恢复性司法

2010年11月第30卷第6期天水师范学院学报J our nal of Ti ans hu i N or m al U ni ver s i t yN ov ．，2010V 01．30N o ．6恢复性司法的本土化研究肖灵(嘉应学院政法学院，广东梅州514015)摘要：“恢复性司法”是当前法学界和司法界讨论的一个热点问题，恢复性司法的产生源于刑罚功能的变迁和被害人保护运动的兴起．有其利和弊。

该制度在我国有理念及制度的基础，恢复性司法的本土化应从适用案件的范围、现阶段的主持者、参加者的确定和程序保障等方面予以革新，以克服其弊端。

关键词：恢复性司法；理念；革新中图分类号：D 914文献标识码：A文章编号：1671—1351(2010)06—0094—04从清华大学学生刘洋“硝酸泼熊”事件中检察机关的冷处理．到南京浦口区检察院对失足大学生给予“暂缓起诉”：从我国第一批“社会服务令”开始在河北省部分检察院试行．到已经开始在上海、北京部分地区试点的罪犯社会矫正，都是我国对刑罚制度进行的重大探索、改革和创新。

“刑罚的目的不是惩罚。

而是教育。

如果不通过刑罚就能起到教育作用．为什么不选择更符合人性的方式呢?”某办案检察官的话代表了目前理论界和司法实务界对这种刑罚轻缓化探索的肯定性评价。

人们已经越来越认识到刑罚的作用是有限的．并且具有一定的反作用，例如交叉感染、高成本、罪犯改造效果不理想、被害人被遗忘等。

探索更有利于恢复被破坏的社会关系．维护社会稳定的新的司法模式已经成为社会关注的热点。

在国外．一项被称为“恢复性司法”(r est or a —t i vei us t i ee )的制度正受到国际社会的普遍关注。

联合园预防犯罪和刑事司法委员会第一届会议于2002年通过了《关于在刑事事项中采用恢复性方案的基本原则》的决议草案，鼓励各会员国在制订和实施恢复性司法程序时利用该决议。

这项制度的意义在于：它通过使受害人、罪犯和社区复原而尊重每个人的尊严与平等．建立理解并促进社会和谐。

贯彻恢复性司法理念预防未成年人犯罪[摘要]预防未成年人犯罪是一项艰巨又复杂的任务。

文章首先探讨了恢复性司法理念对于预防未成年人犯罪的积极作用，其次阐述了新《刑事诉讼法》蕴含的恢复性司法理念，最后对检察机关应如何贯彻恢复性司法理念提出了一些建议。

[关键词]恢复性司法；新刑事诉讼法；预防未成年人犯罪恢复性未成年人刑事检察体系恢复性司法是指通过犯罪人、被害人、社区等利害关系人的积极参与来消除犯罪所来的影响，弥补被害人的损失，修复被破坏的社会关系。

我国新修订的《刑事诉讼法》中关于未成年人刑事案件诉讼程序、当事人和解的公诉案件程序以及其他一些条文的规定都体现了恢复性司法的理念。

一、恢复性司法对预防未成年人犯罪的积极作用（一）有效预防未成年人再犯罪根据北京师范大学刑事法律科学研究院课题组选取北京、湖北、贵州三地的未成年犯管教所进行的抽样问卷调查显示，犯罪未成年犯中实施过一次犯罪行为的只占43.1%，而有二次以上犯罪经历的未成年犯达到了全部未成年犯的56.9%。

①未成年人较高的再犯罪率表明简单对未成年人处以监禁刑并不能顺利地改造未成年人。

恢复性司法倡导的让犯罪人主动为自己的犯罪承担责任，并在家庭、社区、社会组织的帮助下去犯罪化对于预防未成年人再犯罪有积极作用。

（二）促进未成年人更好地回归社会当今社会，被判处监禁刑的犯罪未成年人所失去的不仅是自由，还有正常学习、工作的中断。

当他重新回到社会时，再次就业或继续求学的困难、被社会抛弃的阴影将会严重影响他的生活。

适用恢复性司法给了未成年人继续留在原来的环境中生活、工作、学习的机会，待其义务期限届满时，未成年人不会出现适应社会困难的情形，能够实现顺利回归。

（三）修复被犯罪破坏的社会关系恢复性司法注重保护被害人的权益，通过加害人向被害人真诚道歉，赔偿合理损失使被害人获得精神及物质上的抚慰，从而愿意谅解加害人。

这样既减轻了被害人的痛苦和仇恨，减少了加害人与被害人之间的对立性，缓解了双方关系紧张的局面，也有利于消除社会中潜在的不稳定因素，预防了刑事案件中受害者成为施暴者的情况。

ENVIRONMENTAL PROTECTION Vol. 49 No.10 2021生态恢复性司法的由来及概念恢复性司法（restorative jus-tice）一词源于刑法理论，始于20世纪70年代的加拿大，其核心内容是犯罪不仅是对抗国家的行为，更是侵犯受害者及其所在社区利益的恶行，因此，不能只追求对罪犯定罪量刑，还要注重保护受害者的利益及恢复被罪犯破坏的安定祥和的社会秩序。

