恢复性司法制度研究

2010年11月第30卷第6期天水师范学院学报J our nal of Ti ans hu i N or m al U ni ver s i t yN ov ．，2010V 01．30N o ．6恢复性司法的本土化研究肖灵(嘉应学院政法学院，广东梅州514015)摘要：“恢复性司法”是当前法学界和司法界讨论的一个热点问题，恢复性司法的产生源于刑罚功能的变迁和被害人保护运动的兴起．有其利和弊。

该制度在我国有理念及制度的基础，恢复性司法的本土化应从适用案件的范围、现阶段的主持者、参加者的确定和程序保障等方面予以革新，以克服其弊端。

关键词：恢复性司法；理念；革新中图分类号：D 914文献标识码：A文章编号：1671—1351(2010)06—0094—04从清华大学学生刘洋“硝酸泼熊”事件中检察机关的冷处理．到南京浦口区检察院对失足大学生给予“暂缓起诉”：从我国第一批“社会服务令”开始在河北省部分检察院试行．到已经开始在上海、北京部分地区试点的罪犯社会矫正，都是我国对刑罚制度进行的重大探索、改革和创新。

“刑罚的目的不是惩罚。

而是教育。

如果不通过刑罚就能起到教育作用．为什么不选择更符合人性的方式呢?”某办案检察官的话代表了目前理论界和司法实务界对这种刑罚轻缓化探索的肯定性评价。

人们已经越来越认识到刑罚的作用是有限的．并且具有一定的反作用，例如交叉感染、高成本、罪犯改造效果不理想、被害人被遗忘等。

探索更有利于恢复被破坏的社会关系．维护社会稳定的新的司法模式已经成为社会关注的热点。

在国外．一项被称为“恢复性司法”(r est or a —t i vei us t i ee )的制度正受到国际社会的普遍关注。

联合园预防犯罪和刑事司法委员会第一届会议于2002年通过了《关于在刑事事项中采用恢复性方案的基本原则》的决议草案，鼓励各会员国在制订和实施恢复性司法程序时利用该决议。

这项制度的意义在于：它通过使受害人、罪犯和社区复原而尊重每个人的尊严与平等．建立理解并促进社会和谐。

构建我国恢复性司法制度的几点构想
一、提出并推动恢复性司法制度的全国性法律框架
恢复性司法制度是涉及刑事司法制度的重要组成部分，为了推动恢复性司法制度的建立，必须建立符合国情的全国性法律框架，由此可以为全国各地提供指引。

目前，我国正在建设社会主义法治国家，应重视法律的完备性，实施完整的刑事司法体制，以期构建和谐社会。

推进恢复性司法制度的建立，应当从机构建设的角度出发，通过提出和落实恢复性司法制度，建立起刑事司法制度的完善、高效、权威的框架。

因此，在全国建立基本的恢复性司法制度法律框架是必要的，以便各地在统一的框架下，解决犯罪的补救措施，更好地提高犯罪的预防率，减少犯罪的社会危害。

二、完善恢复性司法制度的法规规定
建立恢复性司法制度，必须建立起完善的法规规定，把恢复性司法制度定位为法定的治安管理模式，具体提出法律制度和实施条件，明确对于未成年人，老年人等特殊群体以及遭受犯罪损害的当事人，均可以选择施行恢复性司法制度，推动恢复性司法制度的建立，可以针对不同的恢复性司法制度类型，分别颁布法律法规。

:中山大学硕士学位论文恢复性司法理念下犯罪损害赔偿研究专业:刑法学学位申请人:王艳指导老师:聂立泽副教授万/哥设主席:璐仁嚣会奄佯委员:答辩日期:.年万月吗日论文原创性声明本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师的指导下,独立进行研究工作所取得的成果。

除文中已经注明引用的内容外,本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。

对本文的研究作出重要贡献的个人和集体,均己在文中以明确方式标明。

本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。

学位论文作者签名:辛乏日期:弘舻年‘月日学位论文使用授权声明本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定,即:学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交沦文的电子版和纸质版,有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查阅,有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索,可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。

保密论文保密期满后,适用本声明。

刷币繇羁川日日期:埘如年月恢复性司法理念下犯罪损害赔偿研究专业:刑法学学位申请人:王艳指导老师: 聂立泽副教授摘要在传统的刑事司法中,犯罪损害赔偿的实现常常存在困难,而且在价值功能上有所缺失,恢复性司法中的犯罪损害赔偿具有很大的优越性,而且具有良好的价值功能,然而恢复性司法的适用范围还是受到局限的。

本文试图在恢复性司法的理念下设计一项犯罪损害赔偿制度,不论重罪还是轻罪都可以适用。

在轻罪时,在恢复性司法框架内予以犯罪损害赔偿;重罪时,先执行刑罚再执行恢复性司法,犯罪损害赔偿在整个司法过程中实现。

同时指出,犯罪损害赔偿是具有刑事责任性质的赔偿,并且具有自身价值功能,它的惩罚性、遏制与预防犯罪等价值功能在本文设计的制度里是可以体现出来的,最后在制度设计上给出一些相关的建议。

