调整对象的学说苏联民法认为民法是调整一定范围的财产关系和与此相联系的人身非财产关系的法律，两个一定理论。佟柔认为是调整社会主义商品关系。三、公法与私法利益说隶属说主体说利益说：乌尔比安提出公法事关罗马国家秩序，私法则涉及个人利益，但是社会保障法等公法实际上是关于个人利益的。而一些亲属法则关乎伦理，与公共利益密切相关。另外以利益为判断标准，可能会导致一切法律皆公法。比如说德国纳粹的法律理论宣称，所有法律均是实现人民共同利益的工具，因此私法亦是关乎公共利益之法，与公法别无二致。隶属说：认为公法法法律关系中，主体地位具有隶属性，但是它有不足，因为像一些看似平等的，其实它是公法，比如说国际法，像一些看似部平等的，它却是私法，比如说父母与未成年子女之间存在的隶属关系，它并不平等，但却属于私法主体。

旧主体说认为主体只要一方当事人是公权力人，那就会形成公法关系。新主体说融合了融合了隶属说和旧主体说，当公权力者以公权力担当人的面目出现时，形成公法关系，否则即为私法关系。随着时代的进步，提出了第三法域的主张，即将劳动法经济法婚姻法等一些经济上具有重要意义的社团法以及一般交易条件法归入第三法域，其共同特点在于当事人对于法律关系的建立受到约束，但自由度较之公法领域为大。卡尔森则主张公法私法一元论，也就是说公法和私法的区别仅仅只在于创制方式不同，但本质上它作为一般规范都是国家意志的产物。因此公法和私法具有一元性。 *民商合一还是民商分立？作者认为民商合一虽然是立法趋势，但并不一定适用于本土，因为我国的市场准入条件是很苛刻的，所以不应该说商人地位已经不再特殊，把理想当做现实，民商合一会导致将民法人与商法人等量齐观，从而提高民法人的注意义务的结果。一方面成为商人，需要克服层层的法律与行政障碍，另一方面又以商人的行为标准加入民法人，这样的民商合一并不可行，同时也会影响具体规范的设置，比如合同法196条和合同法211条一个规定了借款合同需要付息，另一个规定了自然人之间的借款合同是如果没有明约定利息或者约定不明确的，那就不支付利息。前者其实是一个商事规则，后者则是一个民事规则，其实是将民法规则变成了一种特别法。第二节民法总则编 *总则公因式的提取法律规范虽然事关生活关系，但并非意在描述生活关系，而是为生活和关系提供特定的规范评价，它的逻辑结构包括构成要件与法律效果两部分，那么公因式的提取标准或者是法律效力或者是构成构成。如果采用法律效果标准，那么会导致关于法律效力的规定汇集成总则。分则则规定各项具体的构成事实的结果。德国民法典的总则编，则采用了双重标准。

合同法总论,笔记

合同法总论,笔记篇一：XX考研民法总论复习笔记：确定合同与射幸合同的要点凯程考研集训营，为学生引路，为学员服务！ XX考研民法总论复习笔记：确定合同与射幸合同的要点法律硕士初试科目包括：政治理论(100分)、外国语(100分)、专业综合课(含宪法、法学基础理论、中国法制史)/(150分)和专业基础课(含民法学、刑法学)/(150分)。下面凯程考研为大家分享的是XX考研民法总论知识点：确定合同与射幸合同，目前正是基础知识的第一轮复习，希望大家能静下心来好好复习。 1.概念 (1)确定合同。又称实定合同，指给付的内容和范围在合同成立时已经确定的合同。一般合同均为确定合同。 (2)射幸合同。又称机会合同，指给付的内容和范围在合同成立时尚不确定，其确定取决于合同成立后是否发生偶然事件的合同。保险合同、抽奖合同、博彩合同都是射幸合同。 2.分类的意义 ①确定合同一般要求等价有偿，不能显失公平，否则会影响合同的效力，如显失公平的合同为可撤销合同，暴利合