恢复性司法在加拿大获得成功后，其核心理念迅速蔓延至新西兰、澳大利亚、巴西、智利、阿根廷、新加坡等地，在一些国家甚至已经成为刑事司法的主流[1]。

到20世纪90年代下半叶，“恢复性司法”一词逐渐流行，到2006年已演变为普遍使用的司法规则。

恢复性司法并不单纯是当代才出现的司法实践方式，而是传统中已存在的冲突解决方式的复兴，在处理犯罪背后的人际关系时，其最突出的特点是具有本土化、生活化以及有效性等。

古西方文明，如希腊、罗马和大洋洲的土著人民，都采取了初始恢复性的做法，以避免个人、家庭和部落之间的报复。

例如，印度等具有古老文化根源的国家将恢复性司法视为“治愈的正义”。

恢复性司法的生态恢复性司法模式研究*Research on the Judicial Mode of Ecological Restoration■文/牛雪琪 杨帆摘 要 本文从生态恢复性司法概念入手，对恢复性司法概念的起源和发展展开论述，并从经济学角度对其存在的必要性展开论述，论证其有利价值。

进一步讨论现阶段我国生态恢复性司法模式的理论渊源、立法现状，结合环境犯罪的现实背景，观察恢复性司法模式在我国运用过程中的实践现状，提出弥补法律缺位、统一资金管理、试点先行、提高专业化水平的政策建议。

关键词 环境犯罪；恢复性司法；生态恢复性司法；生态修复；复绿补植；罚金理念中包括了诸如：治愈、同情、怜悯、调解、宽恕、和解和制裁等价值观[2]。

然而，尽管恢复性司法的概念由来已久，但在现代社会仍存在较多争议，难以找到一个涵盖这一概念所有观点的普遍定义。

摘要长期以来，传统刑事司法制度是解决刑事纠纷的主要模式，甚至在一些国家是唯一模式，正是因为这种现象，传统刑事司法制度的弊端也日趋明显，从而滋生出了恢复性司法制度。

注重“参与性”与“恢复性”是恢复性司法制度区别于传统刑事司法制度的特点。

参与性要求在刑事解纷过程中被害人、加害人、社区成员多方参与，共同交流。

恢复性则要求帮助被害人从受犯罪影响的生活中恢复常态，同时鼓励被告人积极承担责任，重新融入、回归社会，从而在被害人、加害人和社区之间重新建立和谐的社会关系。

恢复性司法制度的诞生，对世界各国均产生了很大的冲击，我国也不例外，理论界与实践中正愈加体现恢复性司法制度的理念，譬如：刑事和解制度、社区矫正制度以少年法庭等等。

基于恢复性司法制度的本质特点、国外的经验以及我国刑事司法中理论与实践中均存在的问题、弊端，本文以恢复性司法制度为对象，从理论与实践两方面展开分析，着重探讨了如何构建适合我国国情的恢复性司法制度。

关键词：恢复性司法理论基础运作模式构建AbstractFor a long time, the traditional criminal justice system is to solve the main mode of criminal disputes, even in some countries is the only way is because of this phenomenon, the drawbacks of the traditional criminal justice system has become increasingly obvious, thus breeding a restorative justice system. Focus on the "participation characteristics" and "recovery" is the restorative justice system is different from the traditional criminal justice system. Participation of the victim in the criminal dispute resolution process, the perpetrators, members of the community participation, common exchange. Recovery requires help victims from the crime influence the life returned to normal, while encouraging the defendant actively take responsibility, reintegration, return to the society, and between the victim and the offender and community re establishment of harmonious social relations. Recovery of the birth of the judicial system and had a great impact on the rest of the world, China is no exception, theory and practice is all the more to reflect the recovery of the idea of the judicial system, such as: criminal reconciliation system, community correction system in juvenile court and so on. Based on the restoration of the nature and characteristics of the judicial system, the experience of foreign countries and in our country criminal justice theory and practice there are problems and disadvantages the to restore the judicial system as the object, launches from two aspects of theory and practice. It focuses on restoration of the construction of the legal system for the situation of our country.Key words: Restorative justice，Theoretical basis，The mode of operation，Construction.目录一、恢复性司法制度概述 (1)二、恢复性司法制度的理论基础 (1)（一）市民社会理论 (2)（二）利益平衡理论 (2)（三）经济效益理论 (3)（四）重新融合性耻辱理论 (3)（五）恢复性正义理论 (4)三、恢复性司法制度的域外立法例考察 (5)1、被害人——加害人调解模式 (5)2、家庭小组会议模式 (5)3、社区修复会议模式 (6)4、量刑小组会议模式 ................................... 错误!未定义书签。

恢复性司法在我国监狱刑罚执行中的具体适用作者：黄梅来源：《法制与社会》2013年第26期摘要恢复性司法是一种理念，也是一种制度模式，其核心在于改变传统刑事司法以惩罚为主的观念，把促进和解、修复受损社会关系，促进社会、社区、受害人关心犯罪和罪犯，促进罪犯回归社会作为依归，同时改变在刑事司法过程中受害人边缘化的地位。

在监狱刑罚执行阶段，监狱应成为恢复性司法程序的启动主体，在罪犯入监服刑改造初期为罪犯制定个别矫正方案的同时，为适用恢复性司法的罪犯制定恢复性司法方案。

将罪犯“认罪悔罪，积极参加劳动改造，获取劳动报酬赔偿被害人，取得被害人的谅解”，确认为“确有悔改表现”，结合其他减刑、假释条件由监狱向人民法院提出减刑或假释建议。

这涉及到对《监狱法》的修改，是对我国刑事奖励制度的补充完善。

关键词恢复性司法刑罚执行刑事奖励作者简介：黄梅，广西警官学校。

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-130-03一、恢复性司法的定义与特征恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。

国际上对恢复性司法较为通行的的定义是：恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪后果的过程及其对未来的意义。

