行政诉讼案卷外证据排除规则探析_刘显鹏

·法学研究·收稿日期：2009-01-15行政诉讼的核心是以诉讼程序来确定行政行为是否合法，进而解决行政争议，监督行政活动。作为行政诉讼领域特有的证据规则之一，案卷外证据排除规则集中体现了行政诉讼司法复审的本质要求。案卷外证据排除规则的确立对保证法院正确、及时审理案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权具有重大意义。一、案卷外证据排除规则的界定1.案卷外证据排除规则的内容所谓案卷外证据排除规则，是指法院不得以当事人在行政程序中未提出或未收集的证据作为认定案件事实依据的规则[1](P189)。依据被诉行政行为的性质不同，行政诉讼有复审性行政诉讼与非复审性行政诉讼之分。绝大多数的行政诉讼案件属于复审性行政诉讼，即行政诉讼程序一般具有复审性[2](P274)，在行政诉讼之前已经历了完整的行政程序，而行政审判则是由法院对被诉具体行政行为进行的复审，类似于上诉审。就复审性行政诉讼而言，原告不能提出其在行政程序中依法应该提供但未提供的证据；被告不能提出在行政行为作出后收集的证据；法院不能收集证明被诉行政行为合法的证据。在非复审性行政诉讼中，如起诉被告不作为的案件和行政赔偿的案件，由于不是对已作出的行政行为合法性进行审查，当事人之间的证明责任分配类似于民事诉讼中证明责任的分配，双方当事人均存在收集证据的问题。可见，案卷外证据排除规则只适用于复审性行政诉讼。案卷外证据包括两类：一是作为原告的行政相对人在行政程序中应当提出却未提出的证据；二是作为被告的行政机关在行政行为作出后收集的证据。以此为基点，案卷外证据排除规则主要包括三方面的内容：第一，作为原告的行政相对人不能提出其在行政程序中依法应当提供但未提供的证据。原告在复审性行政诉讼中提出的其在行政程序中依法应当提供而未提供的证据属于案卷外证据。这类证据本应进入行政案卷，但由于相对人漠视行政程序而未在行政程序中提出，为了维护行政行为的权威性，故应予以排除。行政程序是法律设定的程序，不仅行政机关要遵守行政程序，相对人也必须尊重行政程序[3]。若相

对人无视行政程序拒绝提供证据，而在诉讼中进行证据突然袭击，则必然损害行政程序应有的权威性

行政诉讼案卷外证据排除规则探析刘显鹏（武汉大学，湖北武汉４３００７２）[作者简介]刘显鹏（1980-），男，湖北襄樊人，武汉大学法学院博士生，武汉工程大学政法学院教师，主要研究诉讼法和司法制度。[摘要]作为行政诉讼领域特有的证据规则之一，案卷外证据排除规则集中体现了行政诉讼司法复审的本质要求，是指法院不得以当事人在行政程序中未提出或未收集的证据作为认定案件事实的依据。对案卷外证据排除规则的研究应从其意义和要求入手，进而对我国现有相关规定进行评析，最终应该尽快出台行政程序法；在现行行政诉讼法中明定案卷外证据排除规则的含义、属性和适用范围。[关键词]行政诉讼；行政案卷；案卷外证据；排除[中图分类号]D915.4[文献标识码]A[文章编号]1671-7155（2009）03-0042-05

