行为无价值论与主观违法要素

行为无价值论与主观违法要素一般认为，刑法理论早期对客观违法性论坚持得极其彻底，主张违法是纯客观的。

[1]但是，随着新古典犯罪论体系主张在违法性中也存在主观要素，主观违法要素的内容、体系性地位、与客观违法性论的关系等，就成为刑法学中最有争议的问题之一。

本文的基本观点是：从行为无价值二元论的逻辑出发，应该认为犯罪是违反行为规范，进而造成法益侵害的行为。

对刑法所禁止的行为（规范对象），要求行为人有故意。

结果无价值的要素和作为行为无价值的故意等要素应当对应。

即使将主观要素纳入违法性判断中，也只是认为其是影响违法性有无和强弱程度的要素之一，并不在总体上影响违法的客观性，违法性和责任的界限也还是清楚的，因为包含主观要素的违法性是以社会一般人为标准所作的应当如何行为的判断；而责任是以个别具体的行为人为标准所作的是否可能为一定行为的判断，要在理论上区别违法性和有责性仍然比较容易。

[2]一、主观违法要素的命运（一）行为无价值论的立场1.行为无价值一元论目的行为论的倡导者Welzel强调，对行为不应只从因果过程上把握，而应该和该行为所追求的目的相联系加以理解。

这一目的行为论对违法性作如下理解：不法内容不可能仅仅由发生的结果（法益侵害）来决定，只有特定的行为人的所作所为才可能构成违法。

行为人所设定的目标、行为时的心理状态、行为人的义务等要素，与可能发生的法益侵害一道，共同决定行为的不法性。

因此，所谓违法性，只能是对和特定的行为人相互联系起来的行为所进行的否定性评价，不法只能是与特定行为人相关的不法（“人的违法性论”）。

这一违法论给行为无价值赋予了决定性的意义，甚至认为即使不存在结果无价值，只要存在行为无价值也可以肯定犯罪的成立。

行为并不是裸的因果流程，而是通过内在的意志对外在、因果的事实之发生的操纵，具体而言，意志先是在思想上形成目标、选择为达到这一目标所必要的手段，然后再依据计划运用这一手段。

因而，行为乃是客观和主观诸要素被划分出来的（gegliedert）统一体，（然后）人们针对这一统一体再行违法性评价。

[3]这一在德国展开的目的行为论，曾经得到学者们的普遍支持，在当时刑法学界占据了重要的地位。

主观的违法性说认为法律为主权者之命令，惟对于责任能力人始有意义，故违法行为必出自责任能力人，亦即有责行为方受法律规范之评价而发生违法性。

苟无责任，即无违法之可言。

[4]在日本20世纪中叶之前，支持行为无价值论的学者也大多和Welzel教授一样，将违法性理解为行为人的违法性，主张并不是所有法益侵害都具有违法性，违法的只是那些不具有社会相当性的法益侵害行为；在评价违法性时，必须与法益侵害一起同时考虑行为自身的无价值。

行为无价值论认为，当存在故意时，比没有故意的场合相比，行为人的违法意志更加强烈，需要给予更加强烈的否定，因此故意是违法要素。

目前，在日本关于主观的违法要素，行为无价值论全面肯定主观的违法要素，即故意、过失、目的犯的目的、动机、倾向犯中的内心倾向、表现犯的表现都作为影响违法性判断的因素看待。

2.行为无价值二元论今天的德国刑法学虽然强调违法和责任的区分，但通说全面肯定主观的违法要素。

违法，是指在刑法上要禁止该行为，将该行为作为不值一提的身体动静看待。

故意毁坏财物具有违法性，但对于过失地毁坏财物的行为，刑法原本就不禁止，其不是刑法上的违法行为，不具有违法性。

因此，毁坏财物行为是否具有违法性，与主观要素紧密关联，故意显而易见是主观的违法要素。

主观要素之所以应被承认，是因为仅有客观构成要件符合性并不能决定不法。

例如，诈骗罪的构造是虚构事实欺骗对方，但如果某人相信自己家祖传的字画是真品而卖给对方的，即便事后鉴定其是赝品，行为也不可能充足了诈骗罪的构成要件。

肯定主观不法要素背后的法理依据在于：只有某种结果是行为人客观上能够避免的，结果才能在规范上归属于行为人。

规范能够发挥其约束功能的场合仅限于行为人基于其认识能够避免结果发生的情形，缺乏故意、过失的行为，结果发生的客观避免可能性不存在，规范就不可能对其发挥命令或禁止的作用，因为规范不可能要求人去做不可能做得到的事情。