恢复性司法有两个最基本的特征——“参与性”和“恢复性”。

“恢复”是恢复性司法的核心理念，被称为恢复性司法之父的霍华德·泽赫对此作过经典的描述，他说“犯罪引起伤害，伤害带来义务，正义即意味着将一切都恢复正常”。

恢复性主要包括犯罪人的恢复以及被害人的恢复，比如，要恢复被害人的身心健康和财产权利，要恢复犯罪人的合法的生活状态以及与社会的和谐关系。

所谓“参与性”就是在处理犯罪案件的过程中，主体将不再仅仅局限为以国家为代表的司法机关和犯罪人，而是把其他与犯罪有关的人加入到处理犯罪案件的过程中，从而使得整个处理的案件的过程纳入到社会的环境之中进行处理，动员各方面的力量参与到犯罪的定罪和量刑、执行和赔偿，以及矫正和重归社会的努力中来。

恢复性司法在刑事诉讼的应用一、恢复性司法概述一恢复性司法的概念。

恢复性司法在国际官方的定义为恢复性程序系指通常在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序①。

可见，恢复性司法是一种主张恢复、修补因犯罪被破坏的社会关系，通过一定的救济手段对被侵害一方的利益进行补偿，以达到利益平衡之目的，从而化解双方的矛盾，最大限度的恢复到犯罪破坏之前的社会关系的初始阶段的一种救济措施。

二恢复性司法的理论基础。

随着社会经济的发展，人民生活水平的日益提高，当前人民对生态环境的关注度越来越高，我国面临的生态环境问题也越来越严峻。

从顶层设计来看，党的十八大以来，尤其是十八届三中、四中全会明确提出建设生态文明的改革任务和法律任务，制定完善生态补偿的法律法规，这为加快生态环境保护提供了政治基础和立法基础。

中央已经从立法层面肯定了生态环境保护的重要价值，在生态环境保护上更加注重对已破坏的生态环境的修复，修复生态刑事案件中被破坏的人与自然的关系，将恢复性司法理念的运用到办理生态刑事案件中更加有利于实现生态保护的意义。

将恢复性司法理念运用到生态刑事司法领域从修复关系上来说是对被破坏的生态的本体的修复，也是对人与自然恢复平衡关系的修复，这种运用形式与当前注重保护生态环境和提倡刑法的谦抑性具有高度的契合。

恢复性司法理念与传统的刑罚体制和重刑主义不同，它更加注重对人权的保障和社会关系、自然关系的恢复。

十九大报告指出要建立多元化生态补偿机制，恢复性司法中正好具有赔偿司法中的物质损害补偿又兼具矫正司法中的非物质损害补偿，加之更加追求社会平等、生态平衡，而这种平等和平衡是人类与环境在一定程度上也是平等的，人类在破坏环境的同时环境在一定程度上给予人类一定的报复。

恢复性司法运用满足了广大人民群众对所破坏的生态环境权的修复需求，对破坏生态环境的犯罪嫌疑人来说他们的行为并非初衷在于破坏生态环境，而是大部分出于经济利益的驱使极少部分在于生活的需要，客观表现在追求自身利益而不顾公共利益的自私行为。

恢复性司法模式纳入我国未成年人犯罪制度之探讨摘要：”恢复性司法”是刑事犯罪处理过程中通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。

未成年人具有认知能力低、控制能力差、主观恶性小、可塑性强等特点，适用恢复性司法能够更好的对未成年人进行教育、挽救。

本文通过恢复性司法的法律渊源、特点、内涵的简要介绍，对恢复性司法模式纳入我国未成年人犯罪制度提出自己的构想。

关键词：恢复性司法宽严相济未成年人犯罪“恢复性司法”是目前国际上一种新型的刑事司法制度，是指在办理刑事案件的过程中，通过犯罪方与被害方之间面对面的直接接触，在双方建立一种对话关系，以犯罪人向被害人进行赔礼道歉、赔偿损失、消除影响等其他主动承担责任的方式消除双方冲突，从深层次化解矛盾，在修复被害方社会关系的同时使犯罪人重新回归社区的一种替代性司法活动，是对传统刑事司法模式的一种修正和有益补充。

目前，未成年人恢复性司法实践已在全世界范围内展开，司法成效十分显著，而该司法模式在我国刑事司法体制中尚属空白。

笔者认为将恢复性司法模式引入我国未成年人犯罪制度中进行研究十分必要。

一、恢复性司法纳入我国未成年人犯罪制度的必要性恢复性司法作为一项刑事司法改革措施，在《恢复性司法概要》一书中的界定，认为”恢复性司法是与某一特定的犯罪行为有利害关系的各方会聚一起，共同解决如何处理犯罪后果及其对未来的影响问题的过程。