同因违背公序良俗可被认定无效;射幸合同则不要求等价有偿。②射幸合同因双方的给付义务严重不对等，法律从公序良俗出发，对其种类、效力加以限制。如押赌合同在我国被认为是非法的;购买彩票的合同限于特定的种类;抽奖式有奖销售的奖金金额不得超过5000元。第 1 页共 1 页篇二：崔建远合同法读书笔记崔建远《合同法》（第四版）法律出版社读书笔记一、作者简介崔建远，男，1956出生，清华大学法学院教授，清华大学法学院学位分委员会主席，法学院民法研究中心主任。兼任中国法学会民法学研究会副会长，北京市检察院咨询监督员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京等仲裁委员会仲裁员。人民日报（海外版）法律顾问，中国政法大学硕士生兼职指导教师，国家法官学院兼职教授。代表性学术成果《合同责任研究》（吉林大学出版社1992 年版）、《准物权研究》（法律出版社 XX年版）、《土地上的权利群研究》（法律出版社 XX年版）、《论争中的渔业权》（北京大学出版社XX年版）、《合同法总论》（上卷）（中国人民大学出版社XX年版）、《物权：生长与成型》（中国人民大学出版社 XX 年版）等专著、《物权法》（中国人民大学出版社XX年版）。与他人合著《合同法》（法律出版社 XX 年

梁慧星合同法讲座-5

梁慧星合同法讲座-5 2007-04-17 19:48 可撤销的合同下面请同志们看54条。54条规定："下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。"这是把《民法通则》的规定搬过来。第一种情况与《民法通则》的规定完全一致，改变的是第二种情况。第二种情况《民法通则》上说显失公平的合同可以撤销，现在作了重大的修正，在"显失公平"前加了"订立合同时"。问题是如果合同订立的时候是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平，这种情况按照原来条文的设计，应该适用情事变更。原来的草案上规定，合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成的当事人一方遭受重大的损害，这个时候双方当事人就应该重新协商，如果达不成协议，受损害的一方可以请求人民法院或者仲裁机构来解除合同、变更合同，这叫情事变更原则。情事变更原则就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会的异常变动所引起的当事人双方的利益失衡，实质上就是由双方当事人来分担由于异常损害所造成的风险。今年4月份台湾通过了民法债编的修正案，这个修正案就明文规定了情事变更原则。我们的这个情事变更原则到大会通过之前被删掉了。为什么会被删掉呢？这个原则在大会审议的时候成为一个大家攻击的焦点，几乎是一致地反对这个原则。怎么样解释这个现象？按照我的理解，这是因为我们的人民法院从建国以来，它的威信从来没有像现在这样低下，人民代表不信任人民法院，当他们理解了情事变更原则是一个授权条款以后，他们就马上感到不放心。他们说现在没有这个授权还出了那么多不公正的裁决，关系案、人情案、地方保护主义，现在如果再给它一个授权，加上情事变更原则与正常商业风险的界限也不是那么好划清楚的，这样一来怎么得了？在这样的情绪支配之下大会上绝大多数的代表都反对这个制度，后来不得以，删掉了情事变更原则。删掉了这个制度以后就出现了这个问题，合同订立时显失公平的可以适用54条，那合同成立以后因情事变更造成的显失公平怎么办？在这里我给同志们建议，可以采取两个办法来解决它。一个，我们把情事变更当作一个理论上的规则来适用，用来补充法律漏洞。同志们记得在1992年的时候，最高法院有一批复，是关于重庆市和湖北省之间的一个购销煤气表的合同。最高法院在批复当中说，合同订立以后，因与双方当事人无关的原因发生了情事变更，什么情事变更呢？生产煤气表的原材料，铝锭原来是每吨4400元，后来国家一下上调到16000元。在这种情况下要求按原来的合同履行，对供方显失公平，因此就确认解除这个合同，免除供方的责任。这是用判例的形式确立了情事变更原则。以后法院如果受理了同样的案件也可以考虑采取同样的方式解决。第二个方案可以根据第一章第6条规定的诚实信用原则来解决。就是说合同成立以后，因与双方当事人无关的原因发生了巨大的变动，造成了一方当事人遭受巨大的损害，这种情况下，你这个原告或者被告还坚持要按照原来的合同履行，这样的行为违背诚实信用原则。因为前面诚实信用原则不是讲不能靠损害他人来谋取自己的利益吗？因此我们可以直接适用第一章第6条关于诚实信用原则的规定，变更合同内容或者解除合同。54条第2款的规定已经在前面讲到了。刚才休息的时候有的同志提出，第一个问题说有关法人法定代表人的越权行为中的权限范围是不是就是指经营范围。这里的一个要点是法定代表人的行为就是法人的行为，因此法定代表人没有个人的权限范围，他的权限范围就是企业法人的经营范围，法人的权利能力、行为