本文第一章从介绍恢复性司法入手,分析恢复性司法的前景。

旨在对恢复性司法做一个基础性介绍,认为在刑事领域里研究犯罪损害赔偿,要考虑恢复性司法的发展前景,在恢复性司法领域里研究是必要的。

恢复性司法之我见一、恢复性司法的概念及起源“恢复性司法”起源于西方，目前在我国尚属实践探索阶段。

它是通过作为中立人的司法机关进行恢复性司法调解，使犯罪人与受害人之间实现沟通、谅解、补偿，消除隔阂，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，使受损的社会关系得到修复。

恢复性司法能让受害人受影响的生活恢复常态；让犯罪人深刻悔罪，并通过积极负责任的行为重新融入社会，有效避免重新犯罪，以此更好达到“教育人、挽救人、改造人”的目的。

国际上对恢复性司法较为通行的定义是：恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪后果的过程及其对未来的意义。

恢复性司法是一种新的刑事处理方式，其目的在于：1、被告人主动承担责任，对自己的犯罪行为所造成的危害结果进行赔偿；2、被害人利益得到救济、补偿，既包括物质财产方面，也包括精神人格方面；3、受损的社会关系得到修整、恢复。

4、促进被告人早日回归社会，恢复一种正常的生活秩序。

世界上第一个恢复性司法案例发生在1974年的加拿大安大略省基陈纳市（Kitchener）。

当时，该市的两个年轻人实施了一系列破坏性的犯罪,侵犯了22名被害人的财产。

在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下，这两名被告人与被害人逐个会见，使其从被害人的陈述中深刻认识到自己的行为给被害人造成的损害和痛苦，从而不但承认了被指控的罪行，而且半年后交清了全部赔偿金。

这种被害人与被告人的和解程序被视为恢复性司法的起源。

由于其出人意料地产生了良好的司法效果，因此鼓舞更多的人去效仿。

到20世纪90年代末，恢复性司法已在西欧、北美等数十个国家得到不同程度的发展和应用。

欧洲共出现了500多个恢复性司法计划，北美的恢复性司法计划也达300多个，世界范围内的恢复性司法计划则达1000多个。

二、恢复性司法的理论依据我国没有严格的恢复性司法模式，只在刑事诉讼的部分程序和环节有间接的、近似性的表现，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件轻微犯罪的不起诉、免于刑事处罚、单处罚金、缓刑判决等，但这并不是完全意义上的恢复性司法模式。

浅析恢复性司法中的刑罚思想【摘要】本文主要从浅析恢复性司法中的刑罚思想的角度出发，探讨了恢复性司法的概念、刑罚理念、对犯罪者和社会的影响，以及实践案例。

通过对这些内容的分析和探讨，可以更加深入了解恢复性司法在司法实践中的作用和意义。

恢复性司法提倡的是通过重建和修复来实现对犯罪行为的惩罚和纠正，更注重犯罪者的改造和社会的和解。

结合实践案例，可以看到恢复性司法在实践中取得的一些积极成果，同时也需要不断完善和探索，以更好地服务于司法领域的发展和进步。

【关键词】恢复性司法、刑罚思想、犯罪者、社会影响、实践案例、引言、结论1. 引言1.1 引言在当今社会，犯罪问题已经成为一个普遍存在的社会问题，传统的惩罚性司法往往只是停留在对罪犯的单纯惩罚上，而不关注犯罪的根源和犯罪者的心理健康。

恢复性司法的出现意味着对犯罪问题的另一种思考和解决方式。

在本文中，将从恢复性司法的概念、恢复性司法中的刑罚理念、恢复性司法对犯罪者的影响、恢复性司法对社会的影响以及恢复性司法的实践案例等方面来探讨和分析恢复性司法在当代社会中的作用和意义。

希望通过对恢复性司法的深入研究，可以为我们更好地认识犯罪问题提供一种新的思路和解决途径。

2. 正文2.1 恢复性司法的概念恢复性司法是一种注重修复和重建受害者、犯罪者以及社会关系的司法理念。

它强调的是以一种积极的方式去应对犯罪，而不仅仅是简单地惩罚犯罪行为。

恢复性司法认为犯罪不仅是对法律的违反，更重要的是对人际关系的破坏和伤害。

它的目的是通过弥补受害者的损失、重建犯罪者与社会的关系，最终实现对所有相关方的和解和恢复。

恢复性司法强调的是社会的主体性和责任感，即每个人都应当为自己的行为负责，并且要尽力修复自己所造成的伤害。

在恢复性司法的框架下，犯罪者被视为一个有可能被改变和重建的个体，而不是一个永远无法改变的罪犯。

恢复性司法试图通过庭审、调解、社区服务等方式，帮助犯罪者认识自己的错误，承担责任，并做出弥补的努力。

件中的应用2023-11-04•恢复性司法的概述•恢复性司法在环境资源案件中的应用•恢复性司法在环境资源案件中的实践与探索•恢复性司法在环境资源案件中面临的挑战与对策目•恢复性司法在环境资源案件中的前景展望录01恢复性司法的概述恢复性司法是一种刑事司法模式，它强调在犯罪发生后，应尽量恢复犯罪所破坏的社会关系和利益，并减少犯罪对受害人和社区的影响。