”①恢复性司法起源于二十世纪六七十年代的北美，最早可以溯源于六十年代少年司法系统内被害人和加害者调解程序。

世界上第一个恢复性司法案例发生在1974年的加拿大安大略省基切纳市。

它起源于这样一个案例：有两个年轻人对数个受害人实施了一系列破坏性犯罪活动，他们打破窗户，刺破轮胎，损坏教堂、商店和汽车等，共侵犯了22个被害人的财产。

两名犯罪人在法庭上承认了被指控的罪行，并承诺要赔偿被害人的经济损失。

第24卷 第2期华北理工大学学报(社会科学版)V o l .24 N o .22024年03月J o u r n a l o fN o r t hC h i n aU n i v e r s i t y o f S c i e n c e a n dT e c h n o l o g y(S o c i a l S c i e n c eE d i t i o n )M a r .2024收稿日期:2023-10-09基金项目:湖南省未成年人检察理论研究基地项目 我国未成年人恢复性司法完善研究 (22W J J D Y B 02)㊂作者简介:鲍博(1996-),男,浙江宁波人,博士研究生㊂研究方向:刑事法学㊂文章编号:2095-2708(2024)02-0013-06D O I :10.3969/j.i s s n .2095-2708.2024.02.013未成年人恢复性司法的制度原则与方案设计鲍博(浙江工商大学法学院,浙江杭州310018)关键词:未成年人;恢复性司法;刑事和解制度;修复会议摘 要:为有效贯彻对罪错未成年人 教育㊁感化㊁挽救 的方针,通过对国外相关制度进行借鉴,未成年人恢复性司法成为我国理论界因应未成年人犯罪的时兴观念,但司法实践经验仍有所阙如㊂为加快推进未成年人恢复性司法的本土化建构,应在现有刑事和解制度的基础上,从加害人㊁被害人及刑事法治的不同角度确立一系列指导原则,再以之为基础设计制度方案㊂未成年人恢复性司法可由适用条件㊁参与主体㊁适用阶段及修复会议等要素组成,并通过修正司法实践及调查问卷中暴露的问题不断进行自我完善㊂中图分类号:D 925.2 文献标识码:A 在传统刑法观念中,犯罪被视为一种恶害,刑罚则是作为 报偿恶害的恶害 而存在,具有震慑犯罪的重要功能㊂随着晚近以来人权保障观念不断强化,刑罚作为一种教育刑㊁预防刑的观念逐渐受到重视,其重心逐渐转向于妥善补偿受害人及修复受损的社会关系㊂恢复性司法(R e s t o r a t i v eJ u s t i c e )正是在这种理论背景下被提出,并广泛运用于西方国家未成年人犯罪的司法实践中㊂从概念上,未成年人恢复性司法指将受到特定冲突伤害的未成年人聚集起来,运用调解㊁赔偿㊁矫治等修复程序,共同找到纷争解决的方法,消除涉罪未成年人的再犯可能性,促使其复归社会的司法选择模式[1]㊂经过国内学者的长期研究,未成年人恢复性司法的本土化建构已初具雏形,但目前学界的研究成果主要侧重于对宏观法理的探讨,微观程序设计的部分则较为阙如,不利于将理论构想落地实施㊂对此,本文拟从两部分提出因应对策:首先,从多角度提炼未成年人恢复性司法的制度设计原则;其次,以此为指导建构可供实务适用的流程方案㊂一、未成年人恢复性司法的制度设计原则(一)从加害人的角度1.确保优于传统制度的特殊预防效果虽然未成年人犯罪直观表现为未成年加害人与被害人之间的冲突,但在传统司法制度的架构中,加害人与被害人直到庭审阶段才能初次会面㊂此时案件的基本事实已经查明,检察机关的量刑建议也已提出,使法官的心证在上述因素影响下基本形成,被害人的态度㊁人身状况等因素将不再作为判决的主要参考依据,不利于实现对加害人的特殊预防㊂通过适用未成年人恢复性司法,可以让案件双方自刑事程序发动起随时享有会面的机会,使加害人在一种自由㊁非标签化的对话气氛中,近距离感受他人受到的伤害与痛苦,对自己的错误行为产生反思,并真挚的表达歉意及提出补偿方案㊂经过上述流程,加害人在复归社会后将更加为他人着想,并有意识的避免实施类似不当行为㊂其背后的科学依据可以参考德国精神病学家贝恩哈尔㊃博格特实施的MR I扫描实验:博格特通过扫描162名暴力型罪犯的大脑,发现42%的人控制杏仁核和下丘脑的区域存在异常,而在52名普通人中这个数值仅为8%[2]㊂这一方面可以解释未成年人实施暴力犯罪的原因;另一方面也显示恢复性司法能够对症施策,基于大脑结构的可调整性,通过人为干预对加害人的异常脑区进行修补完善㊂为此,未成年人恢复性司法的制度设计应当凸显其特殊优势,如尊重案件双方的会面权利,积极营造平等的会面气氛,以及重视对加害人的人格塑造过程等㊂2.帮助加害人修复受损社会关系常言道: 家庭是孩子的第一课堂 ,家庭的经济拮据㊁对后辈疏于照顾等原因是促成未成年人犯罪相当关键的因素,但理性的刑事政策不应是将未成年人与家庭越推越远,而是要确保家庭发挥第一顺位的教育㊁沟通功能,为此需要维持家庭的完整性㊂但按传统司法制度,未成年犯罪人将统一进入少管所服刑,难以得到家庭及社会层面的有效帮助㊂与之相比,未成年人恢复性司法将双方当事人㊁利害关系人㊁司法部门㊁社会矫正机构㊁社区志愿者等不同立场的社会代表汇聚一堂,共同为加害人制定疗愈措施,增长加害人对不同社会主体的认知,在兼听各方意见的基础上转变情感态度,藉此重塑加害人与被害人及家庭㊁社会的关系㊂各方主体通过聆听加害人的真挚陈述,将会对其产生更深层次的理解,化原本争执㊁猜疑的心态为共同解决问题的态度㊂为确保该目的顺利实现,在制度设计中应当明确规定参与社会主体的种类及程序㊂(二)从被害人的角度1.尊重被害人的正当权利通过提供加害人及被害人直接对话的机会,恢复性司法能够体现对被害人正当权利的尊重㊂如联合国‘儿童权利公约“第12条指出: 缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见㊂ 在恢复性司法中,司法机关赋予作为重要参与主体的被害人在和解过程中自由发表意见的权利,并将发言的内容及影响作为评估治疗效果的重要标准㊂此外,我国‘民法典“第1004条规定了公民的健康权,恢复性司法能够使被害人在专业人员的监督㊁鼓励下,自信的重新面对加害人,有助于避免其产生创伤后应激障碍(P T S D),或对已形成的应激障碍进行脱敏性治疗,体现对公民健康权的基本保障㊂2.