2009年第3期湖北行政学院学报JournalofHubeiAdministrationInstitute总第45期No.3，2009GeneralNo.45和稳定性。但是，要将这类证据予以排除须符合两个条件：一是相对人在行政程序中必须负有提供证据的义务。法律、法规必须明确规定行政相对人在行政程序中有提供证据的义务或行政机关有要求行政相对人提供证据的权力，否则，相对人可以不向行政机关提供证据，尤其是对其不利的证据，而且并不必然承担不利后果。若法律明确规定了行政相对人在某些行政程序中负有提供证据的义务，相对人出于对行政程序的漠视而拒不提供或未如实提供，在后续的诉讼程序中却提出的证据，法院不予采纳。例如，美国联邦最高法院在辛辛那提城和得克萨斯太平洋铁路公司诉州际商业委员会案中即阐明了复审法院不接受行政相对人提供案卷外证据的政策[4](P169)。在该案中，铁路公司按照以往的习惯做法，将最有力的证据没有在州际商业委员会的审讯时提供，而是保存到司法复审时才拿出来。美国联邦最高法院指出，“它不同意铁路公司的这种做法，因为这样做铁路公司必然要对它们的大部分证据保密，不让州际商业委员会知道，等到上诉法院审理时才抛出来。……法律的要求显然是……应向州际商业委员会公开案件的事实”[5](P543)。二是相对人在行政程序中具有提供这些证据的能力。实践中，行政相对人应该提交的证据可能处于其他利害关系人掌握之中或由国家有关部门保存，或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等而无法获取，进而自然难以提供。在这些因客观原因造成的特殊情况下，相对人往往会向行政机关提出申请，请求行政机关调取有关证据材料。若因行政机关怠于调取使得法院仅根据部分证据作出裁判，明显对相对人不公。故应赋予原告在诉讼中向法院提供这类证据的线索，申请法院调取相关证据的权利。第二，作为被告的行政机关不能提出在行政行为作出后收集的证据。对于复审性行政诉讼而言，被诉行政行为是经过一个行政程序作出的法律行为，法院仅对该行为的事实认定和法律适用是否合法进行审查。由于受“先取证、后裁决”原则的拘束，被告收集证据的活动在行政程序中已经结束，其在行政行为作出后收集的证据应属于案卷外证据，诉讼中自然应当被禁止提出并使用。具体来讲，有四个方面的要求：一是被告在行政行为作出后不能自行收集证据。复审性行政诉讼的事实认定是以行政程序收集的证据为基础，对行政机关在获取和处理证据及得出事实结论上是否符合法律要求进行的审查[6](P107)，易言之，即是由被告将行政案卷移送给法院审查。复审的本质即要求行政机关在案卷形成之后不能再收集证据。二是即便原告提出了在行政程序中未提出的新证据，被告也不能因此而补充证据。在行政程序中，相对人享有陈述意见与申辩的权利，若其没有在行政程序中提出反驳理由或证据，一般视为相对人放弃了陈述与申辩的权利。在依职权行政行为中，尤其是行政处罚中，查清案件事实是行政机关的职责，并不依靠相对人的举证，也不依赖相对人是否提出辩解以及提出何种辩解。如果允许行政诉讼中被告基于原告提出新的证据而补充证据，反而可能给被告提供收集新的证据证明被诉行政行为合法的机会，这明显与行政程序“先取证、后裁决”的基本原则相悖。此外，在相对人负提供证据义务的行政程序中，若相对人拒绝提供证据，行政机关依据所获得的证据得出的事实判断实际上是法律所承认的法律事实，诉讼中法院应当支持，被告根本无须理会原告提出的新证据，也没有必要为此而补充证据，因为原告在行政程序中依法应当提供而拒不提供在诉讼中提供的证据会被法院认定为案卷外证据而不予采纳。三是被告不能申请法院调取证据。法院调取证据在性质上类似于对当事人收集证据能力不足的一种司法援助，即在当事人确有收集证据的客观困难时，法院运用其职权施以援手，帮助当事人获取证据。而作为被告的行政机关收集证据的活动在行政程序中已经结束，不可能出现进入诉讼系属后仍缺失证据的情形，故没有申请法院调取证据的权利。四是法院对被告在行政行为作出后收集的证据不予采纳。行政行为违法的标准主要有五项：主要证据不足、适用法律和法规错误、违反法定程序、超越职权以及滥用职权。被告在行政行为作出后收集证据的行为显然属于违反法定程序的情形。但在审判实践中，只有严重违反法定程序的行政行为才会被法院判决撤销，行政程序有轻微瑕疵不影响相对人实体权利义务的，法院不会撤销，而是允许被告补正[7](P112)。为了与原告违反案卷外证据排除规则

