共同犯罪（二）
壹、共同犯罪的一般理论
一、共同犯罪的概念
（一）概念
共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。
（二）特征
1.两人以上既有共同故意，又有共同行为。
2.共同犯罪不是各个人行为的简单相加。
3.在发生了结果的情况下，所有共犯人的行为与结果之间都有因果关系。
二、任意的共犯和必要的共犯
（一）任意的共犯
是指一人可以实行的犯罪，由二人以上共同实行的情况。
1.刑法中研究的共犯，一般是指该种共犯。
2.该种共犯及其处罚原则，是刑法总则所要研究的内容。
（二）必要的共犯
1.概念：
刑法分则所规定的，必须由两人以上共同实行的犯罪。 2.必要共犯的类型
（1）对向犯：是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。
a.双方的罪名与法定刑相同。
b.双方的罪名与法定刑不同。
c.只处罚一方的行为（片面的对向犯）。
（2）聚众共同犯罪：由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。
a.属于共同犯罪的聚众犯罪。
b.依案件而定的聚众犯罪。
（3）集团共同犯罪：是指三人以上有组织地实施的共同犯罪。
【犯罪集团的概念与特征】：
犯罪集团，是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
a.人数较多。
b.较为固定。
c.目的明确。
d.危害严重。
三、正犯与共犯
（一）正犯的概念
1.单一的正犯概念：凡是参与犯罪的人，都是正犯。
2.扩张的正犯概念：对犯罪的实现起任何条件作用的人，或者说凡是导致了构成要件结果的人，都是正犯。但是刑法例外地将教唆犯与帮助犯规定为狭义的共犯。
3.限制的正犯概念：以自己的身体动静直接实施分则规定的实行行为的，是正犯。此外的参与者都是共犯。【张氏之观点】
（二）正犯与共犯的区别
1.诸种学说
（1）主观说：a.利益说；b.故意说。
（2）客观说：a.形式的客观说；b.实质的客观说。
（3）规范的综合评判理论。
（4）犯罪事实支配理论。（罗克辛）
2.张氏之观点——构成要件事实支配理论
（1）行为人自己直接支配构成要件事实的（直接正犯）；或
（2）通过支配他人的行为进而实现构成要件事实的（间接正犯）；或
（3）在共同实现构成要件实施的过程中居于支配地位的（共同正犯）。 以上三种，都是正犯。
贰、共同犯罪的成立要件
一、二人以上。
（一）两个以上的人原则上均达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
（二）两个以上的单位以及单位与自然人共同实施犯罪的，可以构成共同犯罪。
【说明】张明楷老师认为，两个以上的人当中，即便有一个未达到刑事责任年龄或者没有刑事责任能力，也应该和另一个构成共同犯罪。
二、共同故意
（一）共同故意的认定
1.共同故意要求各行为人都明知共同犯罪行为的内容、社会意义与危害结果，并且希望或者放任危害结果的发生。
2.共同故意要求共犯人主观上具有意思联络，即共犯人认识到自己不是在孤立地进行犯罪，而是和他人一起进行共同犯罪。
【关于“片面共犯”问题】
A.片面共犯的概念 是指参与同意犯罪的人中，一方认识到自己在和他人共同犯罪，而另一方并不知道的情形。
B.片面共犯的类型
a.片面的共同实行。
b.片面的教唆。
c.片面的帮助。
C.片面共犯的共犯性质探讨
观点之一：片面共犯不是共同犯罪。（我国理论之通说）
观点之二：片面共犯可以成立共同犯罪。（德、日刑法理论的通说）
C.片面共犯的共犯性质探讨
观点之一：片面共犯不是共同犯罪。（我国理论之通说）
观点之二：片面共犯可以成立共同犯罪。（德、日刑法理论的通说）
（二）不存在共同故意的情形（不成立共同犯罪的情形）
1.共同过失犯罪。
2.一方是故意，一方是过失。
3.同时犯。 4.同地犯（先后犯）。
5.二人以上共同实施没有重合内容的不同犯罪。
6.实行犯过限。
7.连累犯。
三、共同行为
（一）共同行为的表现形式
1.共同作为。
2.共同不作为。
3.作为与不作为的结合。
（二）共犯行为的分工情况
1.正犯行为。
2.教唆行为。
3.帮助行为。
叁、共同正犯
一、共同正犯概述
（一）共同正犯的概念
共同正犯，是指二人以上共同实行犯罪的情形。
（二）共同正犯的成立条件
1.二人以上主观上有共同实行的意思（意思的联络）。
2.二人以上客观上有共同实行的事实（行为的分担）。
二、承继的共同正犯
（一）概念：
承继的共同正犯，是指先行为人已经实施了一部分实行行为之后，后行为人以共同实行的意思参与实行犯罪的情形。
（二）承继的共同犯罪中所要探究的问题
1.持续犯以外的即成犯，行为在法律上已经既遂，但还没有实质性完结时，能否成立承继的共同正犯（承继的帮助犯）？