它是一种以修复和弥补为核心思想的司法制度，旨在通过调解、协商、社区服务等手段，帮助犯罪者承担责任，修复社会关系，并使受害者得到公正的待遇。

恢复性司法强调对受害人和社区的关注，将犯罪视为对个人和社会关系的破坏，并寻求修复这些关系的方法。

与传统的刑事司法模式相比，恢复性司法更注重犯罪者的动机和行为对社会的影响，并强调通过修复受损的社会关系来弥补犯罪所造成的损害。

恢复性司法的目的是通过调解、协商和社区服务等手段，帮助犯罪者承担责任，修复受损的社会关系，减少犯罪对受害人和社区的影响，并使受害者得到公正的待遇。

它旨在通过关注受害人和社区的需求、促进犯罪者的改变和社会关系的修复，实现社会和谐与公正。

02恢复性司法在环境资源案件中的应用环境恢复在环境案件中，恢复性司法强调对受损环境的修复，包括清理污染区域、修复生态系统的功能、恢复生物多样性等。

恢复性司法概念恢复性司法是一种强调修复受损社会关系和恢复受损利益的方法，在环境案件中，其关注点在于通过修复环境来弥补对自然环境的破坏和污染。

赔偿与补偿除了环境修复外，恢复性司法还强调对受害人进行赔偿和补偿，包括对因环境污染而导致的健康损害、财产损失等进行赔偿。

恢复性司法在环境案件中的应用在资源案件中，恢复性司法强调对有限资源的保护，包括对森林、矿产、水资源等进行合理利用和保护。

资源保护恢复性司法在资源案件中的应用恢复性司法不仅强调对资源的保护，也关注对过度开采、滥伐森林等行为的惩罚和矫正，通过惩罚措施来遏制对资源的过度开发和破坏。

一、恢复性司法的基本情况"恢复性司法"一词，作为一个规范化概念，涵盖了一系列现代刑事司法理念、原则和制度，在西方法治国家已有了近三十年的发展史。

它作为一项刑事司法改革运动，首先是缘起于20世纪70年代西方世界普遍存在的"司法危机"，从20 世纪70 年代开始，随着主流刑事司法在犯罪率居高不下这一问题上的困惑，一种以和解、道歉、悔过为基础的犯罪处遇模式逐渐被重视，并引发了一场以恢复性司法为核心的刑事司法改革的潮流。

并且这一潮流由于受到联合国经济与社会理事会一系列文件的推动，更是在国际社会产生了广泛的效应，使其不仅成为刑事法学界理论研究的“显学”，而且也成为了一些国家立法改革的内容和未来司法的发展方向。

我国的学术界近几年也开始关注这一问题，并将刑事和解制度作为基本内容进行了深入的研究。

修复被犯罪所破坏的社会关系也是刑事和解的目标，但是，无论从我国封建社会就已存在的还是从现代社会的刑事和解实践来看，我国的做法与恢复性司法的价值目标仍然存在一定的差距。

这种差距可能与对恢复性司法内涵的理解不无相关，并且这些差距是构建我国恢复性司法理念指导下的刑事和解制度的突破口。

传统的刑事司法理念已日趋无力应对现代社会的犯罪压力与民众对司法正义的诉求，因此，恢复性司法以现有刑事司法模式的替代（而非局部改良）方案的面目，登上了历史舞台。

然而，虽然恢复性司法有着种种优点, 但在其实施的过程中也存在着种种弊端: 首先, 恢复性司法主张犯罪侵害的是个人利益, 而非国家和社会公共利益, 对犯罪的处理应该由被害人和犯罪人协商解决, 这等于混淆了民事侵权行为与犯罪的本质区别, 用解决民事纠纷的方式来处理刑事案件是否不妥? 其次, 恢复性司法缺乏对正当程序的关注, 整个过程中没有证明的存在, 只要犯罪人承认自己是行为的实施者, 接下来的问题就不是证明, 而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题, 这样的做法是否应该被质疑? 第三, 恢复性司法也可能会侵犯到受害人和加害人的利益, 在恢复性司法程序中, 被害人往往会面临必须原谅犯罪人的尴尬境地, 否则就会面临被视为没有爱心, 报复性强的压力; 而从加害人角度看, 凡是不愿选择恢复性方式的加害人, 都会被冠以认罪态度较差的帽子, 在随后的正规司法程序中面临着被从重处罚的压力, 从而使其不得不 自愿地选择进入恢复性程序。