2011金可可民法总论课堂笔记

2011金可可民法总论课堂笔记 2011金可可民法总论课堂笔记(第一周)绪论案例一:同学想在四期的蛋饼摊上买一个蛋饼(注意:这是一场同学与老板，蛋饼与饭团之间的混战～～～) ” 1、同学:“老板，买一个蛋饼。”老板:“好嘞。 Q:同学与老板就蛋饼的买卖合同是否有效成立, 法条援引:《合同法》13、21、25、130条合同法第13条当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。第21条承诺是受要约人同意要约的意思表示。第25条承诺生效时合同成立。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的第130条合同。本案中，同学:“老板，买一个蛋饼。”是要约，老板:“好嘞。”则是承诺(其内容与同学的要约内容一致)，并且该意思表示到达了对方，承诺生效，因此，同学与老板就蛋饼的买卖合同有效成立。 2、老板将蛋饼做好之时，谁对该蛋饼拥有所有权, 法条援引:《物权法》第30条，物权法30条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本案中，做蛋饼的原料都属于老板，老板做蛋饼的行为属于事实行为，当蛋饼做好时，该事实行为成就，因此，此时老板对该蛋饼拥有所有权。 3、(1)老板将做好的蛋饼放在手中，对同学说:“同学，你的蛋饼。”此时，蛋饼的所有权归谁,

法条援引:《合同法》第133条合同法133条标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，老板此时占有蛋饼，对其拥有完全的控制，且此时还没有将它交付给同学，所以，此时老板对该蛋饼拥有所有权。 (2)同学伸手去接蛋饼，此时老板与同学各执蛋饼的一端，问此时蛋饼的所有权归谁,(有必要吗。。。) 此时，老板与同学对该蛋饼共同共有。 (3)老板放手，同学一人抓着蛋饼，此时蛋饼的所有权归谁, 此时，老板已将蛋饼交付给了同学，蛋饼脱离老板的控制，同学占有该蛋饼，所以此时同学对该蛋饼拥有所有权。 4、老板问同学要4元，同学说:“不对，去年我来这里买只要3元。”老板说最近物价涨了，同学说:“不对，现在这附近其他的蛋饼摊上一个蛋饼也只卖3元，怎么就你的涨了,”老板说我就是涨了，你能怎么样～老板与同学争执不下。请问此时同学应付3元还是4元, 法条援引:《合同法》61、62-2条合同法61条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。合同法62条就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定: (二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

2020年法律-合同法串讲笔记参照模板

合同法串讲笔记第一章合同与合同法第一节合同的概念和特征［单选］合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。［多选、简答］合同的法律特征： 1.合同是一种合意； 2.合同是发生法律上效果的双方民事行为； 3.合同是发生民法上效果的民事行为。第二节合同的分类［单选、简答］有名合同与无名合同： 1.有名合同，又称典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。 2.无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称和规则的合同。 3.两者区分的法律意义，主要在于两者适用的法律规则的不同。［单选、简答］单务合同和双务合同： 1.双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同； 2.单务合同是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同； 3.分类的法律意义：第一，在是否适用同时履行抗辩权方面不同。单务合同不适用同时履行抗辩权；第二，在风险负担上不同；第三，因一方的过错所致的合同不履行的后果不同。［单选、简答］有偿合同与无偿合同： 1.有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要取得该利益，必须为此支付相应代价的合同。此种合同为商品交换最典型的法律形式。 2.无偿合同是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。 3.区分的法律意义：一是在于可据此确定某些合同的性质；二是在无偿合同中，单纯出让利益的一方原则上只应承担较低的注意义务；三是在法律适用上的不同，有偿合同应当参照买卖合同的有关规定适用，无偿合同则不适用。［单选、简答］诺成合同与实践合同： 1.诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即产生法律效果的合同。当事人双方意思表示一致合同即告成立。 2.实践合同又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致以外还尚需交付标的物才能成立的合同。 3.在此区分的法律意义，在于合同成立和生效的时间不同。［单选、简答］要式合同与不要式合同： 1.要式合同是指应当或者必须根据法律规定的方式而成立的合同； 2.不要式合同是指当事人订立的并不需要采取特定形式的合同； 3.区分的法律意义，在于是否应以一定的形式作为合同成立或者生效的条件。［单选、简答］为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同： 1.为自己订立的合同，是指订约当事人订立合同是为自己设定权利，使自己直接取得和享有某种利益。 2.为第三人利益订立的合同，又称第三人利益合同，是指在特殊的情况下，订约当事人并非为自己设定权利，而是为他人的利益订立合同，合同将对第三人发生效力。 3.第三人利益合同的法律特征：一是第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约；二是此种合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务；三是此种合同的订立，事先无需通知第三人或征得其同意。第三节合同关系［多选］合同由主体、内容和客体三个要素构成。主体包括债权人和债务人；内容是指合同债权和合同债务；客体是指债务人应为的特定给付行为。