其实，符合刑法分则构成要件所规定的行为，都是带有类型性的违法行为。

进行构成要件符合性判断，实际上就是在作类型化的违法性判断。

为了准确划定违法类型的范围，从法益保护论出发对刑法进行客观解释，对其文言加以扩张或者缩小，是实质地判断构成要件符合性时不可或缺的内容。

应当说，在进行类型化的违法判断时，不考虑所有的主观要素，处罚的外延的确可能更加明确。

但是，其代价是没有主观要素的限定，违法行为的外延也可能相应扩大。

由于结果无价值论重视客观的结果要素，肯定因果行为论的意义，违法性的外延过大，所以，最后只能依靠责任来限定处罚范围。

例如，A骑摩托车快速行驶，撞倒了骑自行车的B，B将行人C的财物撞坏的，按照结果无价值论，B有毁坏财物的违法行为，具有违法性，只是由于其在当时没有责任能力而否定其责任。

显而易见，不考虑一般人主观上避免结果发生的可能性，对因果关系的限定就是难以进行的。

换言之，不从人的预测可能性、回避可能性出发，要限定违法的范围，就是不现实的想法。

但是，构成要件是刑法规范的法律表现，刑法规范既是裁判规范，同时也是行为规范，那种无限定的（类型化的）违法概念，对公众而言，在明确告知违法行为处罚范围、指引选择合法行为等方面都难以发挥实际功能；对司法人员而言，违法性所具有的根据分则条文限定处罚范围的构成要件指导机能也可能丧失。

需要承认，如果对于误把他人的手表以为是自己的而拿走的行为认定为窃取，从而肯定构成要件符合性及违法性，就可能出现违反罪刑法定原则的情况。

因此，在违法性判断过程中需要考虑主观的要素。

法制秩序提出的禁止与命令，是以个人的举止为对象。

为避免危害社会的结果出现，法制秩序恰恰是寻求对行为人的意志决意（Willensentschlieβung des T ters）产生特定的影响。

在故意犯罪范围内，法制秩序禁止的是所有的旨在导致不法结果产生的意识动作，或者所有的在意识上认识到由此必然会或者有可能会导致不法结果产生的意志动作。

故意去实现构成要件的，是违背了这个规范命令；行为意志（Handlungswille）与行为不法（Handlungsunrecht）之间因此是不可分割地相互连接（untrennbar miteinander Verbunden）。

[5]（二）结果无价值论在多数结果无价值论看来，行为无价值论关于主观违法要素的论证其实是对行为人责任的阐释，混淆了违法与责任的概念，总体上应当予以否定。

也正是在这个意义上，可以说，行为无价值论是偏向主观说的立场，结果无价值论是偏向客观说的立场。

[6]但是，究竟如何看待主观违法要素，结果无价值论内部也并非铁板一块。

1.全面否定说此说认为违法性应客观地把握，否定一切主观违法要素，主张只以客观要素来判断违法性，将行为人的主观目的等要件都归为责任要素，以维持违法性与责任的严格区分。