第24卷 第2期华北理工大学学报(社会科学版)V o l .24 N o .22024年03月J o u r n a l o fN o r t hC h i n aU n i v e r s i t y o f S c i e n c e a n dT e c h n o l o g y(S o c i a l S c i e n c eE d i t i o n )M a r .2024收稿日期:2023-10-09基金项目:湖南省未成年人检察理论研究基地项目 我国未成年人恢复性司法完善研究 (22W J J D Y B 02)㊂作者简介:鲍博(1996-),男,浙江宁波人,博士研究生㊂研究方向:刑事法学㊂文章编号:2095-2708(2024)02-0013-06D O I :10.3969/j.i s s n .2095-2708.2024.02.013未成年人恢复性司法的制度原则与方案设计鲍博(浙江工商大学法学院,浙江杭州310018)关键词:未成年人;恢复性司法;刑事和解制度;修复会议摘 要:为有效贯彻对罪错未成年人 教育㊁感化㊁挽救 的方针,通过对国外相关制度进行借鉴,未成年人恢复性司法成为我国理论界因应未成年人犯罪的时兴观念,但司法实践经验仍有所阙如㊂为加快推进未成年人恢复性司法的本土化建构,应在现有刑事和解制度的基础上,从加害人㊁被害人及刑事法治的不同角度确立一系列指导原则,再以之为基础设计制度方案㊂未成年人恢复性司法可由适用条件㊁参与主体㊁适用阶段及修复会议等要素组成,并通过修正司法实践及调查问卷中暴露的问题不断进行自我完善㊂中图分类号:D 925.2 文献标识码:A 在传统刑法观念中,犯罪被视为一种恶害,刑罚则是作为 报偿恶害的恶害 而存在,具有震慑犯罪的重要功能㊂随着晚近以来人权保障观念不断强化,刑罚作为一种教育刑㊁预防刑的观念逐渐受到重视,其重心逐渐转向于妥善补偿受害人及修复受损的社会关系㊂恢复性司法(R e s t o r a t i v eJ u s t i c e )正是在这种理论背景下被提出,并广泛运用于西方国家未成年人犯罪的司法实践中㊂从概念上,未成年人恢复性司法指将受到特定冲突伤害的未成年人聚集起来,运用调解㊁赔偿㊁矫治等修复程序,共同找到纷争解决的方法,消除涉罪未成年人的再犯可能性,促使其复归社会的司法选择模式[1]㊂经过国内学者的长期研究,未成年人恢复性司法的本土化建构已初具雏形,但目前学界的研究成果主要侧重于对宏观法理的探讨,微观程序设计的部分则较为阙如,不利于将理论构想落地实施㊂对此,本文拟从两部分提出因应对策:首先,从多角度提炼未成年人恢复性司法的制度设计原则;其次,以此为指导建构可供实务适用的流程方案㊂一、未成年人恢复性司法的制度设计原则(一)从加害人的角度1.确保优于传统制度的特殊预防效果虽然未成年人犯罪直观表现为未成年加害人与被害人之间的冲突,但在传统司法制度的架构中,加害人与被害人直到庭审阶段才能初次会面㊂此时案件的基本事实已经查明,检察机关的量刑建议也已提出,使法官的心证在上述因素影响下基本形成,被害人的态度㊁人身状况等因素将不再作为判决的主要参考依据,不利于实现对加害人的特殊预防㊂通过适用未成年人恢复性司法,可以让案件双方自刑事程序发动起随时享有会面的机会,使加害人在一种自由㊁非标签化的对话气氛中,近距离感受他人受到的伤害与痛苦,对自己的错误行为产生反思,并真挚的表达歉意及提出补偿方案㊂经过上述流程,加害人在复归社会后将更加为他人着想,并有意识的避免实施类似不当行为㊂其背后的科学依据可以参考德国精神病学家贝恩哈尔㊃博格特实施的MR I扫描实验:博格特通过扫描162名暴力型罪犯的大脑,发现42%的人控制杏仁核和下丘脑的区域存在异常,而在52名普通人中这个数值仅为8%[2]㊂这一方面可以解释未成年人实施暴力犯罪的原因;另一方面也显示恢复性司法能够对症施策,基于大脑结构的可调整性,通过人为干预对加害人的异常脑区进行修补完善㊂为此,未成年人恢复性司法的制度设计应当凸显其特殊优势,如尊重案件双方的会面权利,积极营造平等的会面气氛,以及重视对加害人的人格塑造过程等㊂2.帮助加害人修复受损社会关系常言道: 家庭是孩子的第一课堂 ,家庭的经济拮据㊁对后辈疏于照顾等原因是促成未成年人犯罪相当关键的因素,但理性的刑事政策不应是将未成年人与家庭越推越远,而是要确保家庭发挥第一顺位的教育㊁沟通功能,为此需要维持家庭的完整性㊂但按传统司法制度,未成年犯罪人将统一进入少管所服刑,难以得到家庭及社会层面的有效帮助㊂与之相比,未成年人恢复性司法将双方当事人㊁利害关系人㊁司法部门㊁社会矫正机构㊁社区志愿者等不同立场的社会代表汇聚一堂,共同为加害人制定疗愈措施,增长加害人对不同社会主体的认知,在兼听各方意见的基础上转变情感态度,藉此重塑加害人与被害人及家庭㊁社会的关系㊂各方主体通过聆听加害人的真挚陈述,将会对其产生更深层次的理解,化原本争执㊁猜疑的心态为共同解决问题的态度㊂为确保该目的顺利实现,在制度设计中应当明确规定参与社会主体的种类及程序㊂(二)从被害人的角度1.尊重被害人的正当权利通过提供加害人及被害人直接对话的机会,恢复性司法能够体现对被害人正当权利的尊重㊂如联合国‘儿童权利公约“第12条指出: 缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见㊂ 在恢复性司法中,司法机关赋予作为重要参与主体的被害人在和解过程中自由发表意见的权利,并将发言的内容及影响作为评估治疗效果的重要标准㊂此外,我国‘民法典“第1004条规定了公民的健康权,恢复性司法能够使被害人在专业人员的监督㊁鼓励下,自信的重新面对加害人,有助于避免其产生创伤后应激障碍(P T S D),或对已形成的应激障碍进行脱敏性治疗,体现对公民健康权的基本保障㊂2.