提升被害人对纠纷解决的满意度因为恢复性司法有意回避刑罚的报应功能,学界存在应用恢复性司法可能导致被害人及其家属满意度降低的顾虑,但历年来国内外的实证考察显示,恢复性司法(或称刑事和解制度)能够取得令人满意的实施成效㊂早年美国研究表明:在接受恢复性司法的群体中,83%的被害人认为调解程序很公平,只有10%的被害人仍然担忧加害人再度对其不利㊂事实上,前述未成年加害人的再犯率为18%,明显低于适用传统司法程序的加害人的27%[3]㊂英国德比郡警察局于2009年的调查显示,94.8%的回访被害人对恢复性司法的经历感到比较满意(f a i r l y s a t i s f i e d)或相当满意(v e r y s a t i s f i e d),这一数据证明运作良好的恢复性司法较诉讼与调解的效果更佳[4]㊂在我国,贵阳市H区人民检察院对在2014-2018年间适用的刑事和解案件的120名受害者进行回访调查,其中80%的受害人表示满意,余下20%的受害人表示基本满意[5]㊂因为被害人的态度对评价恢复性司法的成效具有关键作用,应使满意度调查成为恢复性司法的必要程序,并通过设计严谨㊁科学的调查问卷以有效降低其误差㊂(三)从刑事法治的角度1.契合 和为贵 等传统法治思维内涵在我国数千年的历史长河中,曾涌现出多种深刻的法治思想观念,至今仍对现代刑法的发展起到重要指引作用㊂在纠纷解决的领域, 和为贵 是其中的典型代表㊂ 和为贵 语出‘论语㊃学而“: 礼之用,和为贵㊂ 此处的礼可以理解为一种制度规范,只有社会和谐㊁人际关系和睦,才能保证国家秩序的有序运作[6],而这种和谐关系并不必然通过司法诉讼的方式实现㊂在民间,曾存在部分通过 私了 方式和解刑事案件的案例㊂例如,四川茶馆在历史上具有调解争议的重要功能㊂当多方存在纠纷时,族长㊁士绅等当地有威望的人往往通过茶会的形式主持和解,若各方可以达成和解协议,便不再诉诸于官府㊂又如在少年犯罪中,儒家文化主张 慈幼 的理念,即爱护未成年人㊁重视对未成年人的教育,并通过国家的力量对处于困顿中的未成年人进行扶助㊂因此,在我国施行未成年人恢复性司法具有根植于民族深41华北理工大学学报(社会科学版)层的文化基础[7],且上述精神应在制度建构中得到充分贯彻㊂2.遵循宽严相济刑事政策的基本要求宽严相济刑事政策是我国根本性㊁长期性的刑事政策,需要得到严格遵循[8]㊂具体而言,在罪质较轻㊁初犯㊁偶犯及犯罪人具有坦白㊁自首等法定或酌定情节的场合,刑罚设置中应当展现出 宽 的侧面,对本应受到重罚的犯罪人判处较轻的刑罚;如果认为不需要实施监禁刑,可以采用非犯罪化㊁非刑罚化㊁非司法化等基于矫正目的的措施,将刑罚的减免作为一种奖励,促使犯罪人悛悔改正,不再选择实施犯罪㊂在未成年人恢复性司法中,同样应充分体现 轻轻 的刑事政策意旨,将未成年犯罪人为促成和解作出的真挚努力㊁实施的赔偿方案等视作减免罪责的重要参考标准,并按其表现在和解方案中给予相应的优待㊂3.促进司法资源合理配置从功利的角度,未成年人恢复性司法的广泛应用有助于节约司法资源㊂一方面,未成年人犯罪案件的数量呈逐年上升的趋势,使司法机关受到的办案压力日益增加;另一方面,未成年人的犯罪动机又多具有冲动㊁单纯的特征,对犯罪危害性的认知具有幼稚性[9],刑罚报应的收益较成年人为低,也就不必付出与成年人等同的诉讼成本㊂通过恢复性司法将少年犯罪进行分流,对预期刑罚较重,或侵害国家重要利益的案件以法定诉讼程序处理,但对除此以外的轻罪适用恢复性司法等特别和解程序,在确保司法资源合理配置的同时,让具有丰富经验的人员专职从事恢复性司法工作,提升处理同类案件的效率及准确性㊂在制度设计上,应当充分利用恢复性司法的经济性优势,如在司法程序中提供进入恢复性司法的便捷通道㊁放宽恢复性司法的准入条件及发挥社工机构等人员的专业作用等㊂二、未成年人恢复性司法的制度设计方案(一)未成年人恢复性司法的适用条件1.适用原则第一,共识原则㊂未成年人恢复性司法的各方当事人应对基本案件事实存在共识,并愿意为弥补伤害而承担责任,这是各方当事人能够坐下开展交流的先决条件㊂第二,知情同意原则㊂有别于公权力主导的传统诉讼程序,未成年人恢复性司法需要充分尊重各方当事人的知情权,包括详细告知当事人恢复性司法的基本概念㊁程序及法律后果㊁与传统司法程序的区别,以及当事人享有随时退出的权利,且不会因此蒙受法律上的不利代价等,让当事人自行决定是否适用㊂第三,对等环境原则㊂应确保未成年人恢复性司法在各方对等的环境中实施,既包括提供绝对安全的物理场合,也包括使谈话过程在轻松平等的氛围中进行,避免将任意一方预先设定在道义上的不利地位,使其感觉受到心理上的压制㊂2.适用犯罪类型我国‘未成年人刑事检察工作指引(试行)“第67条指出,适用未成年人刑事和解制度的犯罪限于 涉嫌刑法分则第四章㊁第五章规定的犯罪,可能被判处三年有期徒刑以下刑罚 及过失犯罪㊂但实践经验表明,为数众多的涉未成年人常见罪名分布在上述范围以外,如分则第六章规定的寻衅滋事罪㊁聚众斗殴罪㊁帮助信息网络犯罪活动罪等㊂从罪质上而言,寻衅滋事罪等罪名未必比盗窃罪㊁诈骗罪等传统罪名的法益侵害性更重,如寻衅滋事罪的顶格刑期为五年有期徒刑,但盗窃罪的顶格刑期可以达到无期徒刑㊂如果轻微的盗窃罪可以适用未成年人恢复性司法,举重以明轻,轻微的寻衅滋事罪也应得以适用才是㊂另一方面,寻衅滋事罪因为罪状抽象等原因,被广泛质疑为一种 口袋罪 ,即寻衅滋事罪的入罪标准可以任由司法者进行解释,可能产生出入人罪的危险㊂通过应用恢复性司法,可以对案件的各种细节进行复盘检视,并为未成年行为人提供出罪的机会,是避免寻衅滋事罪遭受滥用的有效手段㊂纵观世界各国或地区的恢复性司法,基本不存在犯罪类型的限制;我国亦有学者认为,无论何种情形均不能放弃对罪错未成年人的挽救和国家社会应承担的责任,因此 原则上所有未成年人犯罪案件都可以适用 [10]㊂本文基本持相同观点,唯认为不能过度强化对未成年人的保护而不当弱化刑罚的正义应报功能,可能适用犯罪中刑罚上限的限制可以放宽,但考虑到严重犯罪伴随的恶劣影响,这种机制还是应当得到保留,如可以将未成年人恢复性司法的适用类型设定为 涉嫌可能被判处七年有期徒刑以下刑罚的所有犯罪 ㊂51第2期鲍博:未成年人恢复性司法的制度原则与方案设计(二)未成年人恢复性司法的参与主体及适用阶段1.