法律后果一致，法院同样不应采纳被告在行政行为作出后收集的证据，此时法院可以主要证据不足为由，撤销被诉行政行为。第三，法院审查的范围一般仅限于行政案卷，但出于公共利益和监督行政权的考虑，为了查明事实真相，法院可以不受行政案卷限制去收集证据。对于法院审查是否仅限于行政案卷，域外有两

刘显鹏：行政诉讼案卷外证据排除规则探析2009年第3期43种立法例。一种是以美国为代表，规定法院司法审查仅限于行政案卷[8](P493)。《美国联邦行政程序法》第706条（审查的范围）第二款规定：“法院在作出上述决定时，应审查全部案卷或当事人所引用的那部分案卷的内容，而且应严格遵守那些防止偏见性错误的原则。”另一种是以德国和我国台湾地区为代表，认为行政诉讼一般涉及公益，且基于依法行政原则，所要求者为实质的真实，故主张行政诉讼应采职权探知主义，规定法院对案件事实的调查不受当事人主张的拘束。如《德国行政法院法》第86条第一款规定：“法院依职权调查案件；调查中应传唤参与人。调查不受参与人提供的陈述及审查申请的约束。”[9](P80)我国台湾地区“行政诉讼法”第125条第一项规定：“行政法院应依职权调查事实关系，不受当事人主张之拘束。”第133条规定：“行政法院于撤销诉讼，应依职权调查证据；於其他诉讼，为维护公益者，亦同。”我国《行政诉讼法》第34条第二款规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”可见，我国行政诉讼采取的显然是职权探知主义，无论当事人是否提供证明被诉具体行政行为的证据，法院都应当依职权去调查收集证据以查清其是否合法。案卷外证据排除规则与职权探知主义并不冲突。行政诉讼的审查对象是具体行政行为，而非相对人的行为；法官要查清的事实是被诉具体行政行为是否合法，而非行政案件本身。而在行政程序中，相对人应该提交的证据与行政机关收集的证据是用来证明行政案件本身的事实，该事实是否清楚与被诉具体行政行为是否合法没有必然的联系。故法官收集的证据中即使包括在行政程序中原告应当提供而未提供的证据和被告应该收集的证据，法官亦应依据案卷外证据排除规则将其予以排除。2.案卷外证据排除规则与案卷排他性原则的区别行政程序中，行政机关必须根据案卷作出决定，不能在案卷之外，以当事人未所知悉或未经论证的事实作为根据。这一与行政诉讼中案卷外证据排除规则极为类似的原则被称为案卷排他性原则。案卷排他性原则是听证制度的核心[10](P211)，目的在于保障当事人陈述意见和申辩的权利，避免行政听证流于形式。虽然两者适用的情形颇为相似，均将案外证据予以排除，但两者有着霄壤之别。其一，性质不同。案卷外证据排除规则乃是行政诉讼程序中的一项证据裁判规则；案卷排他性原则却是行政机关在行政程序中必须遵守的一项基本原则。其二，程序不同。法院在所有复审性行政诉讼程序中对证据的裁判都必须遵守案卷外证据排除规则；而案卷排他性原则仅适用于行政正式裁决程序中的听证程序。其三，理由不同。因复审性行政诉讼的属性在于对行政案件的复审，即不得超出行政案件的范围，故其审查的基础只能是行政案卷，不能以行政案卷外的证据来认定案件事实；而行政程序中案卷外证据被排除乃基于公正原则，即出于对行政相对人在行政程序中陈述意见和申辩权利保障的考量，行政机关作出行政决定不得依据当事人未所知悉或未经论证的事实。二、对我国现有相关规定的评析现行《行政诉讼法》与2000年最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行诉若干解释》）均未明确将案卷外证据排除规则纳入我国行政诉讼证据体系。2002年最高人民法院颁布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行诉证据规定》）对行政诉讼中证据的运行作了较为系统、完善的规制，其中便确立了案卷外证据排除规则。《行诉证据规定》第59条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”第60条规定：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；（二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”第61条规定：“复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。”1.对《行诉证据规定》第59条的审视