提升被害人对纠纷解决的满意度因为恢复性司法有意回避刑罚的报应功能,学界存在应用恢复性司法可能导致被害人及其家属满意度降低的顾虑,但历年来国内外的实证考察显示,恢复性司法(或称刑事和解制度)能够取得令人满意的实施成效㊂早年美国研究表明:在接受恢复性司法的群体中,83%的被害人认为调解程序很公平,只有10%的被害人仍然担忧加害人再度对其不利㊂事实上,前述未成年加害人的再犯率为18%,明显低于适用传统司法程序的加害人的27%[3]㊂英国德比郡警察局于2009年的调查显示,94.8%的回访被害人对恢复性司法的经历感到比较满意(f a i r l y s a t i s f i e d)或相当满意(v e r y s a t i s f i e d),这一数据证明运作良好的恢复性司法较诉讼与调解的效果更佳[4]㊂在我国,贵阳市H区人民检察院对在2014-2018年间适用的刑事和解案件的120名受害者进行回访调查,其中80%的受害人表示满意,余下20%的受害人表示基本满意[5]㊂因为被害人的态度对评价恢复性司法的成效具有关键作用,应使满意度调查成为恢复性司法的必要程序,并通过设计严谨㊁科学的调查问卷以有效降低其误差㊂(三)从刑事法治的角度1.契合 和为贵 等传统法治思维内涵在我国数千年的历史长河中,曾涌现出多种深刻的法治思想观念,至今仍对现代刑法的发展起到重要指引作用㊂在纠纷解决的领域, 和为贵 是其中的典型代表㊂ 和为贵 语出‘论语㊃学而“: 礼之用,和为贵㊂ 此处的礼可以理解为一种制度规范,只有社会和谐㊁人际关系和睦,才能保证国家秩序的有序运作[6],而这种和谐关系并不必然通过司法诉讼的方式实现㊂在民间,曾存在部分通过 私了 方式和解刑事案件的案例㊂例如,四川茶馆在历史上具有调解争议的重要功能㊂当多方存在纠纷时,族长㊁士绅等当地有威望的人往往通过茶会的形式主持和解,若各方可以达成和解协议,便不再诉诸于官府㊂又如在少年犯罪中,儒家文化主张 慈幼 的理念,即爱护未成年人㊁重视对未成年人的教育,并通过国家的力量对处于困顿中的未成年人进行扶助㊂因此,在我国施行未成年人恢复性司法具有根植于民族深41华北理工大学学报(社会科学版)层的文化基础[7],且上述精神应在制度建构中得到充分贯彻㊂2.遵循宽严相济刑事政策的基本要求宽严相济刑事政策是我国根本性㊁长期性的刑事政策,需要得到严格遵循[8]㊂具体而言,在罪质较轻㊁初犯㊁偶犯及犯罪人具有坦白㊁自首等法定或酌定情节的场合,刑罚设置中应当展现出 宽 的侧面,对本应受到重罚的犯罪人判处较轻的刑罚;如果认为不需要实施监禁刑,可以采用非犯罪化㊁非刑罚化㊁非司法化等基于矫正目的的措施,将刑罚的减免作为一种奖励,促使犯罪人悛悔改正,不再选择实施犯罪㊂在未成年人恢复性司法中,同样应充分体现 轻轻 的刑事政策意旨,将未成年犯罪人为促成和解作出的真挚努力㊁实施的赔偿方案等视作减免罪责的重要参考标准,并按其表现在和解方案中给予相应的优待㊂3.促进司法资源合理配置从功利的角度,未成年人恢复性司法的广泛应用有助于节约司法资源㊂一方面,未成年人犯罪案件的数量呈逐年上升的趋势,使司法机关受到的办案压力日益增加;另一方面,未成年人的犯罪动机又多具有冲动㊁单纯的特征,对犯罪危害性的认知具有幼稚性[9],刑罚报应的收益较成年人为低,也就不必付出与成年人等同的诉讼成本㊂通过恢复性司法将少年犯罪进行分流,对预期刑罚较重,或侵害国家重要利益的案件以法定诉讼程序处理,但对除此以外的轻罪适用恢复性司法等特别和解程序,在确保司法资源合理配置的同时,让具有丰富经验的人员专职从事恢复性司法工作,提升处理同类案件的效率及准确性㊂在制度设计上,应当充分利用恢复性司法的经济性优势,如在司法程序中提供进入恢复性司法的便捷通道㊁放宽恢复性司法的准入条件及发挥社工机构等人员的专业作用等㊂二、未成年人恢复性司法的制度设计方案(一)未成年人恢复性司法的适用条件1.适用原则第一,共识原则㊂未成年人恢复性司法的各方当事人应对基本案件事实存在共识,并愿意为弥补伤害而承担责任,这是各方当事人能够坐下开展交流的先决条件㊂第二,知情同意原则㊂有别于公权力主导的传统诉讼程序,未成年人恢复性司法需要充分尊重各方当事人的知情权,包括详细告知当事人恢复性司法的基本概念㊁程序及法律后果㊁与传统司法程序的区别,以及当事人享有随时退出的权利,且不会因此蒙受法律上的不利代价等,让当事人自行决定是否适用㊂第三,对等环境原则㊂应确保未成年人恢复性司法在各方对等的环境中实施,既包括提供绝对安全的物理场合,也包括使谈话过程在轻松平等的氛围中进行,避免将任意一方预先设定在道义上的不利地位,使其感觉受到心理上的压制㊂2.适用犯罪类型我国‘未成年人刑事检察工作指引(试行)“第67条指出,适用未成年人刑事和解制度的犯罪限于 涉嫌刑法分则第四章㊁第五章规定的犯罪,可能被判处三年有期徒刑以下刑罚 及过失犯罪㊂但实践经验表明,为数众多的涉未成年人常见罪名分布在上述范围以外,如分则第六章规定的寻衅滋事罪㊁聚众斗殴罪㊁帮助信息网络犯罪活动罪等㊂从罪质上而言,寻衅滋事罪等罪名未必比盗窃罪㊁诈骗罪等传统罪名的法益侵害性更重,如寻衅滋事罪的顶格刑期为五年有期徒刑,但盗窃罪的顶格刑期可以达到无期徒刑㊂如果轻微的盗窃罪可以适用未成年人恢复性司法,举重以明轻,轻微的寻衅滋事罪也应得以适用才是㊂另一方面,寻衅滋事罪因为罪状抽象等原因,被广泛质疑为一种 口袋罪 ,即寻衅滋事罪的入罪标准可以任由司法者进行解释,可能产生出入人罪的危险㊂通过应用恢复性司法,可以对案件的各种细节进行复盘检视,并为未成年行为人提供出罪的机会,是避免寻衅滋事罪遭受滥用的有效手段㊂纵观世界各国或地区的恢复性司法,基本不存在犯罪类型的限制;我国亦有学者认为,无论何种情形均不能放弃对罪错未成年人的挽救和国家社会应承担的责任,因此 原则上所有未成年人犯罪案件都可以适用 [10]㊂本文基本持相同观点,唯认为不能过度强化对未成年人的保护而不当弱化刑罚的正义应报功能,可能适用犯罪中刑罚上限的限制可以放宽,但考虑到严重犯罪伴随的恶劣影响,这种机制还是应当得到保留,如可以将未成年人恢复性司法的适用类型设定为 涉嫌可能被判处七年有期徒刑以下刑罚的所有犯罪 ㊂51第2期鲍博:未成年人恢复性司法的制度原则与方案设计(二)未成年人恢复性司法的参与主体及适用阶段1.