内藤谦、曾根威彦、前田雅英、中山研一等都赞成这种观点。

这主要是因为学者们担心如果在评价违法性时考虑主观要素将会导致违法性的主观化，从而导致违法性论向行为无价值论的倾斜。

所以，他们特意强调应该严格区别主观责任和客观违法，并将客观违法性的意义理解为判断对象的客观性，从而拒绝考虑任何主观要素。

“故意只是对客观犯罪事实的认识，因此它只能是责任要素，对于违法性的评价没有任何影响。

在这一点上，结果无价值论和行为无价值论的观点截然不同。

”[7]2.例外肯定说这是日本通说的主张，代表性人物是平野龙一、山口厚等。

他们认为，违法性的实质是法益侵害或者引起法益侵害的危险，因而与法益侵害无关的行为者的意思之类的主观违法要素基本上不应承认。

但在例外情况下，影响法益侵害的有无和程度的主观违法要素可以得到承认。

换言之，行为人欲进行法益侵害的行为意志，在增加法益侵害危险性的意义上，应该成为影响违法性的要素。

比如，按照日本刑法第148条的规定，当存在“行使目的”时，伪造货币的行为将作为犯罪受到处罚。

这里所规定的“行使目的”就可以理解为主观违法要素。

因为具有行使目的的伪造货币行为比没有行使目的的伪造货币行为侵害货币公共信用的危险性要大，没有行使目的的伪造货币行为虽然也会有一定危险性，但这种危险性没有达到当罚性的程度，因而行使的目的是决定伪造货币罪中侵害法益危险性程度的重要指标。

在此意义上，是否存在“行使目的”，对于货币的信赖性这一伪造货币罪所保护的法益是否面临侵害的危险是有影响的，因此，可以将其理解为确定伪造货币罪处罚范围的主观违法要素。

[8]对此，松宫孝明教授也认为，在犯罪成立之际，是否应将重点放在行为的故意、动机与目的等主观要素上，一直被认为是行为无价值论和结果无价值论的关键对立点之一。

但是，“如果‘侵害法益’中也包含‘侵害法益的危险’，以伪造通货罪为例，‘行使目的’这一‘主观要素的存在证明侵害法益的客观危险性较大，因而应当加以处罚’的话，那么，成立伪造罪时，重点便在于‘主观方面’了。

”[9]这样一来，行为无价值论和结果无价值论关于主观要素的争论也就变得不太尖锐了。

此外，未遂犯中的故意、既遂行为意志，在同样的意义上，也可以理解为主观违法要素，因为不考虑故意就无法判断行为对法益的客观危险性。

[10]平野龙一教授认为，未遂犯中的“既遂的故意”是违法要素，否则，用枪对准被害人而未造成死亡这一既遂结果的，不结合其既遂的故意就无法判断其属于杀人罪的不法，还是胁迫罪或抢劫罪的不法，甚至只是纯粹的开玩笑。

而在杀人既遂的场合，因为根据客观的死亡后果就可以判断违法性，因此，主观违法要素的判断就不再具有重要性，故意不属于影响违法的要素，而是责任要素。

平野龙一教授还指出，承认主观违法要素，违法判断的客观性仍然能够得到坚持，因为主观要素只不过是用来推定客观法益侵害性存在的证据或标志，而并非不法的组成部分。

[11]但是，平野龙一教授的观点明显存在问题：（1）结果无价值论批评行为无价值二元论的火力点之一是后者承认主观违法要素就不能保证判断的客观性，也不能区分违法和责任，那么，结果无价值论即便是例外地承认主观违法要素，岂不是也会带来判断不客观和难以区分违法和责任这两大弊端？（2）结果无价值论既坚持客观违法性论，又承认主观违法性要素，说明在违法性判断中要彻底将主观要素逐出“山门”是不可能的，等于开前门迎接客观违法性论，开后门接纳主观违法要素。

这种对主观违法要素欲拒还迎、遮遮掩掩的态度，无法妥当地解决问题。

[12]（3）“结果无价值论例外地将主观要素包括到不法要素中，也不能与不法应该根据客观要素评价的理论形成一致。

”[13]如果像结果无价值论那样，认为例外地承认故意、非法占有目的等主观违法要素还可以坚持违法判断的客观性，那么有什么理由认为行为无价值二元论就不能坚守刑法客观主义立场？[14]（4）结果无价值论例外肯定主观违法要素，说明未遂犯的判断不可能仅从客观上推进，[15]也说明结果无价值论和行为无价值二元论之间其实就是“一步之遥”，结果无价值论势必名存实亡。