参与主体未成年人恢复性司法的参与主体可分为两部分:参与方与组织方㊂参与方是指与本案存在直接关系的人,包括本案的当事人,即双方未成年人及其父母或法定代理人,也包括本案的利害关系人,如辅助修复当事人社会关系㊁预防再犯的社区㊁学校人员及律师等法律咨询人员等㊂组织方是指与本案不存在直接关系,为组织对话程序而加入的人,如公检法等司法系统人员㊂考虑到 专业的人做专业的事 ,为确保恢复性司法取得最佳效果,也可以延聘专业的社工服务机构人员从事组织及主持工作㊂2.适用阶段世界多数国家及地区并未对未成年人恢复性司法的适用阶段进行限制,但也有部分国家仅限在量刑阶段适用[11]㊂鉴于我国的刑事和解制度可以在侦查㊁审查起诉㊁审判等任意阶段进行,出于保护未成年人利益的目的考量,未成年人恢复性司法的适用阶段更应贯穿于刑事诉讼全程,只要满足前述基本原则的要求,并得到双方当事人的一致同意,司法机关就应当对诉讼程序的转介进行积极配合,不得基于各种理由延宕实施㊂(三)未成年人恢复性司法的基本流程1.会前阶段若双方当事人决意通过未成年人恢复性司法解决纠纷,应当共同提出书面申请,并由所在阶段的司法人员进行形式及实质审查㊂在形式审查阶段,司法人员通过审核申请书㊁案件事实㊁当事人基本情况等因素,判断发动未成年人恢复性司法的形式要件是否具备㊂在实质审查阶段,司法人员需要与各方当事人开展面对面访谈,分析当事人是否具备解决问题的诚恳态度㊁对案件事实是否存在共识㊁加害人是否具备赔偿能力等,评估恢复性司法取得成功的可能性,并向其介绍未成年人恢复性司法的概念㊁程序㊁法律后果等基本内容㊂审查通过以后,司法人员将与当事人及社区㊁法律服务㊁专业社工机构人员等进行联络,共同约定修复会议的时间㊁地点㊁参会主体等,并针对性的提前布置会场,确保会议在轻松平等的气氛中进行㊂2.会中阶段修复会议可以分为对话阶段与协商阶段㊂在对话阶段中,除双方当事人以外的所有人均应暂时离开会场,由当事人进行一对一的交流,在确保落实未成年人表意权的同时,让当事人尝试自我疗愈创伤并解决问题㊂在无人干预的环境下,当事人可以放下负担并畅所欲言,使加害人了解到被害人因此罹受的创伤,加深歉疚之情并愿意承担修复责任;被害人通过聆听对方意见,能够知晓加害人的心路历程及存在苦衷,随之产生对加害人的理解及怜悯心理㊂一旦双方当事人达成共识,成年人层面的纠纷解决也会更加易于开展㊂在协商阶段中,由司法人员及专业社工人员牵头,其他人员作为见证,组织双方当事人签订和解协议㊂协议结果应当包括金钱赔偿与非金钱赔偿的两种形式㊂金钱赔偿直观表现为赔偿被害人支出的医疗费㊁营养费㊁法定代理人的误工费等直接经济损失,以及社区与学校受到的间接经济损失;非金钱赔偿包括加害人公开道歉㊁承诺不再实施不良行为㊁承担一定时间的社区服务等㊂考虑到加害人未必具备赔偿能力,及未成年人恢复性司法的核心目的在于教育而非惩戒,应将非金钱赔偿作为和解协议的首要事项,金钱赔偿则作为次要考虑的内容㊂若双方始终难以在赔偿的方面取得共识,只能终止恢复性司法的适用,转回普通诉讼程序进行处理㊂当然,当事人的会议表现及最终是否达成和解不能成为影响判决结果的因素㊂3.处理结果和解协议签订以后,在 和为贵 宽严相济 及 教育为主㊁惩罚为辅 等法治思维的指导下,根据‘刑事诉讼法“‘未成年人刑事检察工作指引(试行)“的相关规定,当案件处于侦查阶段,检察院可以作出不批准逮捕的决定;已经逮捕的,应当进行羁押必要性审查;当处于审查起诉阶段,检察院可以作出不起诉的决定,已经提起公诉的,应当向法院提出从宽处罚的量刑建议,法院可以依法对被告人从宽处罚㊂若以前文提出的七年有期徒刑为未成年人恢复性司法发动的临界点,当被害人可能被判处三年以下有期徒刑时,以适用非自由刑或缓刑为原则,以短期自由刑为例外;当被害人可能被判处三年以上七年以下有期徒刑时,应当谨慎决定长期自由刑的适用,并在服刑期间对加害人从宽适用减刑及假释[12]㊂最后,可以对受到刑事处罚的加害人实行前科消除制度,避免加害人在升学㊁就业等方面蒙受不利影响,61华北理工大学学报(社会科学版)促使其健康成长并顺利复归社会㊂(四)未成年人恢复性司法的问卷设计1.会前调查问卷问卷调查是未成年人恢复性司法中必不可少的一环㊂作为一种 舶来品 ,恢复性司法在我国更多表现为理论上的概念,实践经验尚不成熟,需要经历不断试错的过程㊂通过向各方当事人进行问卷调查,有助于对症施策,修复各种潜在的问题,实现具有本土特色的未成年人恢复性司法的整体建构㊂问卷可以分为三种,问卷一是对于加害人的会前调查问卷㊂内容包括恢复性司法是否满足共识原则㊁知情同意原则的基本要求,加害人的自我认知及悔过态度等㊂如将问卷设计如下(每张问卷设有多个问题,每个问题按同意程度的高低设有 非常同意 至非常不同意 的五个选项,由被调查者择一勾选,下同):表1 对加害人的会前调查问卷非常同意同意一般不同意非常不同意1.我对认定的案件事实没有异议2.我知道恢复性司法的基本概念3.我相信恢复性司法能起到效果4.我的行为伤害了对方5.我的行为伤害了我的家庭6.我的行为伤害了社会7.我愿意承担相应的赔偿责任2.会后调查问卷作为对照,在修复会议结束后向加害人和被害人分别发放问卷二及问卷三,探查各方当事人对修复会议的感受及会议前后的心理变化情况㊂问卷二及问卷三的内容大体相同,唯需要基于加害人与被害人的不同立场进行微调㊂如将问卷设计如下:表2 对加害人的会后调查问卷非常同意同意一般不同意非常不同意与表一相同8.我觉得谈话气氛是轻松平等的9.我充分表达了自己的意见10.我觉得被害人很尊重我11.我觉得其他参与人很尊重我12.我对会议达成的结果感到满意13.我将尽力修复受损的社会关系14.我会向其他人推荐恢复性司法表3 对被害人的会后调查问卷非常同意同意一般不同意非常不同意1.我觉得谈话气氛是轻松平等的2.我充分表达了自己的意见3.我觉得被告人很尊重我4.我觉得其他参与人很尊重我5.我对会议达成的结果感到满意6.我担心被告人会对我打击报复7.我支持对被告人从宽处理8.