梁慧星：合同法讲座(绝对经典)

梁慧星：合同法讲座（绝对经典）主讲人：中国社会科学院法学研究所民法研究室主任梁慧星研究员中国社会科学院法学研究所民法研究室世远博士（1999年５月２５日、２６日）（梁慧星教授：）同志们，现在开始讲课。我先介绍怎么讲。这个课按照高院的安排是两天时间，着重讲合同法的总则部分。因为总则部分在一部法律当中是最重要的，全面地了解了总则部分，对我们去了解分则是至关重要，并且了解了总则我们再去学分则也就容易了。还有一个理由呢，就是分则部分它比较具体，有些非常技术化，在这里讲也有困难，讲起来比较枯燥，从学者的角度来说呢，也不见得讲得那么好。所以，着重是讲总则。由我和另外一位同志两个人来讲，我讲今天。这个另外一位同志，叫世远，是我带的博士，他已经毕业两年，取得博士学位已经两年，在我所在的研究所民法研究室从事民法研究。他是研究合同法的，因此对这个法律比较了解，在这个法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。他明天讲，我今天讲。这个课是这样，同志们手上有一个释义，我基本上按照这个条文来讲。如果是新的条文、虽然是旧的但在这次立法过程中作了重要的修改，我就详细讲。如果这个条文基本上是原来的，原封未动，这样的条文我就不讲。当然有一些容不适宜于讲的，也会省略。同志们的书上讲到了有关于立法的过程、立法理由和立法指导思想，在那个书上都有介绍，我在这里不专门地讲。我在讲条文的时候，有的时候顺带要讲到立法的理由和立法指导思想。第一章：一般规定（合同的目的、适用围、原则）下面就正式开始，请同志们看第一章。第一章的容分为三部分，第一部分容是规定立法目的，第二部分容是规定调整围，第三部分就是基本原则。立法目的在第一条，这个条文当中规定，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。这个立法目的的规定，同志们马上会想到81年颁布的《经济合同法》的第一条，81年颁布的《经济合同法》第一条规定的立法目的明文表述为保障计划的执行。而我们现在这个合同法的第一条关于立法目的丝毫没有提到保障计划的执行，这反映了本法是根据市场经济的要求而制定的，反映了不同的体制的差别。在计划经济体制之下，社会的经济生活，从生产、流通、分配，一直到消费，都是按照所制定的计划来执行的。那个指令性计划对一个企业的生产安排得非常具体，生产多少产品，生产什么，什么规格、型号，生产出来卖给谁，乃至价格等等都已经作了规定。消费领域也是一样的。每个月消费多少粮食，这些粮食是大米多少，杂粮多少，都是预先给你安排的。因此在计划经济的条件之下，指令性计划的完成至关重要。如果我们完成了、执行了经济计划，那整个社会经济生活就能正常运转。计划经济体制，就是靠指令性计划来指挥、来安排、来执行的。在市场经济条件下就不同了。市场经济条件下有没有这样无所不包的指令性计划呢？没有。在1998年７月初在北京开了一个专家讨论会，讨论《合同法》草案。会上，立法机关的负责同志介绍，他说在1997年我国按照指令性计划来安排的商品是11种，1998年按照指令性计划来管理的商品在10种以下。这一点就说明了，我们现在这个市场经济中，商品的种类至少在数万种，好多万种的商品仅仅10种以下是指令性计划管理的。可见整个社会的商品流通，商品交换，它没有一个指令性计划，更不用说劳务的流通、服务的提供。商品的流通，劳务、服务的提供，这些都完全是按照合同来进行的。当事人自愿地签订合同、履行合同来完成。这些合同得到了执行，整个社会的经济生活就能够正常运转。因此，在市场经济条件下什么最重要？合同最重要。市场经济是靠合同关系来连接、来保障执行的。因此，一些经济学家说市场经济社会是

消费者合同的解释(崔建远)