参与主体未成年人恢复性司法的参与主体可分为两部分:参与方与组织方㊂参与方是指与本案存在直接关系的人,包括本案的当事人,即双方未成年人及其父母或法定代理人,也包括本案的利害关系人,如辅助修复当事人社会关系㊁预防再犯的社区㊁学校人员及律师等法律咨询人员等㊂组织方是指与本案不存在直接关系,为组织对话程序而加入的人,如公检法等司法系统人员㊂考虑到 专业的人做专业的事 ,为确保恢复性司法取得最佳效果,也可以延聘专业的社工服务机构人员从事组织及主持工作㊂2.适用阶段世界多数国家及地区并未对未成年人恢复性司法的适用阶段进行限制,但也有部分国家仅限在量刑阶段适用[11]㊂鉴于我国的刑事和解制度可以在侦查㊁审查起诉㊁审判等任意阶段进行,出于保护未成年人利益的目的考量,未成年人恢复性司法的适用阶段更应贯穿于刑事诉讼全程,只要满足前述基本原则的要求,并得到双方当事人的一致同意,司法机关就应当对诉讼程序的转介进行积极配合,不得基于各种理由延宕实施㊂(三)未成年人恢复性司法的基本流程1.会前阶段若双方当事人决意通过未成年人恢复性司法解决纠纷,应当共同提出书面申请,并由所在阶段的司法人员进行形式及实质审查㊂在形式审查阶段,司法人员通过审核申请书㊁案件事实㊁当事人基本情况等因素,判断发动未成年人恢复性司法的形式要件是否具备㊂在实质审查阶段,司法人员需要与各方当事人开展面对面访谈,分析当事人是否具备解决问题的诚恳态度㊁对案件事实是否存在共识㊁加害人是否具备赔偿能力等,评估恢复性司法取得成功的可能性,并向其介绍未成年人恢复性司法的概念㊁程序㊁法律后果等基本内容㊂审查通过以后,司法人员将与当事人及社区㊁法律服务㊁专业社工机构人员等进行联络,共同约定修复会议的时间㊁地点㊁参会主体等,并针对性的提前布置会场,确保会议在轻松平等的气氛中进行㊂2.会中阶段修复会议可以分为对话阶段与协商阶段㊂在对话阶段中,除双方当事人以外的所有人均应暂时离开会场,由当事人进行一对一的交流,在确保落实未成年人表意权的同时,让当事人尝试自我疗愈创伤并解决问题㊂在无人干预的环境下,当事人可以放下负担并畅所欲言,使加害人了解到被害人因此罹受的创伤,加深歉疚之情并愿意承担修复责任;被害人通过聆听对方意见,能够知晓加害人的心路历程及存在苦衷,随之产生对加害人的理解及怜悯心理㊂一旦双方当事人达成共识,成年人层面的纠纷解决也会更加易于开展㊂在协商阶段中,由司法人员及专业社工人员牵头,其他人员作为见证,组织双方当事人签订和解协议㊂协议结果应当包括金钱赔偿与非金钱赔偿的两种形式㊂金钱赔偿直观表现为赔偿被害人支出的医疗费㊁营养费㊁法定代理人的误工费等直接经济损失,以及社区与学校受到的间接经济损失;非金钱赔偿包括加害人公开道歉㊁承诺不再实施不良行为㊁承担一定时间的社区服务等㊂考虑到加害人未必具备赔偿能力,及未成年人恢复性司法的核心目的在于教育而非惩戒,应将非金钱赔偿作为和解协议的首要事项,金钱赔偿则作为次要考虑的内容㊂若双方始终难以在赔偿的方面取得共识,只能终止恢复性司法的适用,转回普通诉讼程序进行处理㊂当然,当事人的会议表现及最终是否达成和解不能成为影响判决结果的因素㊂3.处理结果和解协议签订以后,在 和为贵 宽严相济 及 教育为主㊁惩罚为辅 等法治思维的指导下,根据‘刑事诉讼法“‘未成年人刑事检察工作指引(试行)“的相关规定,当案件处于侦查阶段,检察院可以作出不批准逮捕的决定;已经逮捕的,应当进行羁押必要性审查;当处于审查起诉阶段,检察院可以作出不起诉的决定,已经提起公诉的,应当向法院提出从宽处罚的量刑建议,法院可以依法对被告人从宽处罚㊂若以前文提出的七年有期徒刑为未成年人恢复性司法发动的临界点,当被害人可能被判处三年以下有期徒刑时,以适用非自由刑或缓刑为原则,以短期自由刑为例外;当被害人可能被判处三年以上七年以下有期徒刑时,应当谨慎决定长期自由刑的适用,并在服刑期间对加害人从宽适用减刑及假释[12]㊂最后,可以对受到刑事处罚的加害人实行前科消除制度,避免加害人在升学㊁就业等方面蒙受不利影响,61华北理工大学学报(社会科学版)促使其健康成长并顺利复归社会㊂(四)未成年人恢复性司法的问卷设计1.会前调查问卷问卷调查是未成年人恢复性司法中必不可少的一环㊂作为一种 舶来品 ,恢复性司法在我国更多表现为理论上的概念,实践经验尚不成熟,需要经历不断试错的过程㊂通过向各方当事人进行问卷调查,有助于对症施策,修复各种潜在的问题,实现具有本土特色的未成年人恢复性司法的整体建构㊂问卷可以分为三种,问卷一是对于加害人的会前调查问卷㊂内容包括恢复性司法是否满足共识原则㊁知情同意原则的基本要求,加害人的自我认知及悔过态度等㊂如将问卷设计如下(每张问卷设有多个问题,每个问题按同意程度的高低设有 非常同意 至非常不同意 的五个选项,由被调查者择一勾选,下同):表1 对加害人的会前调查问卷非常同意同意一般不同意非常不同意1.我对认定的案件事实没有异议2.我知道恢复性司法的基本概念3.我相信恢复性司法能起到效果4.我的行为伤害了对方5.我的行为伤害了我的家庭6.我的行为伤害了社会7.我愿意承担相应的赔偿责任2.会后调查问卷作为对照,在修复会议结束后向加害人和被害人分别发放问卷二及问卷三,探查各方当事人对修复会议的感受及会议前后的心理变化情况㊂问卷二及问卷三的内容大体相同,唯需要基于加害人与被害人的不同立场进行微调㊂如将问卷设计如下:表2 对加害人的会后调查问卷非常同意同意一般不同意非常不同意与表一相同8.我觉得谈话气氛是轻松平等的9.我充分表达了自己的意见10.我觉得被害人很尊重我11.我觉得其他参与人很尊重我12.我对会议达成的结果感到满意13.我将尽力修复受损的社会关系14.我会向其他人推荐恢复性司法表3 对被害人的会后调查问卷非常同意同意一般不同意非常不同意1.我觉得谈话气氛是轻松平等的2.我充分表达了自己的意见3.我觉得被告人很尊重我4.我觉得其他参与人很尊重我5.我对会议达成的结果感到满意6.我担心被告人会对我打击报复7.我支持对被告人从宽处理8.