我会向其他人推荐恢复性司法71 第2期鲍博:未成年人恢复性司法的制度原则与方案设计若调查结论大体如设计时所预估,说明我国未成年人恢复性司法总体有效,可以在现有制度的基础上继续施行;但若有部分,甚至多数结论与未成年人恢复性司法的设计目的相悖,说明现有的制度效果并不理想,对此应当作出针对性的修正,并参照嗣后的司法实践及问卷调查结果不断对路线进行微调,最终寻求到合适的实施方案㊂三、结语与展望尽管由本文所述,未成年人恢复性司法具备传统诉讼程序难以企及的优势,但在我国尚未出台相关规范性文件的前提下,恢复性司法的推广应用始终会受到掣肘㊂对此,应在现行‘刑事诉讼法“中刑事和解制度的基础上,进一步编制‘未成年人恢复性司法工作办法“进行细化规定㊂‘办法“可以由如下部分组成:基于传统法治精神的立法目的㊁准用条件㊁参与各方的人员构成及权利义务㊁具体流程㊁结案报告的撰写㊁满意度调查与后续追踪㊁法律后果及转回普通程序的制度等㊂在立法层面以外,恢复性司法于社会层面的宣传工作需要得到协同推进㊂通过向社会成员深入阐释恢复性司法的法理,促使社会成员消除对恢复性司法的 以钱赎刑 加害人主义 等认知误区,并积极加入对未成年犯罪人的保护事业中㊂要让社会成员深切了解,作为一种公权力介入解决纠纷的方式,未成年人恢复性司法难免有其局限性㊂预防未成年犯罪并拯救罪错未成年人,终究是整个社会义不容辞的责任㊂参考文献:[1]孙华红,元冰凌,赵刘佳.论未成年人恢复性司法的构建 以检察机关的实践为样本[J].预防青少年犯罪研究,2016,(05):74-81.[2]环球科学.有暴力倾向的人,大脑有什么不同?[E B/O L].(2019-07-28)[2023-09-02].h t t p s://w 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t i c e f o rM i n o r sB a oB o(C o l l e g e o fL a w,Z h e j i a n g G o n g s h a n g U n i v e r s i t y,H a n g z h o u,Z h e j i a n g310018,C h i n a)K e y w o r d s:m i n o r s;r e s t o r a t i v e j u s t i c e;c r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o ns y s t e m;R e p a i rm e e t i n gA b s t r a c t:I no r d e r t o i m p l e m e n t t h e p o l i c y o f"e d u c a t i o n,p e r s u a s i o n,a n d r e s c u e"f o rd e l i n q u e n tm i n o r s e f-f e c t i v e l y,a n d r e s t o r a t i v e j u s t i c e f o rm i n o r s h a s b e c o m e a p o p u l a r v i e w p o i n t i nC h i n a's t h e o r e t i c a l c o mm u n i-t y i n r e s p o n s e t o j u v e n i l e c r i m eb a s e do n l e a r n i n g f r o mr e l e v a n t f o r e i g ns y s t e m s,b u t s t i l l l a c k i n gp r a c t i c a l e x p e r i e n c e.I no r d e r t oa c c e l e r a t e t h e l o c a l i z a t i o nc o n s t r u c t i o no f r e s t o r a t i v e j u s t i c e f o rm i n o r s,as e r i e so f g u i d i n gp r i n c i p l e ss h o u l db ee s t a b l i s h e df r o m d i f f e r e n t p e r s p e c t i v e so f t h eo f f e n d e r,v i c t i m,a n dc r i m i n a l r u l eo f l a wo n t h e b a s i s o f t h e e x i s t i n g c r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o n s y s t e m,b a s e d o nw h i c h,a s y s t e m p l a n s h o u l d b ed e s i g n e db a s e d o n t h e m.T h e r e s t o r a t i v e j u s t i c e f o rm i n o r s c a nb e c o m p o s e d o f e l e m e n t s s u c h a s a p p l i c a-b l ec o n d i t i o n s,p a r t i c i p a n t s,a p p l i c a t i o ns t a g e s,a n d r e h a b i l i t a t i o n m e e t i n g s,a n dc a n b ec o n t i n u o u s l y i m-p r o v e db y r e v i s i n g j u d i c i a l p r a c t i c e s a n da d d r e s s i n g i s s u e s e x p o s e d i ns u r v e yq u e s t i o n n a i r e s.81华北理工大学学报(社会科学版)。