结论：犯罪既遂之后不可能再存在承继的共犯，但持续犯除外。
2.当先行为人实施了A犯罪的一部分实行行为之后，后行为人故意参与A犯罪时，能否就A罪成立共同犯罪（能否成立承继的共同正犯）？
结论：后行为人应该成立承继的共同犯罪。
3.后行为人对参与之前的先行为人的行为产生的结果是否承担责任？
结论：不承担责任，因为先行为人的行为产生的结果与后行为人的行为之间没有因果关系。
三、共谋共同正犯
（一）概念：
共谋共同正犯是指：二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人也一起构成其所共谋之罪的共同正犯的情形。
（二）共谋共同正犯所要探讨的问题
行为人之间仅有共谋，而没有共同的实行行为，能否成立共同正犯？
观点1：否定说。
观点2：肯定说。
结论：应当肯定共谋共同正犯（肯定说）。
四、附加的共同正犯
（一）概念：
附加的共同正犯，是指为了确保犯罪既遂，二人以上共同针对同一犯罪对象或者目标实施犯罪的情形。
（二）结论：每个犯罪主体都是所实施犯罪的共同正犯。 五、择一的共同正犯
（一）概念：
择一的共同正犯，是指多个犯罪主体基于共同的犯罪故意在不同的场合等候实施犯罪，但最终只有其中的一个主体实施了犯罪实行行为的情形。
（二）结论：实行主体以外的人如果对于犯罪结果的发生产生了实质性的影响，就成立共同正犯，否则，便不成立。
肆、间接正犯
一、间接正犯的概念
行为人不亲自实施犯罪的实行行为，而是强制或者欺骗他人实施，将他人当做一种犯罪工具予以支配，从而实现某种犯罪的构成要件的情形，就是间接正犯。
二、间接正犯的类型
（一）利用无责任能力者的身体活动。
（二）利用他人不属于行为的身体活动。
（三）利用者对被利用者进行强制，使之实施一定的犯罪活动。
（四）利用缺乏故意的行为。 （五）利用有故意的工具。
（六）利用他人的合法行为。
（七）利用被害人的行为。
三、亲手犯
（一）概念：
亲手犯，是指必须由正犯者自己直接实行的犯罪。
（二）亲手犯的类型
1.行为关联性犯罪。是指犯罪的不法并非取决于侵害结果，而是取决于行为本身的可谴责性的犯罪。如乱伦罪。
2.生活方式性犯罪。是指以特定的生活方式作为可罚性基础的犯罪。如流浪罪。
3.陈述性犯罪。以陈述的内容作为可罚性基础的犯罪。如伪证罪。
（二）亲手犯的类型
1.行为关联性犯罪。是指犯罪的不法并非取决于侵害结果，而是取决于行为本身的可谴责性的犯罪。如乱伦罪。
2.生活方式性犯罪。是指以特定的生活方式作为可罚性基础的犯罪。如流浪罪。
3.陈述性犯罪。以陈述的内容作为可罚性基础的犯罪。如伪证罪。
伍、狭义的共犯
一、狭义的共犯的范围和处罚根据
（一）狭义的共犯的范围
1.教唆犯。
2.帮助犯。
（二）狭义的共犯的处罚根据
1.责任共犯说。由于共犯者将正犯者引诱至责任与刑罚中，或者说由于共犯使正犯者堕落，所以共犯者也应受到处罚。
2.违法共犯说。由于共犯者引诱共犯者实施了符合构成要件的违法行为，或者以某种援助行为促进了违法的正犯行为，因而应受到处罚。
3.因果共犯说。由于共犯通过介入正犯的行为引起了法益侵害（构成要件该当事实），所以应受处罚。
张氏之观点：
共犯的处罚根据在于共犯通过正犯者间接地侵害了法益。处罚共犯者，乃是因为其诱使、促成了正犯实施符合客观构成要件的法益侵害行为。
二、教唆犯
（一）概念和成立条件
1.概念：教唆犯，是指故意唆使他人产生犯罪的决意，进而使其基于此决意而实行犯罪的情形。
2.教唆犯的成立要件
（1）教唆对象
a.教唆对象原则上必须是事实上具有责任能力的人，但不必是达到法定年龄的人。
b.就真正身份犯而言，在被教唆者具有特定身份但又具有责任阻却事由的情况下，教唆者仍然构成教唆犯。
【值得说明的两点】
第一，教唆的对象必须是特定的，如果对象不特定，则行为的性质属于“煽动”。
第二，在被教唆者已经产生犯罪决意的情况下，教唆者的行为不可能成立教唆犯，只能成立帮助犯。
（2）教唆行为
教唆行为必须是引起他人的犯罪故意，进而使之实行犯罪的行为。 a.教唆行为的方式没有限制。口头、书面等。
b.教唆行为的方法没有限制。怂恿、引诱、强迫等。
c.教唆行为必须是唆使他人实施较为特定的犯罪的行为。
（3）教唆故意
是指希望或者放任他人产生犯罪故意的一种心理。
【问题】：是否要求教唆者明知并希望或者放任危害结果的发生？
这主要是涉及“未遂的教唆”问题。
【未遂的教唆】
A.概念：是指教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的行为。
B.可罚性探讨
观点一：可罚。
观点二：不可罚。
张氏之观点：
a.如果能够认定教唆者并不希望或者放任危害结果的发生，事实上被教唆者的行为也不可能造成危害结果，则不宜认定为犯罪。
b.如果被教唆者的行为仍然具有发生危害结