我会向其他人推荐恢复性司法71 第2期鲍博:未成年人恢复性司法的制度原则与方案设计若调查结论大体如设计时所预估,说明我国未成年人恢复性司法总体有效,可以在现有制度的基础上继续施行;但若有部分,甚至多数结论与未成年人恢复性司法的设计目的相悖,说明现有的制度效果并不理想,对此应当作出针对性的修正,并参照嗣后的司法实践及问卷调查结果不断对路线进行微调,最终寻求到合适的实施方案㊂三、结语与展望尽管由本文所述,未成年人恢复性司法具备传统诉讼程序难以企及的优势,但在我国尚未出台相关规范性文件的前提下,恢复性司法的推广应用始终会受到掣肘㊂对此,应在现行‘刑事诉讼法“中刑事和解制度的基础上,进一步编制‘未成年人恢复性司法工作办法“进行细化规定㊂‘办法“可以由如下部分组成:基于传统法治精神的立法目的㊁准用条件㊁参与各方的人员构成及权利义务㊁具体流程㊁结案报告的撰写㊁满意度调查与后续追踪㊁法律后果及转回普通程序的制度等㊂在立法层面以外,恢复性司法于社会层面的宣传工作需要得到协同推进㊂通过向社会成员深入阐释恢复性司法的法理,促使社会成员消除对恢复性司法的 以钱赎刑 加害人主义 等认知误区,并积极加入对未成年犯罪人的保护事业中㊂要让社会成员深切了解,作为一种公权力介入解决纠纷的方式,未成年人恢复性司法难免有其局限性㊂预防未成年犯罪并拯救罪错未成年人,终究是整个社会义不容辞的责任㊂参考文献:[1]孙华红,元冰凌,赵刘佳.论未成年人恢复性司法的构建 以检察机关的实践为样本[J].预防青少年犯罪研究,2016,(05):74-81.[2]环球科学.有暴力倾向的人,大脑有什么不同?[E B/O L].(2019-07-28)[2023-09-02].h t t p s://w 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t i c e f o rM i n o r sB a oB o(C o l l e g e o fL a w,Z h e j i a n g G o n g s h a n g U n i v e r s i t y,H a n g z h o u,Z h e j i a n g310018,C h i n a)K e y w o r d s:m i n o r s;r e s t o r a t i v e j u s t i c e;c r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o ns y s t e m;R e p a i rm e e t i n gA b s t r a c t:I no r d e r t o i m p l e m e n t t h e p o l i c y o f"e d u c a t i o n,p e r s u a s i o n,a n d r e s c u e"f o rd e l i n q u e n tm i n o r s e f-f e c t i v e l y,a n d r e s t o r a t i v e j u s t i c e f o rm i n o r s h a s b e c o m e a p o p u l a r v i e w p o i n t i nC h i n a's t h e o r e t i c a l c o mm u n i-t y i n r e s p o n s e t o j u v e n i l e c r i m eb a s e do n l e a r n i n g f r o mr e l e v a n t f o r e i g ns y s t e m s,b u t s t i l l l a c k i n gp r a c t i c a l e x p e r i e n c e.I no r d e r t oa c c e l e r a t e t h e l o c a l i z a t i o nc o n s t r u c t i o no f r e s t o r a t i v e j u s t i c e f o rm i n o r s,as e r i e so f g u i d i n gp r i n c i p l e ss h o u l db ee s t a b l i s h e df r o m d i f f e r e n t p e r s p e c t i v e so f t h eo f f e n d e r,v i c t i m,a n dc r i m i n a l r u l eo f l a wo n t h e b a s i s o f t h e e x i s t i n g c r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o n s y s t e m,b a s e d o nw h i c h,a s y s t e m p l a n s h o u l d b ed e s i g n e db a s e d o n t h e m.T h e r e s t o r a t i v e j u s t i c e f o rm i n o r s c a nb e c o m p o s e d o f e l e m e n t s s u c h a s a p p l i c a-b l ec o n d i t i o n s,p a r t i c i p a n t s,a p p l i c a t i o ns t a g e s,a n d r e h a b i l i t a t i o n m e e t i n g s,a n dc a n b ec o n t i n u o u s l y i m-p r o v e db y r e v i s i n g j u d i c i a l p r a c t i c e s a n da d d r e s s i n g i s s u e s e x p o s e d i ns u r v e yq u e s t i o n n a i r e s.81华北理工大学学报(社会科学版)。