恢复性司法程序初探孙晟摘要：刑罚是人类用以对付犯罪的最古老、最为严厉，也被认为是最有效的手段，但刑罚作为一种“以恶制恶”的手段，虽然具有正义的基础，但它的适用也存在着难以克服的内在缺陷，如我们一方面要改造罪犯，另一方面却又将罪犯关进监狱，而监狱这种封闭的环境，不仅不利于再社会化，还常常面临将其“监狱化”的危险。

也正由于此，刑罚不仅没有随着犯罪恶性的不断增加而变得严厉，相反却越来越温和(轻刑化，非监禁化等)。

报应性司法也就是以追究犯罪，给予罪犯以刑罚目的的司法模式。

与报应性司法相比较，恢复性司法则是以修复被犯罪破坏的社会关系为目标的司法模式，着重于对被害人、社会所受伤害的补偿以及对被告人的改造。

我国各地法院已有不少尝试恢复性司法模式判案的报道。

恢复性司法在我国司法实践领域的悄然破冰，蕴涵着刑事司法从“有害的正义”到“无害的正义”的转变。

本文拟从恢复性司法的概念起源、理论依据以及如何适用等方面作一些探讨。

一、恢复性司法的概念及起源恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以被告人主动承担责任消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。

来自荷兰的刑法学教授约翰·布拉德介绍说，对恢复性司法所做的最新诠释是：“恢复性司法是重在修复犯罪行为所造成的损害的司法理念，而这一理念只有通过将所有当事人及相关人员全部吸纳进来的合作性程序才能得到最好的实现。

”最著名的恢复性司法项目是“被害人—和解—被告人”项目与“会商”项目。

在“会商”项目中，关注被害人和关注被告人的社区成员均受邀参加会议。

在会议中，他们共同讨论犯罪行为及其造成的后果，并充分商讨如何给予犯罪后果以最好的补救。

国际上对恢复性司法较为通行的定义是：恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪后果的过程及其对未来的意义。

恢复性司法是一种新的刑事处理方式，其目的在于：1、被告人主动承担责任，对自己的犯罪行为所造成的危害结果进行赔偿;2、被害人利益得到救济、补偿，既包括物质财产方面，也包括精神人格方面;3、受损的社会关系得到修整、恢复。