消费者合同的解释崔建远清华大学法学院教授上传时间:2008-1-14 关键词: 买一赠一/格式条款/最终解释权/退货条款/选择顾客权内容提要: 买一赠一合同系若干种合同的概括称谓,其中的单纯买卖合同应适用我国《合同法》关于买卖合同的规定；具有一定依存关系的结合类型属于一种无名合同,在解释论的层面上,应认定我国《合同法》第191 条的规定不尽符合立法目的,适用范围过宽,应该承认例外,即存在瑕疵担保责任,在立法论的层面上,制定民法典时应规定瑕疵担保责任；买卖合同与赠与合同各自独立时,赠与合同中无瑕疵担保责任。格式条款的最终解释权不在商家,而在法院或者仲裁机构。商家不允许消费者选择退货的条款无效。商家保留选择顾客的权利条款应区分情况,而后决定其法律效力。近几年来,在中国的消费者合同领域,出现了一些值得注意的现象。例如,买一赠一；商家不允许消费者在合同中选择退货；商家声明,它对格式条款享有最终解释权；一些餐厅告示:为了维护多数顾客的权益,本餐厅保留选择顾客的权利等等。对这些消费者合同及其条款如何解释？《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称为《消法》）、《中华人民共和国产品质量法》（以下简称为《产品质量法》）等无明文规定。在这种情况下,基于特别法优先于普通法的原则,可适用《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）的有关规定,解释消费者合同及其条款。《合同法》直接规定合同解释的条文有第41 条、第125 条,可作为解释消费者合同的法律根据。但若仅仅局限于这些规定,尚不足以解决全部问题,必须通过司法解释及学说加以补充,以期收到妥当的结果。为此,本文作一尝试。一、买一赠一合同的类型认定所谓买一赠一,是俗称,法规称之为附赠式有奖销售,买一件商品赠送一件商品固然是买一赠一,买一件商品赠送数件商品同样属之。规范它的法规,在目前有《中华人民共和国反不正当竞争法》（第13 条）以及部门规章《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（第5、6、7条）、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（第8条）。不过,它们主要是针对抽奖式有奖销售的,即使涉及到买一赠一,也是关于合同有效、无效的确定标准和法律责任的规定,欠缺合同解释的规范[1]。如此,我们只好依据《合同法》有关合同解释的规定以及学说,提出意见。还须说明,后两个法律文件属于部门规章,其位阶低于《合同法》,故它们规定的内容若同《合同法》相抵触,归于无效。确定买一赠一如何适用法律,离不开确定买一赠一的法律性质,其中主要是合同类型。确定合同类型属于合同解释问题[2]。关于买一赠一合同具有什么法律性质,它属于何种类型,学者分歧很大。一种观点认为,买一赠一合同在性质上为附负担赠与。[3]第二种观点持附条件赠与合同说。第三种观点则为买卖合同与赠与合同并存说。[4]第四种观点认为买一赠一是一个单纯的买卖合同。[5]第五种观点主张买一赠一属于经济法的范畴,对其调整不应受属于民法的《合同法》的规定限制,应按经济法的精神处理,即令商家对其赠品的瑕疵承担责任[6]。附负担赠与说不可取。原因在于,此处所谓负担,是指受赠人负一定给付义务,该给付义务

民法学自考笔记(整理出来仅供参考)

第一编：民法总论第一章:民法概述第一节：民法的含义一、民法的概念：民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 1、实质意义的民法：指作为部门法的民法。有广义和狭义之分。广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称，也就是私法的全部。狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。 2、形式意义上的民法：指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。我国民商合一，是广义民法，我国民法通则就是形式意义的民法。二、民法的历史沿革：分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。 1、古代民法的典型代表是罗马法。 2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的，形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化，又称民法法系，英美法以判例为法律的主要渊源，又称判例法系。近代民法以1804年的《法国民法典》为代表。 3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。 1923年列宁主持制定的《苏俄民法典》是第一部社会主义性质的民法典。我国近代民法始于清末，1907年清政府开始制定的《大清民律草案》，1911年完成。我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典。 1986年颁布《民法通则》，我国民事立法进入新阶段。第二节：民法的调整对象是调整平等主体公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。一、平等主体间的财产关系：财产关系指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系特点： 1、主体的地位是平等的。 2、一般是当事人自愿发生的。 3、受价值规律支配。等价有偿二、平等主体之间的人身关系人身关系是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体的人身不可分离的，是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系的特点： 1、主体的地位平等。 2、与民事权利的享受和行使有关。 3、与主体的人身不可分离，并不具有经济内容。第三节：民法的性质和任务一、我国民法的性质： 1、民法是调整社会主义市场经济关系的基本法。 2、民法为行为规范兼裁判规范。 3、民法为实体法。 4、民法为私法。也有私法公法化二、民法的任务 1、保护民事主体的合法权益。