从恢复性司法到社区矫正制度[摘要] 社区矫正实质上是建立在恢复性司法理念框架下的一种刑罚执行方法，而在我国，长期贯彻的是惩罚性司法。

现阶段兴起的社区矫正制度使我们看到了恢复性司法理念进入我国立法及司法实践的希望。

但毋庸讳言的是，社区矫正作为新生事物还有许多需要完善的地方，有的规定甚至和现行的刑法、刑事诉讼法直接冲突。

本文仅选取了社区的界定、社区矫正的主体、矫正方法、矫正效果评价标准四个问题加以研究，找出其中的问题并提出了自己的建议。

[关键词] 恢复性司法社区矫正心理矫治一、恢复性司法与“社区矫正”概述恢复性司法是上个世纪七十年代首先出现于北美加拿大而后迅速风靡于西方发达国家的一种新型的司法理念。

恢复性司法的中心就是发挥罪犯所在社区的作用，由社区组织充当罪犯和被害人之间的桥梁，使刑事案件的双方当事人充分沟通，罪犯得以取得被害人的原谅，直至最后可以免除牢狱之苦。

恢复由于犯罪而遭受破坏的人际关系、社区稳定和国家统治秩序。

恢复性司法是对我国惩罚性司法的根本否定。

社区矫正（Community correction）是相对于监狱矫正（Prison correction）而言的一个专门性术语，是指由社区矫正组织依法对法院和其他矫正机关裁判为非监禁刑及监禁刑替代措施的罪犯予以在社区中行刑与矫正活动的总称。

社区矫正是20 世纪西方国家普遍盛行的，并被联合国预防与控制犯罪组织予以肯定与倡导的，以社区为基础的矫正罪犯的制度与方法，它既是西方教育刑思想的具体体现，也是刑罚经济原则和经济刑罚原则的具体贯彻，更是刑罚社会化、个别化、人道化要求的具体落实。

二、“社区矫正”的性质及所存在的问题（一）“社区矫正”的性质从国外的法律研究来看，社区矫正的概念本身就表明了它是替代监狱的一种矫正制度，落脚点是通过不将罪犯关押进监狱的非监禁方式来监管与矫正罪犯，令其更顺利地康复社会，这是现代刑罚矫正理论尤其是康复社会理论的结晶。

由于各国社区矫正的适用范围的不同，其属性又或多或少地包含了刑罚执行、保安处分的内容成分。