《合同法学习笔记》word版

第二节合同法学习笔记其中有些是我在普法过程中讲解合同法时形成的讲义的部分内容，素材主要参考了江平老师的《合同法精解》、中国民商法律网网站《法学教室》栏目上刊出的郑小敏老师的《合同法总则》、周友军老师的《合同法释义》以及其他老师的材料。在此表示感谢，也请大家仅用于个人学习目的。因为个人水平以及对法律理解力的不同，错误之处无法避免，请大家随时批评指正。基本要求了解合同的概念以及合同法的基本原则；熟悉合同法中关于合同订立、变更、终止的基本规定；掌握合同的履行、以及违约责任的规定；掌据技术合同和委托合同的基本规定。本节内容主要涉及《中华人民共和国合同法》及其相关司法解释的规定。一、合同法的适用范围和基本原则 1．合同法的适用范围合同的含义合同法的适用范围 2，合同法的基本原则平等原则自愿原则公平原则诚实信用原则遵守公益原则效力原则第一章合同法的适用范围和基本原则这两个问题基本上涵盖了合同法总则的内容，对这两个问题理解透了，就会把握住整部合同法的立法目的与立法原则，对大家掌握合同法的规定很有帮助。第一节合同法的适用范围 1、合同的含义：《合同法》第2条第1款规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 根据这一定义，我们认为合同应具备如下法律特征： 1、合同是一种民事法律行为。 2、合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。 3、合同是当事人协商一致的产物。 2、合同法的适用范围：合同法第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”这就和第1款一起规定了合同法的适用范围。我们在平常的生活中，能见到各种各样的合同书、协议书，比如商品房买卖合同，以及牵涉到婚姻家庭、抚养等问题的离婚协议书、收养协议书，还有我们和单位签订的劳动合同书等等，这些都是属于广义的合同范畴，而我国《合同法》中规定的合同则是狭义上的合同，主要是指平等的民事主体之间的债权债务合同。而上面所说的离婚协议书，还有有关监护权的协议，是和婚姻家庭等有关的，由《婚姻法》来调整；收养协议书，由《收养法》来调整；劳动合同书，由《劳动法》来调整；上面的这几类，《合同法》中的有关规定一般情况下都不适用。因此，我们下面所讲到的“合同”指的就是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系，主要是指债权债务关系的协议。而民事合同中存在的一些具有人身属性的合同，如婚姻、收养、监护等关系的合同，则不能适用自由、自愿的原则，而是具有不同的特性，因而不在合同法的调整范围之中，由上面所说的各部门法来调整。第二节合同法的基本原则合同法的立法原则，是合同当事人在合同活动中应当遵守的基本准则，也是人民法院、仲裁机构在审理、仲裁合同纠纷时应当遵循的原则。合同法关于合同的订立、效力、履行、违约责任等以及各个分则的内容，都是根据这些基本原则规定的。理解了这些基本原则，也就把握住了合同法的立法精神，有

梁慧星合同法讲座绝对经典

主讲人：中国社会科学院法学研究所民法研究室主任梁慧星研究员中国社会科学院法学研究所民法研究室韩世远博士（1999年５月２５日、２６日）（梁慧星教授：）同志们，现在开始讲课。我先介绍怎么讲。这个课按照高院的安排是两天时间，着重讲合同法的总则部分。因为总则部分在一部法律当中是最重要的，全面地了解了总则部分，对我们去了解分则是至关重要，并且了解了总则我们再去学分则也就容易了。还有一个理由呢，就是分则部分它比较具体，有些非常技术化，在这里讲也有困难，讲起来比较枯燥，从学者的角度来说呢，也不见得讲得那么好。所以，着重是讲总则。由我和另外一位同志两个人来讲，我讲今天。这个另外一位同志，叫韩世远，是我带的博士，他已经毕业两年，取得博士学位已经两年，在我所在的研究所民法研究室从事民法研究。他是研究合同法的，因此对这个法律比较了解，在这个法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。他明天讲，我今天讲。这个课是这样，同志们手上有一个释义，我基本上按照这个条文来讲。如果是新的条文、虽然是旧的但在这次立法过程中作了重要的修改，我就详细讲。如果这个条文基本上是原来的，原封未动，这样的条文我就不讲。当然有一些内容不适宜于讲的，也会省略。同志们的书上讲到了有关于立法的过程、立法理由和立法指导思想，在那个书上都有介绍，我在这里不专门地讲。我在讲条文的时候，有的时候顺带要讲到立法的理由和立法指导思想。第一章：一般规定（合同的目的、适用范围、原则）

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